REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 76001-33-33-009-2022-00266-01 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS DEMANDANTE: JORGE ERNESTO ANDRADE andradejorge293@gmail.com DEMANDADA: DISTRITO DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co contactenos@cali.gov.co lilianavelascoabogada@gmail.com ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) 1.
La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia 39 del 5 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, que resolvió1:
PRIMERO. Negar el amparo de los derechos colectivos invocados, respecto de la adecuación de las gradas y andenes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Amparar el derecho colectivo al “goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público” previsto en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, como consecuencia de la omisión en la construcción de la obra de contención necesaria para garantizar el goce del espacio público en la carrera 46, entre calle 19 oeste y calle 20 oeste, del barrio Lleras Camargo ubicado en la comuna 20 de la ciudad de Santiago de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al distrito especial de Santiago de Cali que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante las gestiones administrativas y presupuestales pertinentes para el diseño y construcción de la obra de contención en la carrera 46, entre calle 19 oeste y calle 20 oeste, del barrio Lleras Camargo ubicado en la comuna 20 de la ciudad de Santiago de Cali, con el fin de evitar la materialización de la vulneración del uso y goce del espacio público de las personas que transitan de ese tramo vial. 1 Índice 78 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 2 CUARTO. Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán la parte actora, la Defensoría del Pueblo - Regional Valle del Cauca, un representante del Distrito Especial de Santiago de Cali y, el Ministerio Público, a quienes se les comunicará la decisión adoptada por el Despacho, a efectos de lo previsto en el inciso final del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
El Comité deberá reunirse, al menos, finalizada la primera etapa de estudios y luego al finalizarse la etapa de ejecución de las obras, con miras de rendir informe sobre el cumplimiento del fallo. Lo anterior, sin perjuicio de que el Comité de estimarlo necesario se pronuncie en ejercicio de su mandato de manera anticipada en garantía del derecho colectivo protegido en esta sentencia.
QUINTO. Negar las demás pretensiones de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. Sin condena en costas. (…)
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, Jorge Ernesto Andrade pretende el mejoramiento integral de la construcción del muro de contención, adecuación de las gradas y andenes al servicio de la comunidad de la carrera 46, entre calles 19 oeste y 20 oeste; calle 19 oeste, entre las carreras 46 y 46ª y carrera 46, con calle 19B, pasaje. 2.
Hechos y argumentos de la demanda 3. En los supuestos fácticos de la demanda se informó: Se le solicita dentro del artículo 21 de la LEY 1755 del 2015, son entidades directas competentes para conocer de esta situación de esta petición y además entrar a resolver lo solicitado. Pero dichas entidades no contestaron dejaron vencer los términos de los 15 días hábiles para dar respuesta, pero no lo hicieron y no lo comunicaron.
Existe vulneración al debido proceso y amenazaron los derechos fundamentales. 3. Derechos e intereses colectivos invocados 4. El demandante invocó los siguientes derechos colectivos: • El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. • Moralidad administrativa. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 3 4.
Intervención de la demandada, distrito de Cali2 5. El distrito de Cali, durante el término del traslado, contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 6. Indicó que la Secretaría de Infraestructura, a través de la Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, mediante el radicado de salida 202041510200036121 del 03 de octubre de 2022, respondió a la solicitud de construcción de una obra de contención en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, calle 19 oeste, entre carreras 46 y 46 A, del Barrio Lleras Camargo de la Comuna 20. 7.
Dijo que dicha obra de contención no fue priorizada por la Junta de Acción Comunal, pues la propia comunidad decidió los tramos viales que serían de impacto y priorización. De lo anterior, concluyó que esa obra no hace parte del interés ni participación de la comunidad, pero sí hace referencia a intereses particulares del actor. 8.
Alegó que el actor presentó, con esta, seis acciones populares, lo que en su concepto genera un abuso de la acción constitucional, ocasiona un perjuicio a la comunidad e implica una pérdida directa en la capacidad jurídica del Estado, principalmente si todas se adelantan contra la Secretaría de Infraestructura. 9. Precisó que la Acción Popular no es el mecanismo adecuado para realizar una obra pública, porque se deben adelantar una serie de actuaciones previas, dentro de ellas, un proceso de planeación con asignación de recursos en el respectivo presupuesto y de la implementación de los correspondientes procesos contractuales. 10.
Agregó que el secretario de infraestructura visitó en varias ocasiones la Comuna 20 y que el último recorrido se realizó el 9 de marzo de 2022, en el que inspeccionó varios tramos viales y, a pesar de que transitó por varios lugares señalados por el actor, las direcciones objeto de la presente acción popular nunca fueron mencionadas por el señor Jorge Andrade en dicho recorrido. 5.
Audiencia de pacto de cumplimiento3 11. El 12 de julio de 2023 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, pero no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes sobre la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados. En esa diligencia: • El distrito de Cali manifestó que no presentaría formula de pacto de cumplimiento, pues consideró que la acción popular no es el mecanismo adecuado para la ejecución de una obra pública.
También dijo que la obra de contención, objeto de la presente acción, no fue priorizada por la Junta de Acción Comunal y que no se empleó ningún argumento que permitiera 2 Índice 7 de la plataforma Samai. 3 Índice 30 de la plataforma Samai. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 4 determinar un riesgo o peligro que sustente la urgencia en la ejecución de la obra de infraestructura que se reclama. • El actor popular indicó que la obra sí esta priorizada por la Junta de Acción Comunal, como lo demuestra el oficio del 19 de septiembre de 2022 dirigido a la Secretaría de Infraestructura, el Dagma, la Secretaría de Vivienda Social y Hábitat, pero que no han dado respuesta a la junta. • El Ministerio Público planteó que el Consejo de Estado señala que las obras públicas no son del resorte de la orden del juez constitucional, pero si los derechos colectivos están amenazados o vulnerados, sí es el medio idóneo para lograr su protección. Solicitó que el distrito aporte el informe técnico en el que se sustentó la respuesta dada al actor con oficio 202241510200036121 del 3 de octubre de 2022, para verificar si existe vulneración o amenaza de los derechos colectivos alegados. • El juzgado declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento y, a continuación, decretó las siguientes pruebas: o Las documentales aportadas con la demanda. o Las documentales aportadas con la contestación de la demanda. o De oficio, ordenó a los juzgados Primero, Quinto, 14, 20 y 21 administrativos de Cali para que alleguen copia de las demandas, estado actual de los procesos y fechas de notificación, formuladas por el señor Jorge Ernesto Andrade contra el Distrito de Santiago de Cali. o De oficio, ordenó al distrito de Cali para que allegue informe técnico en el que se sustentó la respuesta dada al actor con oficio 202241510200036121 del 3 de octubre de 2022. o De oficio, ordenó al distrito de Cali que realice nueva visita al sector ubicado en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste; calle 19 oeste, entre carreras 46 y 46 A, y carrera 46, con calle 19 B oeste pasaje, del Barrio Lleras Camargo, para que: i) se actualice la información sobre el estado actual del sector; ii) indique si se presenta algún riesgo o potencial movimiento de masas en el sector y iii) determine el nivel de riesgo y la población que estaría en esa situación. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Distrito de Cali4 12. Manifestó que el actor pretende la construcción de obras de contención, gradas y andenes comunitarios en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, y calle 19 oeste, entre carreras 46 y 46 A, del barrio Lleras Camargo de la Comuna 20. 13. Puntualmente, sobre la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, dijo que existe un talud que no representa un riesgo estructural y tiene estabilidad5.
No presenta problemas como meteorización, erosión, hundimientos o deslizamientos — generados por problemas de las redes de alcantarillado—. En ese sentido, 4 Índice 76 de la plataforma Samai. 5 Radicado de salida 2021413203000065874. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 5 consideró que dicho tramo no requiere intervención de Emcali EICE ESP6 —como lo indicó el actor en escrito del 2 de enero del 2023—, por lo que no hay lugar a la construcción de un muro en ese punto. 14.
Advirtió que en el informe de Emcali se indicó: 15. Expresó que en el informe de la Secretaría de Infraestructura7 se puntualizó que en la calle 19 oeste, entre carreras 46 y 46 A, existe un paso peatonal, en buen estado y que no perjudica la movilidad de los habitantes del sector. Por lo tanto, estimó que no se requiere intervención alguna sobre el sitio, ya que no existe necesidad de reconstruir la obra o el paso peatonal.
De igual manera, dijo que ese paso comunitario tampoco tiene problemas de redes de alcantarillado8: 16. Aclaró que el tramo ubicado en la carrera 46 con calle 19b oeste no tiene regularización vial aprobada. 17. Estimó que el actor popular incumplió con la carga de la prueba, establecida en los artículos 167 del CGP y 30 de la Ley 472 de 1998, para acreditar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la acción constitucional.
Adicionalmente, planteó que existe un informe técnico, con radicado 2021413203000065874, de la Secretaría de Infraestructura que no fue objetado por el actor y contradice lo argumentado por él en la demanda, lo que deja sin fundamento la necesidad de construir las estructuras pretendidas. 7. Sentencia de primera instancia9 18. Por sentencia 39 del 5 de marzo de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo de Cali amparó el derecho colectivo contemplado en el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público). 6 Radicado de padre 202241730101985892- consecutivo 3311872022. 7 Radicado de salida No. 2021413203000065874. 8 Radicado de padre No. 202241730101985892- consecutivo 3311872022. 9 Índice 78 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 6 19. Respecto de la pretensión de la adecuación de las gradas y andenes, la primera instancia consideró que no existe vulneración a los derechos e intereses colectivos de los habitantes que residen y transitan en el sector comprendido en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste; en la calle 19 oeste, entre carreras 46 y 46 A, y en la carrera 46 con calle 19 B, pasaje, del barrio Lleras Camargo de la Comuna 20 de Cali.
Lo previo, porque no se acreditó un posible daño, peligro o amenaza en dicha zona y porque el actor popular, en el curso de la acción constitucional, manifestó que la comunidad arregló las gradas y las vías peatonales. 20. La primera instancia expresó que lo descrito en el párrafo anterior se corrobora con el informe técnico realizado por la Secretaría de Infraestructura de Cali —que no fue objetado por el actor—en el que, al pronunciarse sobre el paso peatonal y las gradas, precisó que se encontraban «en estado aceptable», sin afectar la movilidad de sus habitantes ni representar riesgo para ellos.
Con fundamento en ello, concluyó que cesó la vulneración de los derechos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y encontró configurado el hecho superado por carencia actual de objeto. 21. No obstante, explicó que no se configuró el hecho superado frente a la pretensión que busca la adecuación de un muro de contención en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, pues en el informe técnico del 19 de octubre de 2023 se precisó la existencia de un talud que no representaba un riesgo inminente de estabilidad de la infraestructura vial, pero no se desconoce lo expuesto en la visita técnica efectuada el 30 de septiembre de 2023 en la que se refirió «una situación de un potencial movimiento de masa». 22.
Al respecto, la demandada aludió que «para garantizar la estabilidad del tramo peatonal sería apropiado realizar la construcción de una obra de contención que cuente con una longitud aproximada de 10 metros y altura de 4 metros». Sumado a ello, la entidad territorial anunció que el anterior proyecto sería incluido en futuros procesos de contratación, siempre y cuando se tuviere la disponibilidad para ello.
Sin embargo, la primera instancia aclaró que a la fecha no existe trámite alguno de la demandada para mitigar totalmente el riesgo. 23. En ese orden de ideas, amparó del derecho colectivo al «goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público» previsto en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, por la omisión en la construcción de muro de contención en la carrera 46, entre calle 19 oeste y calle 20 oeste, del barrio Lleras Camargo de la Comuna 20 de Cali. 24.
Por último, negó el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque la parte actora no acreditó el actuar de algún funcionario del distrito que atentara contra la buena fe, la ética, la honestidad, entre otras actuaciones dispuestas por la jurisprudencia para la acreditación de la vulneración de ese derecho. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 7 8.
La apelación10 25. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso en los siguientes términos: 26. Que, en informe técnico 202341510200014874 del 19 de octubre de 2023, la Secretaría de Infraestructura señaló que en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, se observó un talud que no representa un riesgo inminente para la estabilidad de la infraestructura vial.
Además, aseveró que no se observan casas aledañas o una vía en riesgo inminente y que los informes de los organismos de la administración distrital indicaron que el tramo vial parece ser el resultado de un asentamiento humano de desarrollo incompleto, que no tiene identificación predial, es decir, no está inscrito en la base de datos catastral. 27.
Que en el radicado de salida 202041510200036121 del 3 de octubre de 2022 se indicó que el tramo ubicado en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, se incluiría en proyectos futuros, pero que esto no quiere decir que se trata de un evento a corto o mediano plazo, pues se debe tener viabilidad técnica y disponibilidad presupuestal para la ejecución. 28.
Que para cumplir la sentencia de primera instancia se debe tener en cuenta el principio de planificación, ya que la inversión de recursos por la administración distrital debe cumplir una serie de principios constitucionales, entre ellos el de planificación, porque el presupuesto debe reflejar los planes gubernamentales de largo, medio y corto plazo.
Dicho lo anterior, planteó que la entidad territorial no tiene los recursos para ejecutar la obra en el término que ordena la sentencia, ya que está sujeta a un plan presupuestal anual que, a mediano plazo, está comprometido con el cumplimiento de varias sentencias de acciones populares, muchas de ellas presentadas por el actor. 29.
Por lo tanto, solicitó que se revoque el numeral segundo o se modifique el numeral tercero de la Sentencia 39 del 5 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali y, en su lugar, se absuelva al distrito de Cali, Secretaría de Infraestructura, por no estar acreditada amenaza o vulneración frente a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Competencia 30. De conformidad con los artículos 37 de la Ley 472 de 1998 y 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación presentada contra el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali. 10 Índice 80 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 8 2. Generalidades de la acción popular 31. La Constitución Política de 1991 ordenó al legislador que regulara las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos. 32.
Ese mandato fue cumplido mediante la Ley 472 de 1998, que definió las acciones populares como medios procesales que «se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». 33.
El artículo 4 de la Ley 472 de 1998 establece una lista enunciativa de derechos e intereses colectivos, entre los que se encuentran: a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) la moralidad administrativa; c) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) la defensa del patrimonio público; f) la defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) la seguridad y salubridad públicas; h) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) la libre competencia económica; j) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, n) Los derechos de los consumidores y usuarios. 34.
A su turno, el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 establece que «cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». 35.
La Sala Plena del Consejo de Estado (2018)11 destacó los elementos esenciales que definen la naturaleza jurídica de la acción popular. Sobre el particular, expuso: 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU). Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 9 a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello. b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado.
Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro. Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. e) Es actual, no pretérita.
Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo. Por el contrario, procederá este mecanismo de protección -aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472). h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular.
Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas. 36.
En esa misma providencia, el Consejo de Estado definió los parámetros que debe considerar el juez de la acción popular para resolver el asunto: a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa. b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 10 3. Problema jurídico 37. En los términos de la apelación, a la Sala le corresponde determinar si: i) el talud ubicado en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, representa un riesgo inminente para la estabilidad de la infraestructura vial y, en ese orden, está acreditada amenaza o vulneración frente al derecho e interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; ii) vulnera el principio de planeación el plazo de seis meses dado en la sentencia de primera instancia, para que la entidad territorial adelante las gestiones administrativas y presupuestales pertinentes para la definición, diseño y construcción de la obra de contención y iii) si de acuerdo con los temas analizados en los puntos anteriores, se revoca o confirma la sentencia recurrida. 4.
Solución del caso 38. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y ii) el caso concreto. 4.1. El derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público 39.
El Consejo de Estado (2023)12 señaló que, antes de la CP de 1991, el marco normativo sobre los bienes de uso público estaba consignado en el Código Civil que, en su artículo 674, establece que ese tipo de bienes son los que su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio (calles, plazas, puentes y caminos) y se denominan bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio. 40.
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, el espacio público es definido como «el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes». 41.
Al respecto, la Corte Constitucional (1999)13 planteó que, acorde con el artículo 82 de la CP, «la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos…». 42.
De otro lado, el Consejo de Estado (2023)14 enuncia los rasgos relevantes del derecho al espacio público, así: 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2023, radicación: 130012333000201701043-01. 13 Sentencia SU-360 de 1999. 14 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2023, radicación: 130012333000201701043-01.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 11 i) Es deber del Estado, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público. ii) Es deber del Estado y de sus autoridades, velar por su destinación al uso común. iii) Es deber de las autoridades asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular. iv) Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros. v) Es un derecho e interés colectivo. 43.
A partir de lo enlistado con antelación, dijo que «el buen uso, el libre acceso y la preservación del espacio público son aspectos que en una sociedad contribuyen a mejorar la calidad de vida y a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad». 4.2.
Caso concreto 4.2.1. La presunta inexistencia de un riesgo inminente sobre la vía peatonal ubicada en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, del barrio Lleras Camargo 44. La entidad demandada sostiene que no es requerida la obra de contención en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, del barrio Lleras Camargo para proteger el tramo peatonal que colinda con talud que existe en ese lugar, pues, de acuerdo con informe técnico 202341510200014874 del 19 de octubre de 2023 de la Secretaría de Infraestructura, dicho talud no representa un riesgo inminente para la estabilidad de la infraestructura vial y no existen casas aledañas o una vía que esté en riesgo inminente. 45.
Al respecto, en oficio 202241510200036121 del 3 de octubre de 2022, la Secretaría de Infraestructura, Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, informó que realizó visita técnica el 30 de septiembre de 2022 a la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, y apreció un potencial movimiento de masa, con poca posibilidad de ocurrencia por las condiciones topográficas.
También dijo que el talud cuenta con amplia vegetación que ayuda a mitigar, parcialmente, el riesgo. Sin embargo, dijo que, para garantizar la estabilidad del tramo peatonal, era apropiado realizar una obra de contención con una longitud aproximada de 10 metros y una altura de 4 metros. 46. Ahora bien, en oficio 202341510200014874 del 19 de octubre de 2023, la Secretaría de Infraestructura, Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, realizó nueva visita técnica y registró que el talud ubicado en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, no representa un riesgo inminente para la estabilidad de la infraestructura vial.
También aclaró que, conforme a lo estipulado en el artículo 205 del Decreto Extraordinario 411.0.20.0516 de 2016, es de competencia de la Secretaría de Infraestructura el diseño y desarrollo físico de los proyectos de construcción de infraestructura de las vías, andenes, espacio público, entre otros. No obstante, precisó que debe existir una viabilidad técnica que contenga: Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 12 • El concepto de la calidad del bien, para verificar si la intervención se realizaría en bienes privados o públicos. • El concepto de esquema vial, para determinar las características de las secciones viales de los tramos sobre los cuales se va a intervenir. • El concepto de redes, para verificar el estado de las redes de acueducto y alcantarillado que puedan afectar la infraestructura vial. 47.
En ese orden de ideas, la Sala comparte la posición asumida en la sentencia de primera instancia en torno a las medidas preventivas asumidas para la protección de un bien colectivo, pues se acredita la existencia de al menos una posible amenaza que, de acuerdo con lo probado, sería imputable a la Secretaría de Infraestructura del distrito de Cali por omisión. Esa misma Secretaría señaló que para garantizar la estabilidad del tramo peatonal de la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, era apropiado realizar una obra de contención con una longitud aproximada de 10 metros y una altura de 4 metros. 48.
Además, el desarrollo de la obra de contención contaría con una viabilidad técnica, pues existen los conceptos de la calidad del bien, del esquema vial y de redes. 49. Sobre el primero de los conceptos (la calidad del bien), por medio de oficio 202341810100047974 del 30 de octubre de 2023, el director técnico de la Secretaría de Infraestructura, Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, informó que la vía peatonal de la carrera 46, entre calles 19 y 20 Oeste, no tiene identificación predial, esto es, que no está inscrita en la base de datos catastral, pero advirtió que «(…) teniendo en cuenta las condiciones técnicas del desarrollo urbanístico del sector de Lleras Camargo a través de Asentamientos Humanos de Desarrollo Incompleto y lo señalado como bien de uso público por definición legal, esta Unidad se permite conceptuar la calidad de bien del tramo vial solicitado como un bien Público por el uso y destinación (…)». 50.
Respecto del segundo concepto del esquema vial, mediante oficio 202341320300020814 del 19 de octubre de 2023, la directora del Departamento Administrativo de Planeación informó que la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, del barrio Lleras Camargo corresponde a una vía peatonal. 51. Por último, en relación con el concepto de redes, con oficio 33118712022 del 30 de noviembre de 2022, el jefe de la Unidad de Recolección de Emcali informó que las redes de alcantarillado localizadas en el tramo vial comprendido entre la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, presentan desgaste moderado y, por consiguiente, no necesitan reposición a corto plazo.
Por lo tanto, las redes de alcantarillado no afectarían la vía peatonal, por lo que podrían adelantarse las obras de infraestructura por el distrito. 52. La Sala, a partir de lo acreditado en el plenario, considera que, a pesar de que la entidad demandada afirmó en varias ocasiones que la comunidad y el actor popular no priorizaron la realización de un muro de contención en el tramo Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 13 peatonal de la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, que colinda con talud, esa circunstancia no transforma esa necesidad —como sugiere la parte demandada— en una intención que favorece intereses particulares.
Por el contrario, se trata de eliminar la amenaza de daño a un bien colectivo que, en este caso, es la vía peatonal definida como un bien de uso público por uso y destinación. 53. En consecuencia, se confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia, pues la pendiente frente a la vía peatonal de la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste, sí representa un riesgo para la estabilidad de la infraestructura vial que debe ser mitigado, para evitar la materialización de una amenaza o vulneración al derecho e interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. 4.2.2.
La presunta vulneración del principio de planeación con la orden adoptada en la sentencia de primera instancia 54. En la sentencia recurrida se ordenó al distrito de Cali que, en el término máximo de 6 meses desde la notificación de la sentencia, adelante las gestiones administrativas y presupuestales pertinentes para el diseño y construcción de la obra de contención en la carrera 46, entre calles 19 y 20 oeste. 55.
Dichas órdenes no conllevan la ejecución de la obra, como lo quiere hacer ver la entidad demandada, simplemente fija términos para que se pongan en marcha trámites administrativos y presupuestales, elementos que darán lugar a la celebración y ejecución del contrato de obra. En ese orden de ideas, las decisiones son respetuosas del principio de planeación y garantizan que la entidad territorial pueda disponer de los plazos necesarios en materia presupuestal. 56.
Además, el Consejo de Estado (2016)15 afirma que, en cualquier caso, el operador jurídico debe ordenar a las autoridades adelantar las gestiones técnicas de planeación, las contractuales y las presupuestales, para que los proyectos se incluyan en el plan de desarrollo, tengan disponibilidad presupuestal y puedan ejecutarse. También aclaró que la falta de disponibilidad presupuestal no invalida la aplicación de la acción popular para lograr la protección de los derechos colectivos, pues, si las actuaciones administrativas no colman las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, le corresponde al juez velar que esa situación sea atendida. 57.
No obstante, planteó que, para cumplir el fallo, se requieren erogaciones presupuestales y que en la sentencia se consideren los tiempos necesarios para surtir los trámites presupuestales y administrativos, por lo que corresponde al juez administrativo ponderar con cuidado qué obligaciones impone y las condiciones para ejecutarlas. En este evento se otorgó un plazo de seis meses, desde la notificación de la sentencia, para iniciar gestiones, pero no señaló una fecha límite, acoplándose a la realidad que conlleva la consecución de recursos que forman parte de un plan presupuestal anual. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016.
Radicación: 2015-00084-01(AP). Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-009-2022-00266-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 14 58. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia de primera instancia deberá confirmarse, porque: i) el distrito de Cali sí debe actuar, como medida preventiva, para evitar la vulneración, por omisión, del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y ii) no prospera el cargo relacionado con la presunta vulneración del principio de planeación, ya que la sentencia de primera instancia no ordenó la ejecución de la obra, por el contrario, emitió órdenes que garantizan la disposición de los plazos del distrito en materia presupuestal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 39 del 5 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia, de conformidad con la Ley 472 de 1998.
TERCERO: REMITIR copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, en los términos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, devuélvase al despacho de origen, previa las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT JDPF