Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Demandante VICTOR XAID NÚÑEZ GARCÍA Demandado NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Tema Revoca y accede porque el retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica – Su legalidad está sujeta a la valoración objetiva y subjetiva de la condición de salud del actor para la actividad militar y sus posibilidades de reubicación en cargos de otra índole.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, contra la sentencia proferida el nueve (09) de agosto de dos mil veintiuno (2021)2, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1469 del 22 de diciembre de 2017, por el cual se retira del servicio al Suboficial Víctor Núñez García, por encontrarse enfermo y en tratamiento. 2.- Que como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro sin solución de continuidad en el orden que le corresponde estar en el escalafón militar con relación a sus compañeros de curso y se le cancelen los sueldos y prestaciones dejadas de cancelar desde el retiro hasta su reintegro 3.- Se condene a la entidad a pagar 180 días de salario por concepto de indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 36 de 1997. 1 Doc. 14 exp.
Digital. 2 Doc. 10 exp. Digital. 3 Fols. 1-14 doc. 01 exp. Digital. 4 Fols. 1-2 doc. 01 exp. Digital. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 4.- Que la condena sea actualizada conforme al IPC, y se le dé cumplimiento a la decisión según lo dispuesto en los artículos 176-178 del CCA; de igual forma, se condene en costas al demandado. 3.1.2.
Hechos5 Se expuso en la demanda que, el actor ingresó a la Escuela de Suboficiales de la Armada Nacional, el 07 de julio de 2004, y en diciembre de 2005 ascendió al grado cabo 3° de Infantería de Marina. Sin embargo, cuando se desempeñaba como militar en el grado de suboficial cabo 1° padeció una serie de afecciones ocurridas en el servicio, al caer en un campo minado.
Dichas lesiones y secuelas aún se encuentran en procesos, sin el tratamiento médico requerido ni la evaluación adecuada por parte de la institución. Por tal razón, se le practicó Junta Médico Laboral la cual fue recurrida ante el Tribunal Médico Laboral, quien ratificó la disminución de la capacidad laboral, no apto para el servicio y sin reubicación. En ese orden, mediante Resolución No. 1469 del 22 de diciembre de 2017, con fundamento en las valoraciones anteriores, se retira del servicio al demandante, sin tener en cuenta que se encontraba enfermo y en tratamiento médico.
A su juicio, haber expedido dicho acto, constituyó una vulneración de su debido proceso, pues no era procedente ordenar el retiro dada su condición médica prioritaria y de especial atención. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, reconoció el tiempo de vinculación del actor con la entidad, así como la ocurrencia del accidente que le generó trastorno de estrés postraumático; sin embargo, contrario a lo alegado por el accionante, explicó que a este sí le fueron prestados todos los servicios médicos requeridos.
En ese orden, explicó que al señor Núñez García le fue practicada Junta Médico Laboral No. 270 del 04 de diciembre de 2012,en la cual se declaró no apto para el servicio pero sí se recomendó reubicación, la cual efectivamente se llevó a cabo en los términos dispuestos por los médicos; sin embargo, por solicitud del mismo actor se conformó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M17-652, por la cual se modificaron las decisiones de la Junta y se consideró inviable la reubicación, a efectos de garantizar la salud del militar.
Bajo esta última decisión, fue que se fundamentó la orden de retiro. Manifestó que sí se tuvieron en cuenta todas las conclusiones de las actas médicas, solo que el primer dictamen de la Junta fue modificado por el Tribunal, quedando está en firme, y en el mismo se determinó que no era procedente reubicar al accionante. Frente al debido proceso laboral 5 Fols. 2-3 doc. 01 exp.
Digital. 6 Fols. 60-66 doc. 01 exp. Digital. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 manifestó que el señor Núñez García se le ha dado con el respeto que caracteriza a la institución es el hicieron los llamados de atención y anotaciones negativas cuando así fue requerido De igual forma, expresó que el argumento de nulidad del actor consistente en que a la fecha de su retiro se encontraba aún en tratamientos médicos motivo por el cual no era posible ordenar su retiro, no es de recibo, por cuanto para el retiro lo que se requiere es que el militar tenga definida su situación médica laboral a través de los dictámenes médicos, lo cual ocurrió en el caso concreto con la realización del tribunal médico laboral de revisión que no recomendó su reubicación, por ende, se actúa conforme a los artículos 100 y 106 del Decreto 1790 de 2000.
Por otro lado, tampoco necesitaba el permiso del Ministerio de Trabajo para culminar por disminución de la capacidad psicofísica la relación legal y reglamentaría. Además, refirió que en el estudio de la condición médico laboral del actor, se analizó la posibilidad de su reubicación, no obstante, el demandante no presentó estudios que pudieran determinar su aptitud para otras áreas, motivo por el cual la Resolución 1469 del 22 de diciembre de 2017, fue proferida con observancia a las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia y en aras de proteger la salud del actor pues la permanece en la institución no ayuda a su situación médica.
Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: (i) cobro de lo no debido; (ii) presunción de legalidad del acto acusado por no incurrir en ninguna de las causales de nulidad, (iii) de buena fe y (iv) la innominada 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El Juez de primera instancia dirimió la controversia sometida a su juicio, negando las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su decisión, la A quo, señaló que la entidad tomó la decisión de retiro conforme al concepto y recomendación de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de no aptitud para el servicio e imposibilidad de reubicación en otras áreas distintas a las estrictamente militares. En ese sentido, explicó que al actor se le evaluó en la medida de lo posible su reubicación, y prueba de ello es que en la Junta Médico Laboral, realizada el 4 de diciembre de 2012, se le dio la oportunidad de desempeñar otro tipo de actividades distintas a aquellas para las cuales fue entrenado y capacitado, sin embargo, tampoco pudieron ser aprovechadas sus capacidades para tales tareas, pues ha venido presentando ausencia (excusa) consecutivas de 30 días, circunstancia que no deja entrever que el demandante esté calificado o tenga destrezas para las labores encomendadas en los últimos años anteriores a su retiro.
Por otro lado, al revisar la hoja de vida del 7 Doc. 10 exp. Digital. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 accionante, tampoco se pudo evidenciar que el accionante cuente con estudios o capacitación distinta a la militar.
Por lo anterior, concluyó que la entidad ejerció correctamente la facultad de retirar al señor Víctor Xaid Núñez García, por disminución de su capacidad psicofísica, pues nunca se descartó sin la debida motivación la posibilidad de aprovechamiento del accionante en otras labores dentro de la institución, y contrario a lo manifestado por el accionante, no se requería de permiso alguno por parte del Ministerio del Trabajo para retirarlo del servicio activo, en tanto que dicha facultad opera por disposición legal. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN8.
La parte demandante manifestó no encontrarse de acuerdo con la decisión adoptada, por las razones que se pasan a indicar: 1.- Explicó que, en virtud del principio de estabilidad en el empleo del cual gozan las personas discapacitas, y la protección especial prevista por el legislador para esta población, mediante las Leyes 361 de 1997 y 762 de 2002, no es posible obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar. 2.- La demandada para proceder con la orden de retiro, contrario a lo expresado por el A-quo, sí requería de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo, y si bien, la Armada nacional tiene sus propias reglamentaciones, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y al Corte Suprema de Justicia, han señalado que los reglamentos especiales o propios de cada institución, no pueden estar por encima de los principios constitucionales y en particular del principio de igualdad y favorabilidad. 3.- Que erró el juez al sostener que el Tribunal Médico Laboral realizó un análisis sobre la viabilidad de la reubicación, contrario a ello, “durante la sesión donde se trató el caso del Accionante no se relaciona nueva valoración, no se le sugieren frentes o campos en que pudiera desempeñarse para cumplir el Dictamen Inicial de reubicación, mucho menos se sometió a prueba alguna de sus actividades de acuerdo con su patología del momento, sino que procedieron a desistir de la reubicación y consecuencialmente con el injusto despido, lo que hizo la Armada Nacional contraviniendo normas y principios nacionales vigentes e incumpliendo su deber de protección del Estado; como lo ha dicho el Consejo de Estado”. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL.
El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de octubre de 20229, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 23 de mayo de 202310. 8 Doc. 14 exp. Dig. 9 Doc. 18 exp. Dig. 10 Doc. 20 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes procesales y el Ministerio Público guardaron silencio. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma, es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del CGP. 5.2. Problema jurídico En el caso bajo estudio, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala considera pertinente abordar los siguientes planteamientos: ¿Se encuentra o no viciada de nulidad la Resolución No. 1469 de 22 de diciembre de 2017, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Núñez García, por disminución de su capacidad psicofísica? Para efectos de resolver el interrogante anterior, esta Corporación deberá determinar si: (i) al accionante dada su condición de discapacitado le asiste derecho a la estabilidad laboral;
(ii) si la demandada requería de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo para ordenar el retiro; y (iii) el Tribunal Médico Militar valoró la posibilidad de reubicación del actor.
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala revocará el fallo apelado, debido a que la Resolución No. 1469 de 22 de diciembre de 2017, sí es ilegal por haberse sustentando en un dictamen que no acata la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el tema de la protección especial a las personas con disminución de la capacidad psicofísica; ello, teniendo en cuenta que, si bien la entidad demandada no requería de autorización previa del Ministerio del Trabajo para retirar del servicio al actor, este goza de estabilidad laboral reforzada dada su condición medio laboral, y en tal orden, debía evaluarse la posibilidad de su reubicación a partir del análisis de las habilidades aprovechables (capacidad residual) para desempeñar un cargo distinto al militar o las actividades administrativas, lo cual no realizó en debida forma. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el asunto en segunda instancia se atenderá a la siguiente normatividad y jurisprudencia: - Decretos 094 de 1989, 1790 y 1796 de 2000 - Sentencia del 25 de junio11 y 03 de diciembre de 202012, emitida por el H. Consejo de Estado. - Sentencias C-381 de 2005, C-063 de 2018, T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-190 de 2011, T-417 de 2011, T-141 de 2016, T-499 de 2020 y T-328 de 2022. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Teniendo en cuenta lo anterior, a fin de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, es necesario recapitular lo siguiente: En el caso de marras, se encontró demostrado que el señor Víctor Xaid Núñez García, inicialmente, prestó sus servicios en la Armada Nacional como Suboficial, con un tiempo de servicios prestados de 12 años y 15 días13, hasta la fecha de su retiro, el 23 de diciembre de 2017.
En el año 2012, durante el desarrollo de sus funciones militares, fue valorado por la Junta Médico Laboral a través del Acta No. 270 del 04 de diciembre de 2012 14, en donde se determinó que presentaba una disminución de su capacidad psicofísica del 12,50%, considerándose NO APTO para el servicio, pero con recomendación de reubicación laboral.
A pesar de lo anterior, el accionante continuó laborando en la institución y, con posterioridad, se solicitó la verificación de su situación médico laboral, por parte de la Dirección de Sanidad de la entidad, motivo por el cual, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se pronunció a través de Acta No. M17-662 MDNSG-TML-41.1 del 25 de octubre de 201715, en donde se arrojó como resultados una reducción del PCL a 12.00% con índice de afectación 5, no apto para el servicio militar y sin recomendación de reubicación. Con fundamento en la decisión proferida por el Tribunal antes referido, la entidad accionada expidió la Resolución No. 1469 del 22 de diciembre de 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00155-01(1535-14) Actor: ANTONIO JOSÉ LOBO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO 13 Hoja de vida. Fols. 53-55 doc. 02 exp. Dig. 14 Fols. 1-3 doc. 02 cdno 1 exp. Dig. 15 Fols. 23-27 doc. 02 cdno 1 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 201716, por medio de la cual retiró del servicio activo al señor Núñez García, por disminución de su capacidad psicofísica.
Para resolver el presente asunto, se debe precisar que el actor, en efecto, goza de una especial protección del estado dada su condición de discapacitado, lo cual se traduce en un estabilidad laboral reforzada ante la entidad que funge como su empleadora; sin embargo, dicha circunstancia en forma alguna puede entenderse como una inoperancia del régimen especial y propio de las FF.MM., del cual se derivan las facultades legales para retirar a un militar ante la disminución de su capacidad psicofísica17.
Por el contrario, lo que se exige en estos casos, es que la entidad previa a retirar al uniformado, agote todas las medidas positivas tendientes a garantizar su permanencia en la institución. En ese orden, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, seguida del H. Consejo de Estado, han fijado unos criterios para la debida aplicación de las normas que regulan el proceso de retiro por esta causal, con el fin de preservar las garantías constitucionales18 de las personas en una situación de debilidad manifiesta, estableciendo en forma enfática que, no es posible aplicar la normativa de las FF.M., y desvincular del servicio al uniformado, sin que previamente se realice una evaluación suficiente y pormenorizada de las condiciones de salud (físicas y mentales), capacidades, habilidades, y destrezas del afectado, a fin de establecer: (i) subjetivamente19, si existen actividades que la persona podría cumplir dentro de la institución, y (ii) objetivamente20, la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad del cargo, como la preparación del uniformado, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo21. 16 Fols. 33-34 doc. 02 cdno 1 exp.
Digital. 17 Artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000. 18 En estas situaciones se pueden ver comprometidos, los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, y la especial protección. 19 uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Este elemento, debe ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de quienes son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores.
Tomado de la sentencia C-063 de 2018. 20 y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. El mismo, está a cargo las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Tomado de la sentencia C-063 de 2018. 21 Sentencia T-417 de 2011: “(…) en los casos en los que agotada dicha valoración se concluya que no es posible la reubicación, se ha establecido entonces que "[ ] el personal militar no puede ser retirado del servicio sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral^ que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es grado 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Lo anterior, impone a las autoridades médicas realizar un análisis completo de las capacidades residuales y aprovechables del militar disminuido en la institución, para determinar si puede o no, continuar desempañando la actividad militar, o en su defecto, otras funciones de índole administrativa, de docencia o instrucción que le generen menores estresores de cara a su patología; pues, el mero hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio militar, implica su incapacidad para seguir desempeñándose en "esa" labor, pero no excluye que el militar cuente con otras potencialidades para desarrollar actividad distintas dentro de la institución22. basadas en criterios laborales y de salud ocupacional.
Como se aprecia, contrario a lo sostenido por el apelante, la entidad demandada para ejercer su facultad de retiro bajo la causal de disminución de la capacidad psicofísica, no está obligada por la ley ni por la jurisprudencia nacional a obtener autorización previa del Ministerio del Trabajo, pues dicha facultad discrecional opera precisamente por mandato de la ley, siempre y cuando exista un estudio suficiente de la situación médica laboral del disminuido acorde con los criterios jurisprudenciales sobre la materia, del cual de escolaridad, habilidades y destrezas;^" y (ii) una continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al Ejercito.” 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO: “[S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31- 000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio.
(…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado” 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 se concluya la inaptitud del evaluado para reintegrarse a la actividad militar o ser reubicado en otras áreas dentro de la institución. Así, haciendo un estudio del contenido del acta emitida por el Tribunal23, se concluye que la valoración realizada, versó sobre lo siguiente: (i) Un examen físico del paciente, que arrojó buenas condiciones generales (ii) Un examen médico, del cual se concluyó que el actor presenta trastorno de estrés postraumático, depresión-reactiva, con evaluaciones satisfactoria no pesadillas, control de hiperalertamiento y de síntomas depresivos.
(iii) Declaró NO APTO PARA LAS ACTIVIDADES MILITARES, dado que, a su juicio, la secuela psiquiátrica, no le permite desarrollar eficientemente la actividad militar para la cal fue incorporado. (iv) Tampoco recomendó la reubicación laboral debido a los estresores que se presenta en LA ACTIVIDA DMILITAR, los cuales pueden agravar su patología, por permanecer en un MEDIO JERARQUIZADO, en donde tiene acceso a armamento, puede generar un riesgo para su integridad, la de sus compañeros o la comunidad.
Adicionalmente, no cuenta con preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad administrativa. (v) Evaluó la disminución de la capacidad laboral en un 12.0%, con una fijación de índices numeral 3-040, literal a, índice 5. Como se observa, en el dictamen anterior, se indicó que la patología padecida, era incompatible con el desarrollo de la actividad militar que venía ejerciendo el señor Núñez García, y no se recomendó la reubicación, sustentado igualmente, en la incapacidad de desarrollar labores militares, por tratarse de una institución jerarquizada con acceso a armas, manifestando a su vez que, el actor no puede ser reubicado en labores administrativas por carecer de preparación y conocimiento para ello; sin embargo, en el mismo acta se hizo constar que el accionante venía desempeñando labores de tipo administrativo, y revisada su hoja de servicios24, se constata que a partir del 01 de julio de 2014 estuvo en el cargo de comandante de escuadra en el Departamento de Seguridad de la ENAP25, hasta la fecha de retiro, habiendo 23 Fols. 23-27 doc. 02 exp.
Dig. 24 Fols. 23-25 doc. 03 exp. Dig. 25 Según el PEI (Proyecto Educativo Institucional) de la ENAP, el Departamento de Seguridad hace parte del Departamento de Logística de la Institución, y “responde por la administración de los recursos disponibles para garantizar la seguridad de la ENAP como unidad militar, a través de este importante recurso se garantiza un ambiente seguro dentro del campus académico, permitiendo el libre desarrollo de las actividades que se establezcan durante el periodo académico, garantizando seguridad perimetral, de infraestructura y persona”(Ver.
Pág. 12 y 32 https://www.escuelanaval.edu.co/sites/default/files/normatividad/PROYECTO%20EDUCATIV O%20INSTITUCIONAL%20PEI.pdf) 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 obtenido concepto de “bueno” durante los años 2014-2017, así como dos distintivos jinetas de buena conducta, sin figurar llamados de atención. De otra parte, según el concepto de salud emitido por la DISAN el día 27 de enero de 201626, allegado con la contestación de la demanda, y que sirvió de fundamento para la decisión emitida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se tienen como recomendaciones “No suspender tratamiento, ubicar cerca al núcleo familiar, puede realizar labores administrativas, no trabajo nocturno, no armas” Por otro lado, se echa de menos un estudio técnico completo y suficiente sobre las habilidades aprovechables del demandante27 para determinar la posibilidad de su reubicación laboral, pues nada se analizó sobre la capacidad residual para desempeñar otras funciones de docencia o instrucción dentro de la institución. Olvidando que una cosa era que el actor no fuera apto para la actividad militar; y otra distinta es que el demandante no fuera apto para el servicio militar y labores de índole administrativa pues, no se exploraron científicamente otras posibilidades.
Adicionalmente, se echa de menos la congruencia entre (i) el porcentaje de PCL declarado en 12.00%, (ii) la clasificación de la afectación en grado medio28 y (iii) la decisión de no reubicarlo, por no ser suficiente su capacidad psicofísica29; pues, inicialmente, se determina que el accionante cuenta con una capacidad residual del 88.00%, y una pérdida de capacidad con intensidad reducida, y al mismo tiempo se concluye que su capacidad laboral no le permite desarrollar ninguna de las actividades adelantadas para el funcionamiento de la institución, motivo por el cual, no existe congruencia con la negativa a la reubicación. De lo anterior se denota, la intención de la entidad demandada de generar trabas a un sujeto especial de protección, por un lado, impidiendo que este desempeñe una actividad laboral, y por otro, determinando que no le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez por el % de PCL.
Ello supone que el actor quede plenamente desprotegido en sus garantías constitucionales, especialmente, la estabilidad laboral reforzada y la seguridad social. 26 Fol. 19 doc. 03 exp. Dig. 27 Si bien, con la contestación de la demanda se plasma que se acompaña un estudio de salud ocupacional de 3 folios, el mismo no fue anexado ni aparece consignado en la hoja de vida del actor aportada al proceso. 28 El art. 74 del Decreto 094/ 1989, define “Grado medio Representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas”.
Se deja constar que, el Tribunal no indicó, en forma expresa, el grado de afectación de las patologías calificadas, sin embargo, de la fijación del índice 5 de la afección padecida (Literal E del dictamen emitido) y lo dispuesto en el Título IX del Decreto 094 de 1989, es dable concluir que la intensidad se determinó en grado medio. Ver numeral 3-040 depresión reactiva (art. 79 Grupo 3); del Decreto en mención. 29 (no solo de índole policial sino también administrativas, de instrucción y docencia). 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese orden, es dable concluir que el acta médico laboral emitida, no responde a los criterios jurisprudenciales fijados para sustentar una orden de retiro, al no contener un estudio técnico sobre la totalidad de las habilidades aprovechables del señor Núñez García, para determinar la posibilidad de su reubicación laboral.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, esta Sala no desconoce que, la entidad demandada ha reubicado en dos ocasiones al actor para que pueda desarrollar debidamente sus labores, pues según se desprende de su hoja de servicios, el accionante fue asignado a labor docente, en el cargo de instructor de la ENAP desde el 28 de mayo hasta el 30 de junio de 2014, es decir, por el interregno de un mes; sin embargo, el actor realmente no desempeñó dicha labor, debido a que, para ese lapso, estaba incapacitado 30 y ausente del trabajo.
No obstante, esta circunstancia no subsana las falencias del dictamen, pues como quedó demostrado, es deber de la entidad accionada que pretende retirar del servicio a un militar con disminución de su capacidad psicofísica, garantizar, la valoración en forma subjetiva y objetiva del actor, para determinar si es o no posible mantenerlo vinculado, basadas en criterios laborales y de salud ocupacional.
Ahora bien, de igual forma, se advierte que tal como lo sostuvo el A-quo, el demandante presentó múltiples incapacidades desde el 18-05-2011 hasta el 06-09-2016, en forma intermitente, sin embargo, su duración osciló entre 1 mes, y 2 meses, y solo una se prologó por 3 meses. Cabe destacar que, entre una y otra incapacidad, transcurrían meses y años, y para el 2017 no presentó incapacidad alguna, como se pasa a relacionar: Incapacidades / desde-hasta 1. 18-05-2011 – 18-08-2011= 3 meses (fls. 26 doc. 01) 2. 26-3-2012 – 24-04-2012 = 1 mes (fls. 107 doc. 01) 3. 28-02-2013 – 29-03-2013 = 1 mes (fls. 21 y 108 doc. 01) 4. 20-02-2014 – 18-04-2014 = 2 meses (fls. 22 y 111 doc. 01) 5. 28-05-2014 – 11-07-2014 = 2 meses (fls. 112 y 113 doc. 01) 6. 08-05-2015 – 06-07-2015 = 2 meses (fls. 23 y 114 doc. 01) 7. 27-01-2016 – 25-02-2016 = 1 mes (fls. 19 y 115 doc. 01) 8. 02-03-2016 – 30-04-2016 = 2 meses (fls. 116 doc. 01) 9. 08-08-2016 – 06-09-2016 = 1 mes (fls. 117 doc. 01) Para esta Sala resulta reprochable la decisión de no reubicación del actor bajo el argumento de que le han sido concedidas distintas incapacidades, pues con ello no solo se incurre en una desatención de los deberes de la entidad con el afectado, sino también en un acto de discriminación que lo 30 Fols. 112-113 doc. 01 exp.
Dig. 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 pone en una situación desfavorable, en tanto se desconoce las condiciones especiales de salud generadas por sus patologías, y el trato especial que debe brindarle; máxime cuando generalmente entre una y otra incapacidad transcurrieron años, a excepción del 2014, en donde presentó 2 incapacidades, y el año 2016, cuando se le otorgaron 3; sin embargo, para su último año de vinculación, esto es, 2017, no presentó incapacidad alguna y al momento de ser valorado por el Tribunal Médico Laboral el día 25 de octubre de dicho año, se hizo constar que su evolución clínica era satisfactoria y sus padecimientos estaban debidamente controlados.
Finalmente, se aclara frente al hecho de que el demandante independientemente de que se desarrolle en actividades administrativas, docentes, o de instrucción, siempre va estar expuesto a las armas dada la connotación militar de la entidad, debe advertirse que, dentro del amplio espectro misional de la institución, si bien, se tiene una evidente carácter militar, relacionada con la defensa de la soberanía nacional y el orden constitucional; para su debido funcionamiento se requieren de otras gestiones no relacionadas con actividades operativas, las cuales “revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada.
(…) De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas”31. En ese orden, la entidad demandada, debe proteger y garantizar la realización de la igualdad material a través de la adopción de medidas positivas, a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta32.
Al respecto, el alto tribunal constitucional manifestó que, “en virtud del principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez, como se verá en el siguiente punto.”33 Bajo ese entendido, la Armada Nacional estaba obligada a dar un trato especial al señor Núñez García por su condición de salud, y al negarse a reubicarlo sin hacer un estudio completo y suficiente sobre su capacidad psicofísica, desconoce los criterios fijados por la jurisprudencia, para la debida aplicación de las normas que regulan el proceso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, con el fin de preservar las garantías constitucionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que los argumentos del recurso de apelación prosperaron, este Tribunal procederá a REVOCAR la sentencia 31 Sentencia C-381 de 2005. 32 Sentencia T-328 de 2022 33 Sentencia T-910 de 2011 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de primera instancia; para en su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1469 de 22 de diciembre de 2017, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, con fundamento en el dictamen emitido de forma irregular por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. En cuanto al restablecimiento del derecho se ordenará el pago de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo desvinculado, pero se descontará las sumas que haya recibido de forma dependiente o independiente en ese lapso del sector público34, sin que ese restablecimiento pueda superar los 24 meses de salarios y prestaciones35. 5.6 Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del CGP numeral 4, señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Al revisar la primera instancia, se observa que el Juez no condenó en costas, y nadie manifestó su inconformidad frente a esta decisión, y acá en segunda instancia, no hubo actuación de ninguna de las partes que justifique tal condena, conforme a lo ordenado en las normas del 365 citado, las costas deben aparecer sustentadas en gastos y actuaciones procesales; por tal razón, la Sala considera que no es necesario en este proceso, condenar en costas en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1469 de 22 de diciembre de 2017, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, por disminución de su capacidad laboral, por las consideraciones plasmadas.
TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Defensa- Armada Nacional, a disponer 34 En aplicación de la Sentencia de unificación del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 35 En aplicación de la sentencia SU 556 de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 todo lo necesario para que, en el menor tiempo posible, el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, analice nuevamente la situación de salud psicofísica del actor, bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia, tal dictamen sustituirá los que fueron rendidos en este caso.
En el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio policial, DEBERÁ rendirse un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades aprovechables del actor y se determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción podrá desempeñar dentro de esa institución, en forma congruente con el porcentaje de su PCL, y soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales.
CUARTO: En caso que, el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía determine que sí es aconsejable la reubicación del actor, las Jefaturas o Direcciones de Personal de la institución policial, DEBERÁN, con fundamento en dicho concepto, realizar una evaluación objetiva con el fin de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del policía, la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Una vez efectuada tal evaluación, DEBERÁ ORDENAR la reubicación del demandante, sin solución de continuidad.
QUINTO: Si de los estudios subjetivo y objetivo se concluye que no es viable la reubicación, se DEBERÁ proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez.
SEXTO: DECLARAR que no hubo solución de continuidad desde la fecha de retiro hasta la calenda en que finalice la valoración antes ordenada, independiente del resultado que se obtenga, la entidad DEBERÁ cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante este lapso, correspondientes al cargo que venía desempeñando.
De la indemnización anterior, la entidad condenada deberá descontar las sumas que la accionante haya recibido por conceptos laborales en el sector público, en forma independiente o dependiente, a efectos de no incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario. Así como los descuentos correspondientes a obligaciones de seguridad social y retenciones si hay lugar a ella que le corresponda pagar al demandante.
El restablecimiento del derecho no puede superar los 24 meses de salarios y prestaciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las sumas a pagar deberán ser actualizadas conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x: __Índice final_____ Índice inicial 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.066/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional (que se cause de esa forma), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas en ambas instancias, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
OCTAVO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.025 de la fecha. LOS MAGISTRADOS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto 1 Notificaciones Despacho 06 Tribunal Administrativo - Bolívar - Cartagena De: Notificaciones Despacho 04 Tribunal Administrativo - Bolívar - Cartagena Enviado el: jueves, 21 de noviembre de 2024 10:50 a. m. Para: Notificaciones Despacho 06 Tribunal Administrativo - Bolívar - Cartagena Asunto: EXPEDIENTE 010-2018-00162-01 CON SUSTENTACIÓN DE SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ RADICADO: 13-001-33-33-010-2018-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: VICTOR XAID NÚÑEZ GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL ASUNTO SUSTENTACIÓN DE SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Cordial saludo.
Adjunto al presente el expediente de la referencia con la sustentación del salvamento parcial de voto manifestado por el Magistrado del Despacho 04, Dr. Edgar Alexi Vásquez Contreras y que se encuentra visible en el documento digital No. 27 del expediente digital. 99. 010-2018-00162-01 VICTOR NUÑEZ vs ARMADA DENISE AUXILIADORA CAMPO PÉREZ SECRETARIA GENERAL AVISO DE CONFIDENCIALIDAD: Este correo electrónico contiene información de la Rama Judicial de Colombia.
Si no es el destinatario de este correo y lo recibió por error comuníquelo de inmediato, respondiendo al remitente y eliminando cualquier copia que pueda tener del mismo. Si no es el destinatario, no podrá usar su contenido, de hacerlo podría tener consecuencias legales como las contenidas en la Ley 1273 del 5 de enero de 2009 y todas las que le apliquen.
Si es el destinatario, le corresponde mantener reserva en general sobre la información de este mensaje, sus documentos y/o archivos adjuntos, a no ser que exista una autorización explícita. Antes de imprimir este correo, considere si es realmente necesario hacerlo, recuerde que puede guardarlo como un archivo digital. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO 2024 DESPACHO 004 Cartagena de Indias D.T. y C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2018-00162-01 Demandante Víctor Xaid Núñez García Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema Salvamento de voto parcial Magistrado Ponente Moisés Rodríguez Pérez Con el respeto acostumbrado por la mayoría de la Sala, procedo a salvar parcialmente el voto dentro del presente asunto, porque si bien comparto la decisión de anular el acto administrativo demandado por las razones expuestas en el fallo, y la de restablecer los derechos del accionante, estoy en desacuerdo con ordenar los descuentos de lo devengado por el demandante únicamente en el sector público.
Lo anterior porque, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU 354/17 “solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona”.
No sobra agregar que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de agosto de 2022, radicado N° 11001-03-25-000- 2017-00151- 00 (0892-2017), nada dijo sobre la improcedencia del descuento de lo devengando en el sector privado por el empleado desvinculado en provisionalidad, pues dicha providencia solo hace el estudio de la procedencia del descuento de lo devengado en el sector público.
Por las anteriores razones, considero que debió ordenarse el descuento de las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor. En estos términos, dejo sentado mi salvamento de voto parcial. Fecha ut supra