Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Demandante OILTANKING COLOMBIA S.A. Demandado DISTRITO DE CARTAGENA Tema Revisión de la declaración de impuesto de industria y comercio – descuentos por prima por colocación de acciones - carga de la prueba - certificado de revisor fiscal.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por OLTANKING COLOMBIA S.A. contra el DISTRITO DE CARTAGENA. III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1 3.1.1. Pretensiones2. La parte actora, a través de apoderado judicial solicita que se acceda a las siguientes pretensiones:
PRIMERO: se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) La Resolución No. AMC-RES-004935-2015 de 19 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena De Indias, por medio de la cual modificó la declaración privada de Oiltanking Colombia S.A., correspondiente al impuesto de industria y comercio del año gravable 2012.
(ii) La Resolución No. AMC-RES-004856-2016 de 05 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, resolvió el Recurso de Reconsideración SEGUNDO: Que, como consecuencia de la nulidad anterior, se declare que la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Oiltanking Colombia S.A., período gravable 2012, se encuentra en firme.
TERCERO: En caso de no accederse a lo anterior, solicita de manera subsidiaria que se declare la nulidad parcial de los Actos Administrativos demandados; y 1 Folio 1-64 pdf 01 2 Folio 5-6 pdf 01 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 que el Tribunal determine y liquide el impuesto de industria y comercio para el año gravable 2012 a cargo de Oiltanking Colombia S.A. Hechos3.
Oiltanking Colombia S.A., es una sociedad con domicilio principal en el Distrito de Cartagena de Indias, cuyo objeto social principal es llevar a cabo la carga, descarga, recepción, despacho, almacenamiento, mezcla, tratamiento y transformación de hidrocarburos y sus derivados. Durante el período gravable 2012, la Compañía emitió y colocó acciones en el mercado.
Los adquirentes de las acciones, pagaron un sobreprecio con ocasión a aquellas, el cual constituyó una prima en colocación de acciones, que fue debidamente registrada como un superávit de capital en la cuenta 3205 conforme con el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993; este superávit no constituyó un ingreso originado en el desarrollo de una actividad industrial, comercial o de servicios, por lo que no hizo parte de los ingresos brutos de la empresa para efectos de ICA.
El 30 de abril de 2013, Oiltanking Colombia S.A., presentó la declaración del Impuesto de ICA correspondiente al periodo gravable 2012. En dicha declaración se informó el total ingresos ordinarios y extraordinarios en la suma de $18.746.367.000; como deducciones, exenciones y actividades no sujetas a impuesto se informó la suma de $8.438.800.000, y por retenciones se descontó el valor de $60.299.000, arrojando un total a pagar $28.383.000.
El 8 de abril de 2015, la Autoridad Distrital profirió el Requerimiento Especial No. AMC-OFl-0027501-2015, en el cual propuso modificar la declaración privada del impuesto de industria y comercio de la actora, alegando lo siguiente: (1). Adición de ingresos por valor de $7.921.107.000 por diferencia en ingresos brutos totales reportados en la declaración de Industria y Comercio en comparación con los informados en la declaración de Renta de la Compañía. (2).
Rechazo de deducciones, exenciones y actividades no sujetas solicitadas por la Compañía por valor de $8.438.800.000. (3). Rechazo de retenciones en la fuente por industria y comercio descontadas por un monto de $60.299.000; (4). De igual forma, la Secretaría liquidó una sanción por inexactitud por valor de $320.543.686. El 23 de julio de 2015, Oiltanking Colombia S.A., presentó la respuesta al Requerimiento Especial oponiéndose a las glosas propuestas por la Demandada; sin embargo, el 29 de diciembre de 2015, la Autoridad Distrital notificó la Resolución N° AMCRES-004935-2015 de 19 de noviembre de 2015, mediante la cual modificó oficialmente la declaración privada de Oiltanking Colombia S.A., con fundamento en lo siguiente: (1) Adicionó ingresos por 3 Folio 6-9 pdf 01 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 diferencia en cambio en la suma de $7.921.107.000, mencionando que para determinar los ingresos brutos gravables, el Contribuyente debió registrar la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el periodo, por lo que no le era dable a la Compañía depurar la base gravable y dejar por fuera los Ingresos recibidos por diferencia en cambio.
(2) Rechazó la procedencia de las deducciones por diferencia en cambio, las exenciones y actividades no sujetas por valor de $8.438.800.000, arguyendo que el material probatorio que había sido aportado por la Compañía, no permitía tener certeza de que los datos allí contenidos correspondieran al valor detraído4. (3). Las retenciones descontadas por la Compañía fueron aceptadas.
Finalmente, la Autoridad Distrital impuso una sanción por inexactitud de $224.066.000. El 29 de febrero de 2016, Oiltanking Colombia S.A., se opuso a la Liquidación Oficial de Revisión por medio de un Recurso de Reconsideración; pero, sus argumentos no fueron acogidos por el Distrito de Cartagena, tal como quedó consignado en la Resolución No. AMCRES-004856-2016 del 05 de diciembre de 2016; sustentado en que la compañía no aportó prueba alguna de la existencia del superávit de capital, y los documentos aportados con el recurso de reconsideración no permitieron evidenciar, verazmente, que las deducciones hechas en la declaración del ICA, correspondían a una diferencia de cambio. 3.1.2.
Normas violadas y concepto de violación: La parte actora expuso, como normas violadas las siguientes: artículos 32, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; y 87, 88, 89, 90 y 93 del Acuerdo Distrital No. 041 de 2006. En el concepto de violación, se trajeron varios argumentos, los cuales se resumen así: Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una interpretación errónea de las normas acusadas: Al respecto expone, que la normativa local, delimitó la concreción del impuesto de industria y comercio a la concreción de actividades comerciales, industriales y de servicios ejercida en la jurisdicción de Cartagena; sin embargo, en este caso, la demandada determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la empresa actora sin evaluar y acreditar que los ingresos adicionados y aquellos que rechazó como actividades no sujetas, habían sido percibidos con ocasión del ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios.
Indicó que, la demandada no desarrolló la concreción del hecho generador del impuesto de industria y comercio con relación a los mayores valores adicionados en los actos administrativos cuya nulidad se insta declarar. En este 4 Significa restar o sustraer. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 sentido, la demandada adicionó ingresos y rechazó aquellos derivados de actividades no sujetas, sin verificar si aquellos habían sido percibidos en desarrollo de alguna de las actividades constitutivas del tributo en la jurisdicción distrital de Cartagena.
La aproximación impetrada por la Demandada carece de asidero jurídico, toda vez que, como se expuso y demostró, solo los ingresos obtenidos por la ejecución de las actividades industriales, comerciales o de servicios se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio, y por tanto el primer elemento que se debe acreditar es la realización de las actividades gravadas y posteriormente verificar la causación de ingresos en razón a aquellas.
En relación con elle, se desarrollaron los siguientes argumentos: - Superávit por venta de acciones: La Autoridad Distrital, en los actos administrativos demandados, tomó decisiones que atentan contra la normativa aplicable al caso, toda vez que adicionó a los ingresos brutos, la suma de $7.921.107.000, para efectos de liquidar el impuesto ICA 2012; sin tener en cuenta que, el valor referenciado no constituyó un ingreso derivado de actividades5 que sobre las cuales se calcule el impuesto, es más, ese dinero nunca constituyó un ingreso en lo absoluto.
Señaló, que la adición realizada por el Distrito de Cartagena, tiene como origen la diferencia que generó entre la declaración ICA y la declaración del impuesto sobre la renta de Oiltanking Colombia S.A.; la cual, en efecto existe, pero se encuentra justificada en lo siguiente: En la declaración del impuesto sobre la renta la Compañía registró unos ingresos totales por valor de $26.667.474.000, no obstante, para efectos de la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012, se registró la suma de $18.746.367.000.
La diferencia entre los valores declarados ($7.921.107.000), corresponden al superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones derivada de una emisión y colocación de acciones que experimentó la Compañía para dicho periodo gravable. Sobre este aspecto, aclaró que, para efectos del impuesto sobre la renta, el superávit de capital constituye un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, empero se deberá registrar en el renglón 46 de la declaración para efectos informativos, empero ello no constituye dicho rubro como un ingreso derivado de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.
En efecto, la prima en colocación de acciones se contabiliza directamente en las cuentas de patrimonio y no debe ser registrado en las cuentas de resultados. Precisamente, el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 dispone que la Prima en colocación de acciones, se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio, al ser el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes.
De igual manera, la Superintendencia de Sociedades en el Concepto 220-002068 de 2014, precisó que la prima en colocación de acciones es el sobreprecio con el cual se ofrecen las acciones o cuotas dentro de un proceso de colocación en las sociedades anónimas o dentro de un proceso de aumento de capital en las limitadas. 5 No es una actividad industrial, ni comercial, ni de servicio. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La doctrina antes citada, reafirma que la prima en colocación de acciones entra a formar parte del aporte a capital de una sociedad, y por eso no puede ser considerada como un ingreso derivado de una actividad industrial, comercial o de servicios realizada por la Compañía, y por ende no constituye un rubro sujeto al Impuesto de Industria y Comercio.
Así pues, dada la ausencia de ingreso fiscal y de la concreción de actividades industriales, comerciales o de servicios, se evidencia que el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones no constituye un rubro integrante de los ingresos brutos de la Compañía y por lo tanto se debía detraer el mismo del acápite de los ingresos susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio en la ciudad de Cartagena, en este sentido se evidencia el correcto tratamiento tributario desarrollado por la Compañía al haber omitido en su declaración de ICA el valor de la prima en colocación de acciones y consecuencialmente la improcedencia de la adición determinada por la Demandada. - Ingresos por diferencia de cambio: La Autoridad Distrital a través de los Actos Administrativos demandados resolvió desconocer dentro de la casilla de deducciones, exenciones y actividades no sujetas el ingreso generado por la diferencia en cambio por la suma de $8.138.319.000 para el año gravable 2012, y en su lugar procedió a gravarlo con el impuesto de industria y comercio.
El Consejo de Estado, en la Sentencia del 10 de noviembre de 2014, dispuso que la diferencia en cambio constituye un ajuste que refleja la oscilación a la que se encuentra una moneda frente a otra divisa y por lo tanto, no puede catalogarse como un ingreso que provenga del ejercicio de alguna actividad industrial, comercial o de servicios, gravado con el Impuesto de Industria y Comercio.
Así pues, con fundamento la providencia antes citada se concluye que para definir la base gravable para la liquidación del impuesto de industria y comercio no constituyen un rubro integrante de la misma los ingresos por diferencia en cambio, máxime cuando el mismo parágrafo del artículo 98 del Acuerdo Distrital No. 041 de 2006 expresamente dispone que los ajustes integrales por inflación no se tienen en cuenta.
Con el propósito de acreditar ante su Honorable Despacho la concreción de la mencionada diferencia en cambio, junto con el presente Medio de Control, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se allega ante el Despacho: (i) un certificado suscrito por el Revisor Fiscal de Compañía en el cual acredita el hecho económico con ocasión a las deudas en moneda extranjera adquiridas por la Compañía y del cálculo de los ingresos por la diferencia en cambio; y (ii) la copia del Estado de Resultados junto con la copia de las notas a los Estados Financieros de la Compañía donde consta el saldo de los ingresos por diferencia en cambio de la Compañía a 31 de diciembre de 2012, por valor de $8.138.319.000. - Recuperación de provisión: Frente a los Ingresos registrados por valor de $27.302.000, dentro de la casilla de deducciones, exenciones y actividades no sujetas, expuso que, estos corresponden a recuperación de provisiones, lo cual no constituye un ingreso financiero susceptible de incrementar el patrimonio de la Compañía, sino que simplemente se genera en razón a un movimiento contable, ajeno al desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios.
Al evaluar la naturaleza jurídica y contable de una recuperación o reversión de provisiones, se evidencia que éstas constituyen conceptualmente un resguardo y asignación de recursos para potenciales contingencias, imprevistos u obligaciones, la cuales se establecen como materialización del principio contable de prudencia. Así pues, la contingencia que se había asignado a las provisiones constituidas, nunca fue materializada, es decir, el hecho que potencialmente podía generar un efecto 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 económico para la Compañía nunca se generó, por lo que la provisión fue reversada o recuperada.
De conformidad con lo expuesto, se tiene que el reconocimiento contable por la reversión de gastos que se provisionaron en el año 2011, pero que efectivamente no fueron incurridos por la Compañía, no constituye siquiera un ingreso para efectos del impuesto de industria y comercio, inclusive ni siquiera constituyó un ingreso financiero para Oiltanking Colombia S.A., precisamente por corresponder a una provisión de un gasto en exceso, que luego tuvo que reversar, quedando sin efecto, y en este mismo sentido se tiene que el mencionado movimiento contable tampoco se origina como resultado de la ejecución de una actividad industrial, comercial o de servicios, haciendo inocuo el rechazo acotado por la Autoridad Distrital en los Actos Administrativos demandados, y por tanto acreditando la procedencia de la deducibilidad tomada por la Compañía. Agrega que, desde el 21 de marzo de 1997, la Doctrina Oficial de la Autoridad Tributaria Nacional en el concepto No. 26552, había determinado que la reversión o recuperación de provisiones no es constitutiva de un ingreso fiscal.
Por último, señala que la Autoridad Distrital no desplegó, argumentativa, ni probatoriamente, siquiera en forma sumaria, los fundamentos por los cuales rechazaba dicha deducción, violando en forma diáfana el derecho de defensa, contradicción y debido proceso, al impedir que la empresa accionante ejerciera una real y efectiva defensa de sus intereses a partir de un desarrollo jurídico y probatorio de los fundamentos. - Cobro de multas: sostiene que la Autoridad Distrital dentro de los Actos Administrativos demandados no desplegó las razones por las cuales rechazó el valor de $273.179.000.
Agregó, que los ingresos mencionados fueron contabilizados en la cuenta 4295 del PUC, perteneciente al grupo 42 de ingresos no operacionales, y los mismos correspondieron a los ingresos que fueron causados y/o recibidos por la Compañía en razón a un descuento de una multa que fue incurrida por un contratista, los cuales no se encuentran originados en razón al desarrollo de una actividad gravada con el Impuesto de Industria y Comercio.
El mencionado rubro corresponde a una multa que fue descontada al Contratista NL Contapa por parte de la Compañía, en virtud del incumplimiento del contrato celebrado entre ellos. Así mismo, es manifiesto que el descuento de una multa incurrida por un contratista no configura la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios.
Falsa motivación de los actos atacados: Al evaluar los fundamentos de hecho sobre los cuales la Autoridad Distrital fundamentó los Actos Administrativos demandados, se observa que ésta esgrimió que Oiltanking Colombia S.A., no aportó el acervo probatorio para desvirtuar el rechazo de la exclusión del ingreso por diferencia en cambio por la suma de $8.138.319.000; no obstante lo anterior, al evaluar el material probatorio obrante en el expediente se evidencia que sí se aportaron las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para demostrar la realidad de la deducción por diferencia en cambio.
En efecto, con ocasión al Recurso de Reconsideración Oiltanking Colombia S.A., aportó los soportes contables como los certificados de Revisoría Fiscal donde se acreditaban efectivamente la diferencia en cambio generada por las deudas en moneda extranjera que tiene la Compañía con acreedores extranjeros. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentra viciada de nulidad absoluta por inaplicación de los artículos 6° y 29 de la Constitución Política y 3° y 42 del CPACA, por indebida valoración probatoria y por exigir más de lo normativamente aplicable – violación al principio de falta de correspondencia: Lo anterior, teniendo en cuenta que en la citada resolución no se pronunció sobre la totalidad de los argumentos planteados en el recurso de reconsideración; además, no se valoraron correctamente las pruebas aportadas por Oiltanking.
Indicó también, que la entidad accionada se encuentra cobrando un impuesto sobre rubros que las normas legales establecen que no hacen parte de la base gravable, lo que es violatorio de los derechos del actor. Improcedencia de la sanción por inexactitud: Explica que la sanción no es procedente en el presente caso, ya que no se concretó un de hecho sancionable al no generarse los presupuestos que hacen procedente la aplicación de la sanción. En consecuencia, no se cumplen los presupuestos consagrados en el artículo 302 del Acuerdo Distrital No. 041 de 2006.
Agrega, que la Demandada impuso la sanción por inexactitud únicamente con fundamento en criterios objetivos, pues tal como se acreditó, la Autoridad Distrital no demostró bajo elemento probatorio alguno que Oiltalking hubiera registrado en su declaración del impuesto de industria y comercio, datos o factores falsos, equivocados o incompletos.
Además, que se violó el principio de correspondencia, porque si no existe un ingreso gravable, tampoco se puede cobrar el impuesto. Aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria: subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 648 del Estatuto Tributario, el cual fue modificado por el artículo 288 de la ley 1819 de 2016, aplicable al procedimiento territorial en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el cual disminuye la sanción del 160% al 100% 3.2.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue presentada el 26 de mayo de 20176, siendo repartido a este Tribunal en la misma fecha y año7. El 19 de febrero de 2018, se inadmitió la demanda, siendo corregida la misma el 23 de febrero de 20188. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación admitió la demanda el 25 de julio de 20189, y el 12 de septiembre de 2018 se notificó a la parte demandada 6 Folio 1 pdf 01 7 Folio 55 pdf 02 8 Folio 64-65 pdf 02 9 Folio 85-87 pdf 02 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Distrito de Cartagena10; por lo que dicha entidad dio contestación el 3 de diciembre de 201811.
La empresa demandante presentó la oposición a las excepciones el 25 de enero de 201912. El 4 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial13, en el cual se fijó el litigio, se establecieron los problemas jurídicos a resolver y se decretaron pruebas. El 14 de marzo de 2022 se practicó la audiencia de pruebas14, en la cual se incorporaron las mismas y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito.
La parte actora presentó alegatos el 29 de marzo de 202215 y el Distrito de Cartagena lo hizo en la misma fecha. El 13 de mayo de 2022 ingresó el proceso para fallo16.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA17 Esta entidad dio contestación a la demanda, manifestando que las pretensiones que las mismas debían ser negadas pues los actos demandados estaban ajustados a derecho. Al pronunciarse sobre el fondo del asunto, explicó que, la Secretaría de Hacienda Distrital había ordenado la apertura de una investigación tributaria, dentro del programa de inexacto, contra los demandantes, toda vez que, revisada la declaración del contribuyente Oiltanking Colombia S.A., se determinó que este había presentado una diferencia en los ingresos totales, deducciones exenciones y actividades no sujetas a impuesto.
Que, si bien el demandante argumentó que la diferencia entre los ingresos declarados en renta y los declarados en ICA correspondían a deuda en moneda extranjera que tiene Oiltanking, el contribuyente debía soportar tal hecho con documentos contables, como por ejemplo legalización de las divisas, las facturas de ventas al exterior, donde señalara qué clase de bien o servicio se estaba exportando, recibos de caja, auxiliar de cuenta de acreedores y de saldos o cualquier documento que permita comprobar los valores deducidos.
De igual forma, el demandante debía corregir su declaración ICA adicionando los Ingresos omitidos (y que si había reportado en la declaración de renta), para luego descontarlos en el renglón que le correspondía, que para este caso era 10 Folio 95-96 pdf 02 11 Folio 100-106 pdf 02 12 Folio 131-134 pdf 02 13 Folio 152-159 pdf 02 14 Pdf 07 15 Pdf 08 16 Pdf 09 17 Folio 100-106 pdf 02 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 (DB) DEDUCCIONES, EXENCIONES Y ACTIVIDADES NO SUJETAS y anexar a la respuesta los documentos necesarios para probar tal deducción. Dado que el demandante no aportó pruebas para demostrar que su declaración de industria y comercio del año gravable 2012, era correcta, la Secretaría de Hacienda Distrital finalmente expidió la resolución de liquidación oficial; si bien la empresa actora presentó recurso, los argumentos esbozados y las pruebas aportadas no fueron suficientes para desvirtuar los argumentos de la administración y para que se ordenara revocar la sanción objeto de examen.
Como excepción propuso la de legalidad del acto.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1. Parte demandante18: Oiltanking se opuso a las conclusiones del dictamen pericial practicado en el proceso, manifestando que el señor Calle Jiménez (auxiliar de la justicia) había afirmado, sin ningún sustento fáctico, jurídico o probatorio, que Oiltanking no había soportado la existencia de una diferencia en cambio a partir de facturas, legalización de divisas y recibos de caja entre otros, y que la Compañía tenía que haber incluido en su declaración del impuesto de industria y comercio la totalidad de sus ingresos declarados para efectos del impuesto de renta, para después haberlos detraído de la base gravable del tributo.
Adujo también, que el señor Calle Jiménez no cumplió con los requisitos de idoneidad, independencia e imparcialidad regulados en los artículos 226 y 235 del Código General del Proceso, en tanto, a la fecha en que se desarrolló el proceso en la vía gubernativa, en contra de Oiltanking, el señor Calle Jiménez trabajaba para la Demandada, particularmente en el cargo de “auditor de fiscalización” por lo cual saltaba a la vista que su visión sobre el asunto se encontraba absolutamente parcializada en favor de los intereses de la Autoridad Distrital.
Aunado a lo anterior, el señor Calle Jiménez, se limitó a aducir que era un “contador experto en legislación tributaria” delegado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, empero en ningún momento acreditó contar con las capacidades técnicas requeridas para practicar la prueba ordenada por su Despacho, ni tampoco haber sido delegado por la Autoridad Tributaria Nacional para rendir el cuestionado dictamen.
Tampoco probó ninguno de los requisitos que le impone el CGP.En lo demás, la parte actora reiteró los mismos argumentos de la demanda. 3.4.2. Parte demandada19: Se ratificó en los argumentos de la contestación de la demanda. 3.4.3. Ministerio Público: No presentó concepto. 18 Pdf 8 19 Pdf 09 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 numeral 3 y 156 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 (antes de ser modificada por la Ley 2080 de 2021). 5.2.
Problema jurídico. Establecidos los extremos de la presente controversia, y según lo que quedó fijado en la audiencia inicial de 4 de julio de 2019, los problemas jurídicos a resolver serían los siguientes: ¿Determinar si es procedente declarar la nulidad absoluta o subsidiariamente la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos las Resoluciones No AMC-RES-004935-2015 y Resolución No. AMC-RES- 004856-2016? En caso de declararse la nulidad absoluta de los actos mencionados deberá establecerse si: ¿Es procedente, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la Declaración Privada No. 20130011918 del 30 de abril de 2013 o, disminuir la sanción en virtud del principio de proporcionalidad? 5.3.
Tesis de la Sala La Sala declarará la nulidad total de los actos administrativo demandados, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: a) Si bien los recursos provenientes de la prima por colocación de acciones constituyen un ingreso que debió reportarse en la declaración de impuesto ICA, estos no podían ser gravados con dicho tributo, como quiera que no tienen origen en una actividad industrial, comercial o de prestación de servicios, que son los hechos generadores del ICA; en consecuencia, sobre ellos no se declara ICA por encontrarse exentos de dicho tributo. b) Se demostró que las deducciones por los ingresos por diferencia de cambio, recuperaciones, multas y sanciones, son procedentes y se 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 encuentran soportados por la empresa, por lo cual no pueden rechazarse por la administración. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Corporación considera que sí es procedente, a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la Declaración Privada No. 20130011918 del 30 de abril de 2013. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1 Impuesto de industria y comercio y el Complementario de Avisos y Tableros. El Impuesto de Industria y Comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983, y los Decretos 1333 de 1986. Tanto la Ley 14 de 1983 como el Decreto 1333 de 1986 son coincidentes en exponer que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o las sociedades de hecho, en las respectivas jurisdicciones municipales, ya sea de forma permanente u ocasional.
Este impuesto, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho. En cuanto al impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, las normas citadas disponen que este se debe liquidar y cobrar a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales.
En el Distrito de Cartagena el impuesto de industria y comercio se encuentra regulado en el Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006 “por el cual se dictan disposiciones en materia de impuestos de Cartagena D. T. Y C., se armoniza su administración, procesos y procedimientos con el Estatuto Tributario Nacional, se expide el estatuto de rentas distrital o cuerpo jurídico de las normas sustanciales y procedimentales de los tributos distritales y se dictan otras disposiciones de carácter tributario”. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
En el asunto en referencia se demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el Distrito de Cartagena, Secretaría de Hacienda Distrital, 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 emitió una liquidación oficial de corrección y modificó la liquidación privada del impuesto ICA presentada por la sociedad Oiltanking.
Para efectos de poner en contexto el conflicto, debe empezarse en este estudio por indicarse que, en efecto, la sociedad Oiltanking presentó declaración de impuesto de industria y comercio, tablero y avisos, del año gravable 201220, ante el Distrito de Cartagena, en cumplimiento de su obligación tributaria. Sin embargo, la Sección de Fiscalización de la Secretaria de Hacienda Publica Distrital de Cartagena emitió el Requerimiento Especial No AMC-OFI-0027501-2015 del 08 de abril de 201521, por encontrar algunas inconsistencias en la mentada declaración: De la revisión de dicha declaración este despacho determinó que el contribuyente efectúo deducciones que deben ser soportadas de acuerdo a la normatividad tributaria vigente (…) Las glosas que motivan el presente requerimiento especial son las siguientes: 1.
Diferencia en Ingresos brutos totales reportados por $7.921.107.000 2. Deducciones, Exenciones y actividades no sujetas, por $8.438.800.000 3. Retención en la fuente de Industria y comercio del año gravadle que se declara, por $60.299.000 (…) En el caso del contribuyente OILTANKING COLOMBIA S.A, esta consignó en su declaración de renta de la vigencia 2012, un total de ingresos brutos de $26.667.474.000, mientras que en el renglón de ingresos brutos totales de la declaración de Industria y comercio de la misma vigencia, reportó un total de $18.746.367.000, generándose una diferencia de $7.921.107.000 que deben ser incluidos en el renglón correspondiente.
En el caso de tratarse de un ingreso no gravado este debe ser deducido en el renglón del formulario que le corresponde, que para el caso sería Deducciones, exenciones y actividades no sujetas y deberá soportar la deducción efectuada, pues en caso contrario la diferencia de $7.921.107.000 será adicionada a la base gravable para el cálculo del respectivo impuesto y de las sanciones a que haya lugar.
Adicionalmente, consignó en su declaración de industria y comercio de la vigencia 2012, un total de Deducciones, Exenciones y actividades no sujetas, por $8.438.800.000 (…) Por lo tanto se le exige al contribuyente, en el presente acto administrativo, la presentación de los respectivos soportes de los valores que disminuyen la base gravable, para ser admitidas en la declaración de oficio.
Igualmente se Incluyeron valores por concepto de retención que de no contar con el debido soporte, podrían calificarse de retenciones Inexistentes por lo que (…) la administración (…) debe verificar los soportes, (…). Así las cosas, la Administración Tributaria propuso la modificación de la declaración privada, con base en lo siguiente: - ADICIÓN EN EL RENGLÓN DE INGRESOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS, por $7.921.107.000. - RECHAZO DE DEDUCCIONES, EXENCIONES Y ACTIVIDADES NO SUJETAS, por $8.438.800.000. 20 Información tomada del Requerimiento Especial No. AMC-OFI-0027501-2015 (fl. 99 pdf 01) 21 Folio 99-103 pdf 01 y folio 205-211 pdf 02 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - OTROS RECHAZOS: Retención en la fuente de Industria y comercio del año gravadle que se declara, por $60.299.000.
La parte actora, una vez notificada del requerimiento anterior, procedió a dar respuesta, mediante memorial del 23 de julio de 201522, en la que explicó que: - Primero- Renglón BA-Diferencian en ingresos brutos tota les reportados ($7.921.107.000): No permitimos aclararle que la diferencia entre los valores reportados en la declaración de renta y los reportados en la declaración de ICA, proviene principalmente de la diferencia en cambio generada por las deudas en moneda extranjera que tiene Oiltanking Colombia con acreedores extranjeros.
(…) La diferencia en cambio se expresó en la declaración de renta, al ser parte de los ingresos brutos; sin embargo, fue excluida a la hora de liquidar el ICA al ser un ingreso excluido de la base gravable por expresa disposición del artículo 98 del acuerdo 041 de 2006. - Segundo- Rechazo renglón BD Deducciones, exenciones y actividades no sujetas ($8.438.800.000): el valor corresponde a la diferencia en cambio, explicada en el primer punto, recuperaciones de provisiones que tampoco hacen parte de la base gravable del ICA, anexamos auxiliar de las cuentas contables. - Tercero-Rechazó Valor que le retuvieron a título de ICA; el descuento por valor de COP $60.299.000 según los certificados adjuntos, corresponde a las retenciones aplicadas por nuestros clientes (…) A través de Resolución No. AMC-RES-004935-2015 del 19 de noviembre de 201523 la Secretaría de Hacienda Pública de Cartagena expidió una liquidación oficial de revisión, rechazando los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial e imponiendo sanción, así: (i) se ordena la inclusión de $7.921.107.000 al ingreso reportado en la declaración ICA, toda vez que el contribuyente debió declarar todos sus ingresos y posteriormente realizar las deducciones en el renglón correspondiente; y (ii) Se rechaza la deducción por valor de $8.438.800.000, toda vez que el libro de cuentas aportado no es prueba suficiente para demostrar que ese monto corresponde a diferencia de cambio.
Por otra parte, en el acto administrativo en mención se aceptó el descuento del $60.299.000, por concepto retenciones por ICA. Contra esta decisión, la empresa Oiltanking presentó recurso de reconsideración el 29 de febrero de 201624, indicando que: a) El monto de $7.921,107,000 que fueron incluidos en la declaración de renta, y sustraídos de la declaración de Industria y Comercio, corresponden al superávit de capital por la prima en colocación de acciones producto de una emisión y colocación de acciones que experimentó la Compañía, que es un componente del patrimonio de la Compañía y no un ingreso. 22 Folio 104-105 pdf 01 23 Folio 82-88 pdf 01 y folio 198-204 pdf 02 24 Folio 106-119 pdf 01 y folio 183-196 pdf 02 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 b) Frente a la suma de $8.438.800.000, expuso lo siguiente: − El valor de $8.138.319.000 corresponden a los ingresos contabilizados por diferencia en cambio generada por las deudas en moneda extranjera que tiene la Compañía con acreedores extranjeros. − Ingresos por $27.302.000, se trata del reconocimiento contable de ingresos por la reversión de gastos que se provisionaron en el año 2011, pero que efectivamente no fueron incurridos por la Compañía. − El valor de $273.179.000, son ingresos no operacionales diversos, que corresponde a una multa que fue descontada al Contratista NL Contapa por parte de la Compañía, en virtud del incumplimiento del contrato celebrado entre ellos.
En dicho contrato se otorgó la facultad a la Compañía para descontar de los valores adeudados al Contratista, las multas establecidas contractualmente frente al incumplimiento El Distrito de Cartagena, a través de Resolución AMC-RES-004856-2016 del 5 de diciembre de 201625, resolvió el recurso, confirmando la decisión primigenia. Teniendo claro lo anterior, procederá la Sala a analizar cada uno de los cargos de nulidad planteados en la demanda, a fin de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en la demanda, así: En la demanda se alega la interpretación errónea de los artículos 32, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; y 87, 88, 89, 90 y 93 del Acuerdo Distrital No. 041 de 2006, toda vez que el Distrito determinó oficialmente el impuesto sin evaluar y acreditar que los ingresos adicionados y aquellos que rechazó como actividades no sujetas, habían sido percibidos con ocasión del otras actividades no sujetas al ICA, por lo cual o no constituían ingreso para liquidar el impuesto, o debían deducirse por no hacer parte de la base gravable.
Además, adujo que existía falsa motivación de los actos, pues no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en la actuación administrativa que demostraban los hechos denunciados en la declaración. Por último, sostuvo que había una indebida valoración probatoria, se estaba exigiendo más de lo normativamente aplicable y se violaba el principio de correspondencia, teniendo en cuenta que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se pronunció sobre la totalidad de los argumentos planteados en el recurso; además, no se valoraron correctamente las pruebas aportadas por Oiltanking.
(i) Superávit por prima en colocación de acciones: Sea lo primero mencionar, que el origen de la controversia en este evento se centra en las diferencias generadas entre los ingresos en el impuesto de renta y los declarados en el impuesto ICA. Así las cosas, la administración tributaria de 25 Folio 89-98 pdf 01 y folios 166-175 pdf 02 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena, al cruzar la información, advirtió que el primero, la empresa de Oiltatlking Colombia S.A., reportó ingresos brutos de $26.667.474.000, mientras que, en Industria y comercio, de la misma vigencia, reportó un total de $18.746.367.000, generándose una diferencia de $7.921.107.000.
Frente a lo anterior, la parte demandante indicó que, en realidad, tal diferencia correspondía a un superávit de capital por el valor de la prima de colocación de acciones, recursos que no corresponden a ingresos y por ello no los había reportado al declarar el ICA. En lo que se refiere a la prima de colocación de acciones (o aportes), el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993, expone:
ARTICULO
84. PRIMA EN LA COLOCACIÓN DE APORTES. La prima en la colocación de aportes representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio. En ese sentido, debe comprenderse que la “prima en colocación de acciones se da cuando se realizan emisiones de acciones posteriores a la constitución de la sociedad, en donde la acción tiene un valor nominal cierto, como cuota del capital social, pero el valor de mercado en su momento puede registrar un valor diferente por factores tales como el Good Will, las utilidades por acción, utilidades probables entre otros, por lo cual la sociedad ha de tener en cuenta que al momento de emitir sus acciones no debe necesariamente pensar en el valor nominal como precio de venta, sino como punto de partida en su negociación ya que eventualmente este [el precio de venta] se fija por encima de su valor nominal, caso en el cual la diferencia es denominada prima en colocación de acciones, dicho de otra manera, la prima en colocación de acciones es la diferencia que se genera por el sobreprecio con el cual se venden las acciones, en donde, el suscriptor paga un precio superior al valor nominal registrado”26.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que, en efecto, el superávit por la prima en colocación de acciones no sería un ingreso sujeto al pago de impuesto ICA, pues el mismo no se deriva de las utilidades percibidas por la sociedad demandante, a través de la ejecución de su objeto social, es decir, de la actividad industrial, comercial o de servicios27. 26 Prima en Colocación de Acciones Uso de la Prima en Colocación de Acciones Pontificia Universidad Javeriana Facultad De Ciencias Jurídicas Especialización En Derecho Tributario Bogotá D.C. 2012 27 Artículos 88 a 90 del Acuerdo 041 de 2006: “ARTÍCULO 88: ACTIVIDAD INDUSTRIAL. – Es actividad industrial la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.
PARÁGRAFO. – Para efecto del impuesto de industria y comercio, es actividad artesanal aquella realizada por personas naturales de manera manual y desautomatizada, cuya fabricación en serie no sea repetitiva e idéntica, sin la intervención en la transformación de más de cinco personas, simultáneamente. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese sentido, recuérdese que el artículo 87 del Acuerdo 041 de 2006, determina que el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena D. T y C.; en ese sentido, el impuesto se calcula sobre la base de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios de la empresa, menos los ingresos correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, la venta de activos fijos y los ingresos obtenidos en otra jurisdicción municipal (artículo 98 del acuerdo 041 de 2006).
Bajo este entendido, considera esta Corporación que, aun cuando el valor correspondiente a la prima por colocación de acciones no es un ingreso derivado de la actividad comercial de la empresa accionante28, dicho rubro sí debió ser incluido en la declaración de impuesto de industria y comercio como ingreso ordinario o extraordinario; pero, ese mismo valor podía ser descontado en el renglón de deducciones, exenciones y actividades no sujetas.
En orden de lo expuesto, debe verificar la Sala que exista prueba de que el valor de $7.921.107.000, efectivamente corresponde a la prima por colocación de acciones; lo anterior, teniendo en cuenta que, si ello es así, su monto debe deducirse de los ingresos, y en ultimas, no se alterarían los ingresos netos que constituyen la base de liquidación del ICA, por este concepto.
ARTÍCULO 89: ACTIVIDAD COMERCIAL. – Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y/o mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
ARTÍCULO 90: ACTIVIDAD DE SERVICIO. – Se entiende por actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”. 28 Folio 70-80 pdf 01 – certificado de existencia y representación de OILTANKING COLOMBIA S.A en el que se advierte que el objeto social de este es: “El objeto social principal de la sociedad será llevar a cabo por sí o por intermedio de terceros o asociada a terceros: 1) La carga, descarga, recepción, despacho, almacenamiento, mezcla tratamiento y transformación de hidrocarburos y sus derivados, a través de tanques, oleoductos, polioleoductos, tuberías e instalaciones y afines. 2) La carga, descarga, almacenamiento, mezcla tratamiento y transformación de aceites de origen mineral vegetal o animal, productos petroquímicos, químicos, orgánicos o inorgánicos. 3) La compraventa, comercialización, permuta, importación, exportación, fraccionamiento, distribución, consignación, mezcla, tratamiento y transformación de aceites de origen mineral vegetal o animal, productos petroquímicos, químicos, orgánicos o inorgánicos (…)4) La inversión en construcción y mantenimiento de puertos (…) 5) La custodia, estiba, embalaje de mercancías (…) 6) Participar en toda clase de licitaciones (…) 7) La actividad en Colombia de concesionario de puertos y operador portuario (…)8) La actividad de depósito para el almacenamiento de mercancías que estén o no bajo control aduanero. 9) Prestar servicios de muelle público para la Carga y descarga de productos líquidos. 10) El asesoramiento y asistencia técnica y prestación de toda clase de servicios y operaciones relacionados con todas las antedichas actividades sociales”. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Al expediente judicial, se arrimaron como pruebas unos certificados de Revisor Fiscal y un dictamen de revisor fiscal en los cuales se refleja el valor de la prima de colocación de acciones como superávit de capital, así. Certificado del 19 de noviembre de 201529: Los estados financieros de Oiltanking Colombia S.A. NIT. 900.257.792-3, al 31 de diciembre de 2012, no incluidos aquí fueron auditados por otro Revisor Fiscal quién en su informe del 20 de enero de 2013, emitió una opinión sin salvedad.
La información financiera, contable, legal y tributaria es responsabilidad de la Administración de la Compañía. 1) Los registros contables al 31 de diciembre de 2011, incluyen en la cuenta "PUC 320505 Prima en Colocación de Acciones" un saldo de $8,588,847,000. 2) El 15 de agosto de 2012, la Asamblea General de Accionistas mediante acta de reunión extraordinaria No. 7 aprobó la emisión de 900,000 de acciones ordinarias con un valor nominal de $1,000 y prima en colocación de acciones de $8,816.06 por acción. El 20 de septiembre de 2012 la junta directiva emitió la oferta de suscripción a los accionistas en la que se incluía que el plazo para suscribir las acciones sería de 15 días hábiles contados partir de la fecha de comunicación de la oferta.
Se suscribieron las mencionadas acciones y se generó una prima en colocación de acciones por valor de $7,934,454,000 3) Los registros contables al 31 de diciembre de 2012, incluyen en la cuenta "PUC 320505 Prima en Colocación de Acciones" un saldo de $16,523,301,000 (…) Se aportó también un documento denominado “Estados Financieros y dictamen del revisor fiscal”, suscrito por la firma Grant Thornton Fast & ABC Auditores, de fecha 20 de enero de 2013, el cual contiene un dictamen de revisor fiscal, la certificación de estados financieros; balance general, estados de resultados, estado de cambios en el patrimonio de los accionantes, estados de cambios en la situación financiera, estados de flujo de efectivo y notas de estados financieros30.
De este documento31, se extrae lo siguiente: “En mi opinión, los estados financieros mencionados en el primer párrafo de este dictamen, tomados fielmente de los libros de contabilidad y adjuntos a este dictamen, presentan razonablemente en todo aspecto material la situacion financiera de Oiltatlking Colombia S.A., el 31 de diciembre de 2012 y 2011 y los resultados de sus operaciones, los cambios en el patrimonio, los cambios en su situación financiera y los flujos e efectivo por los años terminados en esas fechas, de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, uniformemente aplicados.
Oittatlking Colombia S.A, ha llevado su contabilidad conforme a las normas legales y a la técnica contable; las operaciones registradas en los libros y los actos de los administradores se ajustaron a los estatutos, a las decisiones de la Asamblea de Accionistas, la correspondencia y los comprobantes de las cuentas y los libros actas y de registro de accionistas se llevan y se llevan y conservan debidamente; existen y se han observado medidas adecuadas de control interno (…)” Adicionalmente, en los estados contables, se indica lo siguiente32: 29 Folio 121 pdf 01 30 Folio 127-151 pdf 01 31 Folio 130 pdf 01 32 Folio 135-136 pdf 01 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Advierte ese Tribunal que, según la información suministrada por Revisor Fiscal de la sociedad Oiltatlking Colombia S.A., en los libros de contabilidad se encuentra el valor de $7.934.454.000 correspondientes a una prima por colocación de acciones, generada por la emisión de 900 acciones en el año 2012.
Lo anterior, permitiría a esta Judicatura concluir que le asiste razón a la parte accionante en cuanto a que este concepto no gravable por el impuesto ICA sí existió, aun cuando no fue ingresado en el respectivo renglón de ingresos ordinarios y extraordinarios de la sociedad, ni en el de deducciones. Frente a este aspecto, no puede perderse de vista que este Tribunal ha mantenido una marcada línea referente a los requisitos para concederle valor 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 probatorio a los certificados de revisor fiscal.
En ese sentido, se ha expuesto que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado33, el certificado de revisor fiscal si bien es una prueba contable, para que pueda tener valor probatorio, debe ajustarse a las normas legales y en especial debe tener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que se pretenden demostrar y estar respaldados por comprobantes internos y externos; en ese sentido, se indicado que: “Sobre las certificaciones expedidas por los contadores públicos y revisores fiscales, el artículo 777 del ET, aplicable por remisión del artículo 3 del Decreto 1010 de 2013, establece que se trata de una prueba contable, que resulta suficiente siempre que se ajuste a las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración tributaria de hacer las comprobaciones a que haya lugar.
La Sala ha precisado que las certificaciones del contador o revisor fiscal constituyen prueba contable, siempre que cumplan los siguientes requisitos: (i) expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales, (ii) si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, (iii) si reflejan la situación financiera del ente económico, (iv) debe tener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que se pretenden demostrar y estar respaldados por comprobantes internos y externos y, (v) llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, con sujeción a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad.
(…) Valorada la certificación del revisor fiscal aportada por CRYOGAS S.A., la Sala advierte que esta atiende las exigencias para que sea tenida como prueba contable, toda vez que informa sobre los valores solicitados como deducción y ofrece el detalle de las cuentas contables asociadas a los hechos que se pretenden demostrar, sin que frente a las mismas obre comprobación por parte del municipio o se haya puesto en duda su veracidad.
(…) En concordancia con lo anterior, el alto Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de septiembre de 202334, expuso lo siguiente: Por su parte, se evidencia en el expediente que, el demandante aportó las siguientes pruebas para demostrar la extraterritorialidad de los ingresos discutidos: (…) - Certificación del Revisor Fiscal A este documento se anexó cuadro Excel que señala "los ingresos base para el impuesto de industria y comercio avisos y tableros”, discriminando por cada municipio “ingresos ordinarios y extraordinarios, ingresos fuera del municipio, ingresos dentro del municipio, carga, mensajería expresa, como consorciado, total ingresos operacionales, financieros, utilidad venta de propiedad planta y equipo, recuperación costos y gastos, indemnizaciones, ingresos de ejercicios anteriores, otros ingresos diversos, no operacionales, total ingresos brutos del municipio, devoluciones rebajas y descuentos, devoluciones aproximadas a mil, ingresos gravados en el municipio, e ingresos netos gravables del municipio”, (…) 33 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.
Sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00365-01(25510) 34 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 13001-23- 33-000-2017-00844-01 (26799) 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la Administración no aportó prueba alguna que soportara que los ingresos brutos de $23.906.684.000, se derivaban de actividades gravadas realizadas por la sociedad en el Distrito de Cartagena.
Lo que se evidencia en el expediente es que el demandante allegó un certificado de revisor fiscal, que da cuenta que los ingresos obtenidos por su actividad económica ascienden a $23.090.559.000, y cuyo anexo (cuadro en Excel) discrimina por municipios, diferentes al Distrito Cartagena, un total de ingresos brutos de $23.906.684.000, y un total de ingresos netos de $23.090.559.000.
Así, se encuentra que la suma de $23.090.559.000 a que hace referencia el aludido certificado, corresponde a los ingresos netos, que se obtienen de disminuir varios conceptos de los ingresos brutos obtenidos en otras jurisdicciones de $23.906.684.000. De manera que, el certificado de revisor fiscal y su anexo demuestran que los ingresos brutos que percibió la sociedad de $23.906.684.000 se obtuvieron por fuera del Distrito de Cartagena.
Esto, por cuanto el profesional informó y discriminó los ingresos de la sociedad, y dio fe pública de que esa información reposa en la contabilidad y los estados financieros. Todo lo cual, además se respalda en las declaraciones del impuesto de industria y comercio del año 2013 allegadas al expediente, que dan cuenta de que la actora obtuvo y gravó en otros municipios más de 23 mil millones de pesos.
Es preciso tener en cuenta que conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario, la certificación de revisor fiscal constituye una prueba contable suficiente en la medida que dé certeza de la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes.
Al respecto, cabe advertir que la parte demandada no controvirtió ni presentó pruebas para desvirtuar la veracidad del certificado de revisor fiscal presentado por la demandante, que lleve a desestimar la información que registra dicho documento; lo cual, además, se aclara podía realizar con cualquier medio probatorio, lo que no ocurrió. Por el contrario, analizadas en conjunto las pruebas aportadas, esto es, el certificado de revisor fiscal, su anexo, y las declaraciones de ICA presentadas por la actora en el año 2013, la Sala encuentra que el demandante demostró ingresos extraterritoriales en la suma de $23.906.684.000, por lo que los mismos deben detraerse de la base gravable del tributo en el Distrito de Cartagena.
De acuerdo con lo enunciado, este Tribunal considera que el certificado de Revisor Fiscal, en conjunto con el informe emitido por la firma Grant Thornton Fast & ABC Auditores, de fecha 20 de enero de 2013, ofrecen suficiente información para llevar al convencimiento de esta Sala de la veracidad de la información que contienen, pues se explica claramente el origen de los recursos – emisión de 900 acciones por valor de $1.000, la cuenta en la que reposan los asientos contables ("PUC 320505 Prima en Colocación de Acciones" un saldo de $8,588,847,000”) correspondiendo esta suma de dinero al valor de la prima más el valor nominal de las acciones vendidas, tal como se indica en el informe; además se dejó constancia de que la información se corresponde a lo consignado en la contabilidad, la cual la empresa lleva conforme a las normas legales en Colombia.
Así las cosas, se tiene que en el proceso no existe ninguna otra prueba que contradiga esta información, por el contrario, lo que se observa es la aptitud pasiva del Distrito de Cartagena, quien no realizó ningún tipo de esfuerzo probatorio por desvirtuar la credibilidad de estos documentos. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Aprovecha la oportunidad el Tribunal, para aclarar que, si bien en el proceso se ordenó la realización de un dictamen pericial al señor Hugo Calle, funcionario de la DIAN; el mismo no se tendrá en cuenta, puesto que el perito nunca se presentó a la audiencia para controvertir su informe; además, el auxiliar de la justicia no aportó al proceso las certificaciones que hicieran constar su conocimiento y experiencia para rendir el informe, incumpliéndose con ello los lineamientos del artículo 226 del CGP., y de otra parte fue tachado por la parte demandante en la audiencia de pruebas, porque el auxiliar de la justicia fue empleado del Distrito, Secretaria de Hacienda, para la época de los hechos.
En orden de lo expuesto, queda en evidencia que efectivamente la sociedad Oiltatlking Colombia S.A., tuvo unos ingresos en el año 2012, correspondientes al superávit por la prima de colocación de acciones, por valor de $7.934.454.000; los cuales no fueron reportados en la casilla de ingresos de la declaración de ICA; sin embargo, también es cierto que dichos ingresos no fueron generados a partir de la actividad comercial de la sociedad, por lo que no son gravables35.
En este punto es importante exponer, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación36 sostuvo que los dividendos por ventas de acciones sí son gravables por el impuesto ICA; ello ocurre cuanto tal actividad (compra y venta de acciones) se ejerce por la empresa en el giro ordinario del negocio, lo que la convertiría en una actividad comercial gravada; pero este no es el caso, pues acá se trata es de la ganancia obtenida por la sociedad, en virtud de una emisión de acciones que fueron vendidas por un precio superior a su valor nominal y que, con ello generan la plurimencionada prima.
Así las cosas, se advierte que, si bien en este caso existe un yerro en la declaración de impuestos, este no genera pago de mayores tributos, pues, al reportar el ingreso, pero al mismo tiempo deducirlo, el ingreso neto declarado no varía, y es sobre este que se calcula el ICA; en ese sentido, tampoco habría lugar a imponer sanción por este concepto, toda vez que la sanción por 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, sentencia del primero (1º) de septiembre de dos mil once (2011).
Radicación número: 25000- 23-27-000-2007-00005-02(17558) “Si bien el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 conforma la base gravable del ICA e incluye los ingresos netos obtenidos por el contribuyente durante el bimestre, es perfectamente claro que no se trata de “todos” los ingresos percibidos por el declarante, ya que, la base gravable debe obtenerse como resultado del ejercicio de alguna de las actividades determinadas como “Hecho Generador” del citado tributo, es decir, devenir directa o indirectamente de una actividad industrial, comercial o de servicios, con la condición adicional de que la transacción se haya llevado a cabo dentro del perímetro territorial del Distrito (…) la base gravable del ICA debe, ante todo, estar circunscrita al hecho generador, lo que hace que solo pueda comprender los ingresos resultantes del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios” 36 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.
Sentencia del dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01107-01(23424) SU 2021CE-SUJ-4- 002. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 inexactitud se genera por omisión de ingresos que genere un menor o mayor pago de impuestos37, lo que no es el caso.
(ii) Ingresos por diferencia de cambio La parte demandante sostiene que la Autoridad Distrital a través de los Actos Administrativos demandados resolvió desconocer dentro de la casilla de deducciones, exenciones y actividades no sujetas, por valor de $8.438.800.000; que corresponde a: i) $8.138.319.000 por diferencia en cambio; ii) $27.302.000, que corresponden a ingresos por la reversión de gastos; y iii) $273.179.000, que corresponden a una multa impuesta a un contratista.
En cuanto a la diferencia en cambio, el Consejo de Estado ha expuesto que “la diferencia en cambio es una modalidad del sistema de ajustes integrales por inflación y, por consiguiente, el ingreso generado por ese concepto no forma parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. La Sala considera: El artículo 42 del Decreto 352 del 2002 «Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital», establece que la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos obtenidos durante el período, incluidos los rendimientos financieros, las comisiones y, en general, los que no estén expresamente excluidos.
De igual forma, la norma en cuestión establece que «Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación». En idéntico sentido, el artículo 330 del E.T., derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, establecía que los ajustes integrales por inflación no se tenían en cuenta para la determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio”38.
De otro lado, la parte actora también argumenta que a los Ingresos registrados por valor de $27.302.000, corresponden a recuperación o reversión de 37 “ARTICULO 647. SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, (…) inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, (…) de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable (…).
La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente”. 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00142-01(18850) Actor: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA. 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 provisiones, lo cual no constituye un ingreso financiero, pues consiste en una asignación de recursos para potenciales contingencias, imprevistos u obligaciones, la cuales se establecen como materialización del principio contable de prudencia. Así pues, como la contingencia nunca se materializó, la provisión fue reversada.
Frente al valor de $273.179.000, agregó, perteneciente a ingresos no operacionales, los cuales fueron causados en razón a un descuento de una multa en la que incurrió un contratista. Para soportar lo antes dicho, la parte accionante aportó un Certificado de revisor fiscal del 18 de noviembre de 201539, donde se indica que: Los estados financieros de Oiltanking Colombia S.A. NIT. 900. 257, 792-3, al 31 de diciembre de 2012, no incluidos aquí fueron auditados por otro Revisor Fiscal quién en su informe del 20 de enero de 2013, emitió una opinión sin salvedad.
La información financiera, contable, legal y tributaria es responsabilidad de la Administración de la Compañía. Al 31 de diciembre de 2012, los estados financieros incluyen en la cuenta PUC "4145 - TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIÓN", ingresos por $10,207,702,000. Así mismo, las cuentas "4210-FINANCIEROS" presentan un saldo de $8,185,854,000, que incluye diferencia en cambio por $8,138,319,000 y otros ingresos por $47,535,000; las cuentas PUC "4250-RECUPERACIONES".
"4265-INGRESOS DE EJERCICIOS ANTERIORES" y "4295-DIVERSOS" incluyen un saldo de $27,302,000, $51,028,000 y $274,481,000 respectivamente. Certificado del 19 de noviembre de 201540: Los estados financieros de Oiltanking Colombia S.A. NIT. 900.257.792-3, al 31 de diciembre de 2012, no incluidos aquí fueron auditados por otro Revisor Fiscal quién en su informe del 20 de enero de 2013, emitió una opinión sin salvedad.
La información financiera, contable, legal y tributaria es responsabilidad de la Administración de la Compañía. Al 31 de diciembre de 2012, los estados financieros incluyen en la subcuenta PUC "21101001- PAGARÉS", obligaciones financieras en moneda extranjera $54,815,130,000. Así mismo, las subcuentas PUC "42102001-DIFERENCIA EN CAMBIO REALIZADA" y "42102002- DIFERENCIA EN CAMBIO NO REALIZADA" presentan un saldo de $8,138.319,000 y $7,078,684,000, respectivamente, correspondiente al reconocimiento de la diferencia en cambio generada por las obligaciones financieras en moneda extranjera.
También se trajo el Anexo 11 – Copia del libro auxiliar de cuentas 4 del año 201241, en el que se verifica la información relacionada en el certificado anteriormente referenciado. 39 Folio 120 pdf 01 40 Folio 125 pdf 01 41 Folio 122-124 pdf 01 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así mismo, en el dictamen de “Estados Financieros y dictamen del revisor fiscal”, realizado por la firma Grant Thornton Fast & ABC Auditores, de fecha 20 de enero de 201342, a los accionistas, se informa: 42 Folio 148 pdf 01 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De lo anteriormente expuesto, encuentra esta Corporación que, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada en el acápite anterior, se tiene que, en el proceso se encuentran probados las deducciones realizadas por la empresa Oiltatlking Colombia S.A., como quiera que los certificados de revisor fiscal tiene soporte en la contabilidad de la empresa y en el dictamen traído al proceso, frente al cual el Distrito de Cartagena solo se limitó a decir que no constituían prueba suficiente de la naturaleza de los ingresos, pero que no fue controvertido con ninguna prueba por parte de la autoridad tributaria.
En ese orden de ideas, se tiene que en efecto las deducciones realizadas por la parte demandante en su declaración privada son procedentes, por lo que, este Tribunal procederá a ordenar la nulidad de los actos administrativos demandados, para efectos de que quede en firme la declaración privada presentada por la sociedad Oiltatlking Colombia S.A.; lo anterior, teniendo en cuenta que quedó demostrado el cargo por falsa motivación por indebida valoración probatoria, lo que genera que también quede sin efectos la sanción por inexactitud que se le impuso. 5.6 Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; así mismo, el Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Por otra parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de forma desfavorable el asunto. Así las cosas, se condenará en costas, teniendo en cuenta que el distrito de Cartagena no valoró en debida forma, y con la seriedad requerida las pruebas aportadas en la actuación administrativa, lo que obligó a la presentación de esta demanda a través de un profesional del derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13-001-23-33-000-2017-00528-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 061/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. AMC-RES-004935-2015 de 19 de noviembre de 2015, expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, por medio de la cual se expidió una Liquidación de Revisión y se impuso sanción a la actora, así como la nulidad de la y Resolución No. AMC- RES-004856-2016 de 05 de diciembre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA la firmeza de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por la sociedad., para el periodo gravable 2012; por lo que OILTANKING Colombia S.A., no adeuda suma alguna de dinero por concepto de dicha declaración.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
CUARTO: A la presente sentencia deberá dársele cumplimiento en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia. Expídanse las copias respectivas para su cumplimiento. Archívese el expediente, previa devolución del remanente de los gastos del proceso, en el evento en que sean reclamados por la parte interesada oportunamente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.025 de la fecha. LOS MAGISTRADOS