76001333301520240008301 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL TUTELA PROCESO: 76001-33-33-015-2024-00083-01 DEMANDANTE: JOSÉ LEONEL GUERRERO josguerrero1087@gmail.com DEMANDADO: SALUD TOTAL EPS notificacionesjud@saludtotal.com.co BRILLANTEX MULTISERVICIOS etrujillo@asistenciagerencial.com ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la impugnación interpuesta por la accionada SALUD TOTAL EPS, contra la sentencia No. 61 del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.

HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: “1. Celebré un contrato con la empresa brillantes multiservicios, el cual se encuentra en curso a la fecha. 2. Soy un paciente con varias afecciones de salud, por lo que he tenido que recurrir al médico. Dentro de las varias patologías que tengo, presento una CEFALEA GLOBAL DE INTENSIDAD MODERADA, NAUSEAS, DIAGNOSTICO INTERROGADO DE MIGRAÑA. COMPLICADA PATOLOGIA DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA VHI CODIGO B24 DIAGNOSTICADO EN EL AÑO 2022 TAMBIEN DIAGNOSTICADO CON CONVULCIONES EPILEPSIA Y PERDIDA DEL CONOCIMIENTO 3.

De igual forma he sido hospitalizado debido a problemas neurológicos y demás patologías que he venido presentando en el momento por lo que me ordenaron resonancia magnética nuclear. Que está pendiente por realizar. 4. En razón a mi condición de salud, he sido incapacitado en varias ocasiones, así: - Del 21 al 30 de marzo de 2024 - Del 1 al 10 de abril de 2024 En total 20 días de incapacidad”. 2.

PRETENSIONES Solicitó el accionante que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, el pago de las incapacidades adeudadas.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. COLPENSIONES El Fondo de Pensiones, en síntesis, indicó que, la acción no es procedente en aplicación del principio de subsidiaridad, establecido en el artículo 6º del Decreto 2125 de 1991, pues su finalidad es obtener el pago de una prestación económica. Por otro lado, señaló que efectuó el pago de las incapacidades emitidas con posterioridad al día 180, conforme fue ordenado por los jueces constitucionales que conocieron de las demandas de tutela incoadas por el accionante para obtener su reconocimiento.

3.2. BILLANTEX MULTISERVICIOS Manifestó que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar en su contra, ya que cumplió con las obligaciones que le impone la ley como empleador, al pagar los aportes al sistema de seguridad social, sin que le adeude ninguna incapacidad al accionante. Anotó que de acuerdo al régimen de incapacidades por enfermedades de origen común y el desarrollo jurisprudencial en la materia, el pago de las incapacidades al demandante a partir del día 181 hasta el plazo de 540 días corresponde al Fondo de Pensiones de conformidad con el Articulo 52 de la ley 962 de 2005, y del día 541 en adelante a la EPS de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

3.3. SALUD TOTAL EPS Sostuvo que el demandante ha interpuesto 9 acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones, por lo cual, considera que esta acción es temeraria, y debe declararse improcedente. Que, el accionante acudió a la acción de tutela para satisfacer sus peticiones netamente personales “de exoneración de copagos y servicio de transporte” servicios que en la actualidad le están siendo prestados.

Expuso que el demandante supera el día 180 de incapacidad, por lo que el reconocimiento económico de estas prestaciones se encuentra a cargo del FONDO DE PENSIONES COLPENSIONES. Finalmente, alegó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, porque quien debe de realizar la gestión para liquidación y pago de la incapacidad es la empresa donde labora el accionante.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo amparó el derecho fundamental al mínimo vital del accionante y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “ SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague al accionante José Leonel Guerrero, las incapacidades médicas correspondiente al periodo del 21 al 30 de marzo y del 1 al 10 de abril de 2024 (que hacen parte del periodo 181 al 540 según el artículo 142 del Decreto ley 019 de 2012).

TERCERO: La EPS Salud Total EPS deberá asumir nuevamente el pago de las prórrogas de incapacidades ordenadas al actor a partir del día 541, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015, si a ello hubiere lugar, en aras de evitar la presentación de nuevas acciones de tutela por cada período de inhabilidad laboral. Dicha entidad de salud podrá recobrar los valores cancelados por las incapacidades de origen común, ante la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud ADRES.

CUARTO: Exhortar a la AFP Colpensiones para que se abstenga de imponer barreras administrativas a los usuarios sobre el pago de incapacidades, teniendo en cuenta que en este caso particular, sobre dicha AFP recae la responsabilidad de asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades del accionante, por lo que una vez el usuario radique la documentación pertinente se le dé celeridad a su trámite y aquel no tenga que acudir recurrentemente a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales por cada periodo de inhabilidad laboral.

Del mismo modo, se exhorta al accionante para que en lo sucesivo adelante los trámites administrativos antes de agotar este mecanismo residual y sumario, en aras de evitar afectar el debido funcionamiento de la administración de justicia.

QUINTO: Exhortar a la empresa Brillantex Multiservicios para que continúe al día con el pago de los aportes a la seguridad social y, en general, gestione todos los trámites para el efectivo reconocimiento y pago de las incapacidades antes mencionadas. De sus consideraciones se destaca: “… Conforme a lo anterior, considera esta instancia judicial que en la presente acción no opera el fenómeno de cosa juzgada ni mucho menos la temeridad ya que en la presente solicitud se reclaman períodos de incapacidad diferentes (21 al 30 de marzo y desde el 1 al 10 de abril de 2024) los cuales no han sido objeto de pronunciamiento en sede de tutela, por lo que se concluye que no se encuentran satisfechos los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que se configure la figura de cosa juzgada y temeridad propuesta… Por su parte, Colpensiones no desconoce que a su cargo recae la responsabilidad de reconocer los periodos adeudados posteriores al día 180, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento en sede de tutela y con ocasión a ello, procedió a efectuar su reconocimiento tal como se dejó indicado líneas atrás. No obstante, respecto a los subsidios económicos hoy reclamados y tal como lo adujo al accionante, Colpensiones no ha cancelado los montos correspondientes a las incapacidades generadas del 21 al 30 de marzo y desde el 1 al 10 de abril de 2024 y en esta medida al ser su salario el único medio de subsistencia, la presente acción cumple con el requisito de subsidiariedad, pues a pesar de que, en principio, la tutela no es el mecanismo para lograr su pago, en este caso se torna procedente, teniendo en cuenta que, como se explicó anteriormente, se presume que dicho rubro constituye la única fuente de ingresos con la que cuenta para garantizar su subsistencia… Por otro lado, llama la atención que el accionante ha tenido que acudir en reiteradas oportunidades a este mecanismo preferencial y sumario con el fin de que se le garanticen sus derechos fundamentales debido a la falta del pago, cuando ya es sabido por parte de la AFP que sobre aquella recae su responsabilidad de asumir su pago, toda vez que a la fecha no se han superado los 540 días, tal como lo establece la jurisprudencia en cita, por lo que ante dicha circunstancia el Despacho más adelante se pronunciará al respecto.

Así las cosas, el Despacho concluye que al 10/04/2024 presenta 280 días de incapacidad continúas, de los cuales hasta el día 180 fueron asumidos por Salud Total EPS; el reconocimiento de los posteriores al día 181 y hasta el día 540 se encontrarán a cargo de Colpensiones y a partir del día 541, nuevamente a Salud Total EPS, en caso de que se prolongue la incapacidad hasta los mencionados periodos…”. 5.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, SALUD TOTAL EPS solicitó su revocatoria por las siguientes razones: Que, la presente acción es improcedente por temeridad, conforme lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, ya que el accionante ha interpuesto 9 demandas de tutela persiguiendo las mismas pretensiones y fundamentado en los mismos hechos que se debaten en esta demanda.

Que, en todas las acciones de tutela que ha presentó el accionante, solicitó el pago de prestaciones económicas, sin agotar previamente el trámite establecido para su reconocimiento y pago ante las entidades competentes. Que, el demandante supera el día 180 de incapacidad, por lo que el reconocimiento económico de estas prestaciones se encuentra a cargo del FONDO DE PENSIONES COLPENSIONES.

Que, el demandante incurre en abuso del derecho al interponer solicitudes reiteradas de reconocimiento de incapacidades médicas, las cuales no tienen un interés legítimo, serio y real, pues se solicitan bajo el ejercicio de un derecho “con mala intensión”. Que, además, al accionar de manera indiscriminada el sistema judicial, se demuestra la acción temeraria para la exigencia de sus presuntos derechos.

Que, se debe negar la solicitud del reconocimiento económico de incapacidades futuras ordenadas por el A Quo, es decir, todas aquellas incapacidades que con posterioridad sean dadas por sus médicos tratantes ya que es una pretensión que está supeditada a “FUTUROS REQUERIMIENTOS Y PERTINENCIA MEDICA” por la red de prestadores de la EPS y por ende no han sido vulneradas para que se pueda proceder con su amparo.

II. CONSIDERACIONES

1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, a través del cual toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.1 Mediante la acción de tutela se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, los consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.2 De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y dado su carácter residual y excepcional, no puede reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Lo anterior no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes. Así, el objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión.

2. PROBLEMA JURÍDICO Comoquiera que la única entidad impugnante es la EPS accionada, en esta instancia la controversia jurídica se contrae a establecer si debe confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó a SALUD TOTAL EPS que asumiera el pago de las prórrogas de incapacidad ordenadas al actor a partir del día 541, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 2º del Decreto 2591/91 67 de la ley 1753 de 2015, si a ello hubiere lugar, o si por el contrario, conforme se alega en la impugnación, la presente acción debe declararse improcedente por temeridad, y además por no acreditarse la vulneración al mínimo vital respecto de incapacidades futuras e inciertas.

Para el estudio que el caso amerita, se desarrollará el siguiente esquema: 1) Regulación de incapacidades laborales de origen común, 2) La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la figura de la Temeridad en la acción de tutela y 3) El caso concreto.

3. REGULACION DEL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN COMÚN El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social, para lo cual se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que dentro de sus garantías contempla los procedimientos a seguir en los casos en que un trabajador como consecuencia de una enfermedad, se vea imposibilitado para trabajar de forma temporal o permanente, de tal manera que durante el tiempo que dure la incapacidad, no se comprometan su salud ni su mínimo vital.

El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que en “caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades que le impidan a un trabajador laborar por razón de una enfermedad de origen común, se radicó en cabeza de las entidades promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto: “ARTICULO. 206.-Incapacidades.

Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” A partir del desarrollo normativo de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto Reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, en el que se consagró que “serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”3.

De conformidad con la anterior normatividad, si la incapacidad de origen común es mayor a 2 días y hasta los 180 días, el reconocimiento de las prestaciones económicas se encuentra a cargo de la entidad promotora de salud, en concordancia con el precitado artículo 227° del Código de Sustantivo del Trabajo. Por su parte, el artículo 414 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52° de la Ley 962 de 2005 en concordancia con el artículo 142° del Decreto 019 de 2012, señala que, de extenderse la incapacidad del trabajador por un término mayor a 180 días, la EPS antes de cumplirse el día 120 para efectos de una eventual calificación del estado de invalidez, debe emitir concepto indicando la posibilidad o no de que el trabajador logre su rehabilitación con el respectivo tratamiento.

Este concepto debe ser remitido por la EPS a la administradora de fondos de pensiones, antes de cumplirse el día 150 de incapacidad. 3 Parágrafo del artículo 40° del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013 4 "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.

De resultar favorable el concepto de rehabilitación, se podrá postergar la calificación del estado de invalidez, hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, tiempo durante el cual corresponde al fondo de pensiones subsidiar la incapacidad del trabajador con cargo al seguro provisional de invalidez, en la misma cuantía que venía cancelando la EPS.

Al respecto, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, señala lo siguiente frente a los casos de accidente o enfermedad común: “Art. 142. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Después de efectuarse la calificación, pueden ocurrir dos situaciones: que la persona sea calificada con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, caso en el cual habrá lugar a que se le reconozca una pensión de invalidez, si se cumplen los requisitos de semanas cotizadas del artículo 395 de la Ley 100 de 1993; o en 5 “ARTICULO. 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y su defecto, que la calificación sea inferior a dicho porcentaje, pero que teniendo en cuenta la discapacidad permanente parcial del trabajador deba ser reubicado en el trabajo, y de generarse otras incapacidades por sus condiciones de salud que superen los 540 días continuos, deben ser asumidas por la entidad promotora de salud de conformidad con el literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

En efecto, con la expedición de la referida Ley se reguló el pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, que anteriormente era un vacío normativo que generaba la desprotección del trabajador incapacitado para laborar más allá de dicho término, de modo que actualmente las EPS deben cancelar estas incapacidades y posteriormente efectuar el cobro ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creada con el Estatuto en mención. Además, es preciso advertir que “respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se suscitaron debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se asumía por parte de los fondos de pensiones que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. No obstante, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador7, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación8”.

En sentencia C- 270 de 2023, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 en cuanto no incluían a las personas con concepto rehabilitación desfavorable como beneficiarias del subsidio de incapacidad. En ese sentido, la Corte indicó que “respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable la AFP deberá iniciar de inmediato, tan pronto reciba el concepto, el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

En este caso, la AFP deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad que se llegue a causar desde el día 181 hasta que se dictamine la pérdida de capacidad b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” 6 ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.

El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)” 7 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 8 Sentencia T-401 de 2017. laboral del trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable, sin que exceda del día 540 de incapacidad”. También declaró “la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en el entendido de que la EPS deberá pagar el subsidio por incapacidad temporal desde el día 181, con cargo a sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto que le corresponde, sea este uno de rehabilitación favorable o de rehabilitación desfavorable”.

En acopio de la normatividad anterior, se concluye: i) que los dos primeros días de incapacidad de origen común deben ser asumidos directamente por el empleador; ii) que la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el trabajador debe reconocer y cancelar las incapacidades generadas entre el día 3 y el día 180; iii) que el fondo de pensiones debe cancelar las incapacidades generadas a partir del día 181 hasta el día 540; ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación y finalmente iv) que las EPS deben cancelar las incapacidades que superen los 540 días continuos.

4. TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA Sobre esta figura el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha reiterado que deben valorarse los siguientes aspectos al momento de abordar la posible configuración de la temeridad: “1. Que se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma solicitud. 2.

Que el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que no constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente por la ley o la jurisprudencia. 3. Que en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud”.

No obstante, la Corte también precisa que “la labor del juez constitucional no es simplemente la de verificar los elementos que constituirían la triple identidad entre las acciones de tutela para concluir que hay una actuación temeraria y, en consecuencia, declarar su improcedencia”, sino que además “deben estudiarse las circunstancias actuales que rodean el caso específico” y tener en cuenta las siguientes excepciones: “(i) La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe9.

(ii) El asesoramiento errado de los profesionales del derecho10. (iii) La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante11.

(iv) Se puede interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión12”.

5. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en estudio, se estableció que el accionante tiene 33 años de edad y labora en la empresa Brillantex Multiservicios. Que, además, se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud a la EPS SALUD TOTAL y en pensiones al Fondo COLPENSIONES. De igual manera, conforme a las anotaciones de su historia clínica y al concepto de rehabilitación del 22 de septiembre de 2023, elaborado por la EPS SALUD TOTAL, se estableció que el accionante padece los siguientes diagnósticos de origen común: Que el accionante presenta incapacidades médicas desde el 5 de julio de 2023 y que el día 180 de incapacidad se configuró el 31 de diciembre de 2023, por tanto, el periodo para que el fondo de pensiones asuma el pago del subsidio de incapacidad inició el 1º de enero de 2024, según la información suministrada por COLPENSIONES. 9 Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-1215 de 2003 (Clara Inés Vargas Hernández), T-721 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-184 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-308 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-145 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-091 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 10 Corte Constitucional, sentencia T-721 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 11 Sobre este punto, pueden verse las sentencias T-149 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz), T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 12 Ver, entre otras, la sentencia T-096 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) Que a partir del 1 de enero de 2024 el accionante continuó incapacitado por su médico tratante, conforme lo demuestra el siguiente récord de incapacidades aportado por SALUD TOTAL EPS: Así mismo, se aportó los soportes de las incapacidades Nos. 9270411 del 03/21/2024 al 03/30/2024 y 9270412 del 04/01/2024 al 04/10/2024 por el diagnóstico “B24”, reclamadas por el accionante en este proceso.

Por otro lado, se estableció que el accionante interpuso otras acciones de tutela en las cuales solicitó el pago de incapacidades médicas, pero al proceso no se aportó las respetivas sentencias, pues la EPS SALU TOTAL únicamente consignó en su recurso la parte resolutiva de los siguientes fallos: -. Sentencia No. 22 del 14/03/2024 emitida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y se ordenó a COLPENSIONES el pago de las incapacidades médicas emitidas entre el 01/29/2024 al 02/29/2024 -.

Sentencia del 01/02/2024 emitida por el Juzgado Décimo Administrativo De Oralidad del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso: “TERCERO: ORDENAR al representante legal de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda al pago del subsidio de incapacidad a favor del accionante, desde el día 181, esto es, desde el 01 de enero de 2024 a 28 de enero de 2024”. -.

Sentencia (sin fecha) emitida por el juzgado 35 penal municipal, que ordenó el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas en el periodo 20/12/2023 al 29/12/2023 a favor del señor José Leonel Guerrero por parte de Salud Total EPS. Finalmente, se estableció que la EPS SALUDTOTAL pagó al accionante las incapacidades correspondientes a los primeros 180 días, aunque algunos de dichos periodos solo fueron cancelados a través del ejercicio de la acción de tutela, conforme se advierte respecto de las incapacidades generadas en el periodo 20/12/2023 al 29/12/2023.

En este caso, de los hallazgos anteriores, se establece que, la acción de tutela resulta procedente para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas por el accionante, conforme lo consideró el A Quo, motivo por el cual, el fallo impugnado será confirmado. Inicialmente, la Sala debe advertir que en este caso no se configura la improcedencia de la acción de tutela por temeridad, conforme lo solicitó SALUD TOTAL EPS en su impugnación. En efecto, si bien se advierte que el actor ha interpuesto diferentes acciones de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados, no obstante, ello no implica que su actuación sea temeraria como lo consideró la EPS accionada, ya que su actuar obedece a la situación de indefensión en la que se encuentra por su enfermedad, razón más que suficiente para que se le proporcione los servicios médicos y prestacionales que requiera de manera oportuna.

Además, en este caso, la Sala tampoco puede verificar si se cumplen con los presupuestos de identidad de objeto, causa y partes que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure la improcedencia de la acción de tutela por temeridad, ya que al proceso no se aportaron las sentencias de tutela que la entidad impugnante considera que resolvieron asuntos idénticos al presente caso.

Por el contrario, la entidad únicamente indicó en su impugnación los apartes resolutivos de algunas sentencias que ordenaron el pago de incapacidades médicas en favor del accionante, pero por periodos totalmente diferentes al que aquí se debate, esto es, las incapacidades emitidas ente el 21 al 30 de marzo y desde el 1 al 10 de abril de 2024.

Tampoco puede considerarse que el accionante incurra en abuso de sus derechos por el hecho de solicitar de manera reiterada el reconocimiento y pago de sus incapacidades médicas ante la EPS, el Fondo Pensional o ante el Juez constitucional, conforme se indica en la impugnación, pues ello solo refleja la omisión de las entidades administradoras de salud y pensión para cubrir de manera oportuna los servicios prestacionales que deben asegurar a sus afiliados.

Ahora bien, respecto al fondo del asunto la Sala precisa que de acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia constitucional en cita, se advierte que, el accionante tiene derecho a que le sean canceladas las incapacidades emitidas por su médico tratante, desde el día 2 hasta el 180 a cargo de SALUD TOTAL EPS y desde el día 181 y hasta el día 360 a cargo de COLPENSIONES, independientemente de que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, conforme lo ordenó el A Quo, ya que acredita más de 280 días de incapacidad común, continua y por el mismo diagnóstico.

Así entonces, considera la Sala que en este caso resulta acertada la decisión del A Quo en cuanto ordenó el pago del subsidio de incapacidad a cargo de COLPENSIONES, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. Por tanto, se confirmará dicha decisión. Además, la Sala considera que debe mantenerse la orden contenida en el numeral 3º de la sentencia impugnada, que ordenó a la EPS SALUD TOTAL que asuma nuevamente el pago de las prórrogas de incapacidades ordenadas al actor a partir del día 541 si a ello hubiere lugar, es decir, solo en el evento en que se configure su existencia con el respectivo certificado de incapacidad, ya que así lo ordena el artículo 67 de la ley 1753 de 2015, pues de esa manera se garantiza la protección de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud, como es el caso del accionante.

Además, teniendo en cuenta el diagnóstico que padece el actor y el historial de incumplimiento en el pago de sus incapacidades médicas, la Sala considera que la orden del A Quo permite garantizar de manera efectiva la protección de sus derechos fundamentales, a fin de que no se vea en la necesidad de acudir a nuevas acciones de tutela por cada período de incapacidad que se emita en el futuro por parte de su médico tratante.

Por lo discurrido hasta aquí, se confirmará la sentencia de primera instancia. En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 61 del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Comuníquese la presente decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Expídase y envíese al Juzgado de Origen, copia de la presente providencia.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión de la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-33-33-015-2024-00083-01