Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control ELECTORAL Radicado 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Demandante EVELYN MARGARITA OBESO CASTAÑEDA Demandado YARLEIDIS PAOLA SANTANA SUÁREZ en su condición de personera del municipio de Altos del Rosario periodo 2024-2027 Tema Nulidad de elección de personero por causales de falta de idoneidad de entidad asesora del proceso, forma de votación e impedimentos de concejales.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decide en primera instancia de la demanda de nulidad electoral instaurada por la señora Evelyn Margarita Obeso Castañeda, contra el acto de elección de la señora Yarleidis Paola Santana Suárez en su condición de personera del municipio de Altos del Rosario periodo 2024-2027.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1. 3.1.1. Pretensiones2. En la demanda solicita se accedan a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto de elección como personera municipal de Altos del Rosario para el periodo 2024-2028 de YARLEIDIS PAOLA SANTANA SUAREZ quien se identifica con la C.C. N°. 1.047.448.195 expedida en Cartagena, contenido en el acta N°. 003 del 10 de enero de 2024.
En dicha sesión se violó el procedimiento de votación definido en el reglamento interno del Concejo Municipal de Altos del Rosario lo cual es evidente con la simple lectura de esa normatividad y se suma a los vicios constitucionales que se describirán seguidamente.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 148 de la ley 1437 de 2011 comedidamente se le solicita ordene dejar sin efectos, por los vicios en que se incurrió al expedirlos siendo contrarios al ordenamiento jurídico y por tratarse de actos previos que guardan relación directa con el acto de elección, los siguientes actos administrativos: - La resolución N°. 006 del 21 de junio de 2023 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTAN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES PARA LA CONTRATACION DIRECTA Y SUSCRIPCION DE UN CONVENIO DE COOPERACION INTERINSTITUCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA EN TÉRMINOS DE GRATUIDAD PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN PROCESO DE MERITORCRACIA PÚBLICO ABIERTO PARA LA SELECCIÓN DE 1 Doc. 01 Exp.
Dig. 2 Fols. 1-2 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ASPIRANTES HÁBILES Y CANDIDATOS AL EMPLEO PÚBLICO DE PERSONERO MUNICIPAL DE ALTOS DEL ROSARIO BOLIVAR” - La resolución N°. 007 del 21 de junio de 2023 por medio de la cual se asigna una función protempore a las vicepresidencias de la mesa directiva del concejo municipal, expedida con una clara violación de la ley 1437 de 2011 en lo relacionado con el trámite de los impedimentos que se declaren en un proceso, irregularidad que permeó toda la actuación posterior del proceso de selección. - El acto de elección de la personera municipal de Altos del Rosario (Bolívar) representado en el acta N°. 003 del 10 de enero de 2024, sesión en la que también se violó el ordenamiento jurídico aplicable como lo es el proceso de votación y posterior elección del personero municipal, toda vez que de acuerdo al reglamento interno debió realizarse una votación secreta y se hizo fue por votación nominal TERCERO: En consecuencia, de lo anterior, que se ordene al CONCEJO MUNICIPAL DE ALTOS DEL ROSARIO que reinicie o retome el proceso de elección por concurso de méritos del personero municipal de Altos del Rosario (Bolívar) con estricta sujeción a la Constitución y la ley, en especial a lo dispuesto en la Ley 1551 de 2012 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015.” 3.1.2.
Hechos3. Como supuestos fácticos de la demanda, indicó que la Procuraduría General de la Nación expidió la directiva 001 del 27 de enero de 2023 en la que fijó obligaciones relacionadas con el proceso de selección de los personeros municipales y distritales. En el numeral 12 dispuso textualmente que se tuviera en cuenta los servicios de la ESAP para apoyarse de manera gratuita en la realización del concurso público de méritos para elegir personeros.
Pese a lo anterior, afirma que el concejo municipal de Altos del Rosario eludió esa directiva y sin ninguna justificación decidió iniciar una contratación directa con otras entidades, haciendo estudios previos el 2 de junio de 2023 y tomando la decisión administrativa mediante la Resolución N°. 006 de 2023. Relató que, la mesa directiva del concejo municipal de Altos del Rosario expidió la Resolución 008 del 27 de junio de 2023, por medio de la cual adjudicó el convenio a la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA – manifestando, sin demostrarlo con suficiencia y claridad, que se trataba de una entidad especializada en procesos de selección de personal, sin demostrar su idoneidad.
Agrega que, el solo hecho de haber realizado varios concursos se traduce en experiencia, pero no acredita la idoneidad que se exige en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, es decir que la probada experiencia no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretendió apoyar al concejo con el desarrollo e implementación del concurso.
Pese a esas falencias se celebró el convenio interadministrativo 001 con la precitada entidad. El 21 de junio de 2023, se expidió la Resolución No. 007 se asigna una función protempore a las vicepresidencias de la mesa directiva del concejo 3 Fols. 3-5 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 municipal, luego del impedimento manifestado por el presidente, el cual resolvió el mismo su impedimento y delegó en otras personas su función, advirtiendo que debió poner en conocimiento de su impedimento al concejo en pleno dentro de los 3 días siguientes, para que fuera resuelta en los posteriores 10 días, debiéndose nombrar un presidente ad-hoc.
Pese a lo anterior, el proceso continuó y el presidente firmó la resolución en la que se adjudicó el convenio. Adicionalmente, indica que al momento de la elección de la Dra. Yarleidis Paola Santana Suárez, se desconoció el reglamento interno del concejo, por cuanto debió hacerse de forma secretar conforme a lo establecido en el artículo 80.3 y no de manera ordinaria. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación4: Como normas violadas y el concepto de la violación se invocan las causales de nulidad denominadas “infracción de las normas en que debería fundarse” y “expedición irregular”. La causal de nulidad electoral alegada es la plasmada en el numeral 4 del artículo 275 del CPACA, “Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer”.
Como primer cargo lo denominó: En la etapa de convocatoria se violaron las normas en que debió fundarse un impedimento declarado y ello afectó la legalidad de lo actuado en lo sucesivo”: al respecto manifestó que el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 establece que en caso de impedimento el servidor enviará de los 3 días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo.
A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales, y la autoridad lo decidirá dentro de los 10 días siguientes a su entrega, pudiendo designar un funcionario ad hoc.
Al respecto indicó que, se expidió la Resolución No. 007 del 21 de junio de 2023 en la que el presidente del concejo se declaró impedido y no suspendió los trámites del concurso, sino que resolvió de plano el impedimento y delegó en los vicepresidentes de la mesa directiva unas atribuciones. El segundo cargo planteado lo denominó: “Durante el acto de elección del 10 de enero de 2024 se violó el reglamento interno del concejo municipal de Altos del Rosario en el proceso de votación”: El acuerdo municipal 005 de 2016 que constituye el actual reglamento interno del Concejo estableció 3 modos de votación (i) ordinario, el cual se efectúa con un golpe en el pupitre con la 4 Fols. 5-10 doc. 01 y doc. 09 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 mano;
(ii) nominal, son llamados en orden alfabético y con su voz manifiestan “si” o “no”; y (iii) secreta mediante balotas, y/o papeletas, indicando que esta última solo es para elección de funcionarios que corresponda al concejo y elección de mesa directiva. Concluye manifestando que el vicio se presenta cuando se vota de manera ordinaria y no de forma secreta como ordena el reglamento.
El tercer cargo planteado consiste en el vicio de que el proceso de selección de personero municipal no fue apoyado por una entidad idónea, exigencia constitucional plasmada en la sentencia C-105/2013, debido a que la UCEVA no es una entidad especializada en procesos de selección de personal por ende hay lugar que se interprete y asuma que a pesar de su experiencia ello no es suficiente para calificarla como una entidad idónea, por lo que viola los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015, lo que hace nulo por expedición irregular y violación de las normas en las cuales debía fundarse.
Finaliza indicando que, la Directiva 001 del 27 de enero de 2023 de la Procuraduría General de la Nación y la circular conjunta 100-005-2023 expedida por el DAFP y la ESAP, disponen la importancia del apoyo técnico de la ESAP para estos concursos. 3.2. ACTUACIÓN PROCESAL. - La demanda en comento, fue repartida a esta Tribunal el 01 de abril de 20245. - Siendo inadmitida mediante auto del 01 de abril de 20246, subsanada el 4 de abril de la misma anualidad7. - La demanda fue admitida y se corrió traslado de la medida cautelar el 12 de abril de 20248, la notificación se llevó a cabo el 23 de abril de 20249, y el aviso a la comunidad se publicó el 23 de abril de 202410. - La demandada contestó la demanda el 16 de mayo de 202411.
El traslado de la contestación se llevó a cabo el 29 de mayo de 202412. - Por auto del 11 de junio de 2024 se revolvió la medida cautelar de manera negativa13. - El 18 de junio de 202414 se profirió auto que dispuso dictar sentencia anticipada, requirió prueba al concejo de Altos del Rosario y, una 5 Doc. 05 Exp. Dig. 6 Doc. 06 Exp.
Dig. 7 Doc. 09 Exp. Dig. 8 Doc. 11 Exp. Dig. 9 Doc. 14 Exp. Dig. 10 Doc. 15 Exp. Dig. 11 Doc. 18 Exp. Dig. 12 Doc. 19 Exp. Dig. 13 Doc. 22 Exp. Dig. 14 Doc. 23 Exp. Dig. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 vez recepcionada iniciaba el término para alegar de conclusión, de este último las partes no hicieron uso. 3.3.
CONTESTACIÓN15 Se opuso a la totalidad de las pretensiones, y frente a los hechos de la demanda, manifestó que los municipios de 5 y 6 categoría pueden contar con el acompañamiento gratuito de la ESAP, siempre y cuando los municipios lo requieran, mandato que es optativo. Agregó que, el Decreto 1083/2015 fijó los estándares mínimos para el concurso abierto y público de méritos para la elección de personeros municipales, señalando que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o especializadas en procesos de selección de personal, trayendo a colación jurisprudencias del Consejo de Estado, agregando que la UCEVA es vigilada por el Ministerio de Educación, creada por el Concejo de Tuluá, por lo que cumple con los requisitos en procesos de selección de personal.
Frente al impedimento declarado por el presidente del Concejo Municipal alegó que sobre ello no hubo pronunciamiento alguno, por lo que no suspendía el trámite eleccionario. Finalmente, en cuanto al modo de votación, manifestó que el reglamento señala que el proceso de votación secreta solo se efectuará para la elección de funcionarios que corresponda al concejo y elección de la mesa directiva tal como lo estipula el parágrafo 1 del artículo 80.3, sin determinar sobre la votación secreta para elección de personeros municipales.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1. Parte demandante16: Señaló que, de las pruebas se encontró probado que el concejo municipal de Altos del Rosario (Bolívar) en su momento no dio cumplimiento a la Directiva 001 del 27 de enero de 2023 de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a las directrices para seleccionar una entidad idónea y de prestigio que llevara a cabo el proceso de selección de personero, por cuanto al expedirse la resolución 007 del 21 de junio de 2023 el presidente del concejo Municipal de Altos del Rosario (Bolívar) se apartó del procedimiento establecido en la ley 1437 de 2011 para resolver los impedimentos; sin que pueda un reglamento interno del concejo municipal, que es de menor jerarquía estar por encima de la ley, a menos que se permita invertir la pirámide de jerarquía de las leyes.
Indicó que la demandada aceptó el mecanismo de votación secreta errando al dar a entender que no aplica para la elección de personero municipal cuando en realidad es uno de los funcionarios que elige, por ley, el concejo 15 fols. 3-6 Doc. 18 Exp. Dig. 16 Doc. 45 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 municipal, y de igual forma, admitió la irregularidad en el trámite del impedimento.
Finalmente, no se probaron dentro del proceso los pormenores de la idoneidad de la unidad central del Valle del Cauca para ser seleccionada como la ganadora del convenio que se suscribió con ellos, ni se demostró haber cumplido con las directrices definidas previamente por el Ministerio Público. 3.4.2. Parte demandada17: Manifestó que el Consejo de Estado estableció el criterio de acuerdo con el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la escogencia de personeros municipales, determinando que puede efectuarse a través de universidades, instituciones de Educación Superior Pública o Privada o entidades especializadas en procesos de selecciones de personal, pudiendo optar la entidad si realiza el concurso de manera directa o a través de otras entidades, encontrándose probado que la escogida era una institución de Educación Superior Pública de 2 categoría, sujeta a inspección y vigilancia. Alegó que, se demostró que no existió irregularidad alguna que haya afectado la decisión de la personera municipal, atendiendo los criterios de publicidad, objetividad, transparencia e imparcialidad. 3.4.3.
Ministerio Público: no presentó el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 152 del CPACA. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar si: ¿Es procedente declarar la nulidad de la elección de personero municipal de Altos del Rosario-Bolívar, contenida en el Acta No. 003 del 10 de enero de 2024? 17 Doc. 44 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Para resolver lo anterior, se entrará a estudiar si: ¿Está demostrada la existencia de vicios en el procedimiento de selección de la entidad encargada de adelantar el concurso de mérito para escoger al Personero del Municipio de Altos del Rosario? ¿Está probada la falta de idoneidad de la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA – para desarrollar el concurso de méritos de Personero Municipal de Altos del Rosario? ¿Se violó el reglamento interno del Concejo Municipal de Altos del Rosario, por la forma en la que se adelantó la votación para escoger al Personero del Municipio de Altos del Rosario? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala denegará las pretensiones de la demanda, al no encontrarse probada la existencia de vicios en el procedimiento de selección de la entidad encargada de adelantar el concurso de mérito para escoger al Personero del Municipio de Altos del Rosario, ya que no se aportaron las pruebas que permitieran a esta Sala establecer los motivos del impedimento declarado por el presidente del Concejo municipal.
Adicionalmente, en cuento al vicio alegado en la votación, se encontró demostrado que el concejo puede apartarse discrecionalmente de dicha regla y usar cualquiera otra de las formas de votación establecidas en el reglamento interno. Finalmente, en cuanto a la idoneidad de la entidad seleccionada se avizora que, no logró la demandante demostrar la falta de requisitos para que la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA – adelantara el proceso de selección.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. - Sentencia 2020-00982 de 2022 Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2020-00982-03. - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00444-02 - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00030-00. - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2020- 00354-02 Demandante: NÉSTOR ROJAS DÍAZ Demandado: FERNANDO AUGUSTO MARTÍNEZ CÓMBITA – PERSONERO DE FUSAGASUGÁ 2020-2023. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial.
De acuerdo al concepto de violación, encuentra esta judicatura que el actor reprocha como cargos de nulidad de los actos demandados, la violación a las normas en que debería fundarse y la expedición irregular, configurándose la causal 4 del artículo 275 del CPACA., consistente en que los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.
La Sala aclara que esta causal no es la aplicable a este caso concreto, puesto que no está frente a una elección que implique una elección de curules o cargos por proveer debido a que se está estudiando la legalidad de la elección de un cargo uninominal; sin que ello implique que se estudie por las causales generales contempladas en el artículo 137 del CPACA, alegadas también por la demandante, y descritas en el párrafo anterior.
Se plantean tres cargos de nulidad, los cuales entrará a estudiar la Sala en el orden dispuesto en la demanda: El primer cargo que planteó, consiste en que en la etapa de convocatoria se violaron las normas en que debió fundarse un impedimento declarado por el Presidente del Concejo municipal, el cual nunca fue resuelto y ello afectó la legalidad de lo actuado en lo sucesivo, afirmando la aplicación de la Ley 1437 de 2011, para los impedimentos declarados por servidores públicos.
Al respecto, esta Sala encuentra que, el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 señala que: “ARTÍCULO
12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo.
Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. De acuerdo con lo anterior, los impedimentos deben ser presentados por el interesado dentro de los 3 días siguientes al conocimiento de las actuaciones que dan lugar al mismo, y la autoridad competente para resolverlos cuenta con un plazo de 10 días.
Advierte la Sala, que al proceso se trajo la Resolución 007 del 21 de junio de 2023, “por medio de las cual se asigna una función pro-tempore a las vicepresidencias de la mesa directiva”18, en este acto administrativo, suscrito por el Presidente y Secretario del Concejo de Altos del Rosario, se expuso que dicha corporación había convocado a las entidades académicas de educación superior para presentar una oferta para la suscripción de un convenio de cooperación interinstitucional, a título gratuito, para la implementación de un concurso de méritos para la selección de aspirantes para el cargo de personero municipal; lo anterior, debido a que el Concejo no contaba con una comisión permanente que cumpliera la función de evaluar las ofertas presentadas por los interesados, se delegaría esa función en los vicepresidentes de la Mesa Directiva, con el acompañamiento del asesor jurídico.
En dicha resolución también se puso de manifiesto los siguiente: “9. Que la Mesa Directiva dentro de este proceso de selección de propuestas debe guardar los principios éticos de la administración pública, entre ellos de manera especial, la transparencia de dicho proceso de selección y de manera especial la Presidencia que, con el fin de no generar un conflicto de interés, al conformar la Comisión Evaluadora. 10.
Que el señor Presidente puso de manifiesto declararse impedido para el cumplimiento de tales tareas y como tal las hace por delegación a los vicepresidentes de la Mesa Directiva”. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que, si bien es cierto, el CPACA establece un marco normativo general para el trámite de los impedimentos de los funcionarios públicos, también es cierto que el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos municipales tendrán un reglamento interno, que determine su funcionamiento. 18 Folio 42-45 pdf 10 Cpta.
ANEXOS DEMANDA CONCEJO ALTOS DEL ROSARIO BOLIVAR 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese orden de ideas, para el caso de Altos del Rosario, se cuenta con el Acuerdo Municipal 005 del 22 de agosto de 201619 que establece, en su artículo 35.10,20 que son funciones del presidente “designar las comisiones accidentales que demande la corporación, sus integrantes y coordinador”.
Al respecto, observa la Sala que a través de la Resolución 007 del 21 de junio de 202321, el Presidente del Concejo del municipio mencionado cumplió con la asignación impuesta por el reglamento interno, en el artículo 35, sin embargo, en los considerandos de la resolución, indicó que se había declarado impedido, al parecer, para no generar conflictos de intereses, pero no da mayores luces sobre el tema, ni siquiera expone si su impedimento era para hacer parte de la comisión accidental o para proferir el acto administrativo en comento, lo que genera confusión; adicionalmente, tampoco se indica qué trámite se le dio a su impedimento, ni lo que se resolvió frente al mismo.
En ese sentido, se tiene que, en caso de haber presentado su impedimento ante el resto de la Mesa Directiva, el parágrafo del artículo 40 del reglamento interno del concejo22, establece que las decisiones de dicha mesa se tomaran por mayoría y de cada reunión debe constar un acta. Así mismo, se tiene que, en el Concejo de altos del Rosario, existe una Comisión de Ética (artículo 4923) encargada de realizar las investigaciones por conflicto de intereses y resolver las recusaciones que se presenten contra los concejales.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la parte demandante solo aportó actos administrativos relativos al desarrollo del concurso, pero ninguno de ellos hace referencia al trámite de impedimento mencionado24. Ahora bien, el H Consejo de Estado25 en jurisprudencia del año 2018, manifestó que los impedimentos de los concejales deben tener la característica de un conflicto de intereses, indicando que este se configura en aquellas situaciones en las que el funcionario se vea impedido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares, sin que esto, haya sido probado en el expediente.
Cabe resaltar que, en el parágrafo del artículo 8326 del reglamento, establece que los concejales al hacer una elección tendrán en consideración el régimen de incompatibilidades y prohibiciones de que trata el artículo 126 y 292 de la Constitución Política y 49 de la ley 617 de 2000, sin embargo, las normas en mención solo se refieren a los impedimentos en los casos en que los cónyuges o compañeros permanentes sean designados funcionarios de la entidad 19 Pdf 7 carpeta anexos demanda 20 Fol. 20 y ss Pdf 7 carpeta anexos demanda 21 Pdf 4 carpeta anexos demanda. 22 Fol. 27 Pdf 7 carpeta anexos demanda 23 Fol. 39 Pdf 7 carpeta anexos demanda 24 Carpeta denominada “ANEXOS DEMANDA CONCEJO ALTOS DEL ROSARIO BOLIVAR” 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00444-02 26 Fol. 35 Pdf 7 carpeta anexos demanda 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 territorial, sin embargo, se desconoce el contenido de la manifestación de impedimento, sin embargo, esta dentro de las funciones del presidente en especial, en el artículo 35.22 llevar la representación de la Corporación, lo que implica que le corresponde celebrar a nombre de la misma, contratos legalmente autorizados; luego, no entiende esta Corporación cómo puede existir un conflicto de intereses si lo que se está haciendo es cumplir con el ordenamiento legal que le impone su condición de presidente.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la presunta irregularidad que se aduce en este cargo de nulidad, recae sobre las actuaciones realizadas para la selección del contratista que realizaría el concurso de méritos del personero municipal, por lo que, es preciso también que se evalúe cual es la incidencia que pueden tener estos hechos, en la elección del mencionado funcionario; situación que, se estudiará en el tercer cargo por tener relación directa con el mismo.
En ese orden de ideas, este cargo no esta llamado a prosperar. El segundo cargo planteado lo denominó, “Durante el acto de elección del 10 de enero de 2024 se violó el reglamento interno del concejo municipal de Altos del Rosario en el proceso de votación”, al respecto manifestó que el acuerdo municipal 005 de 20166, en su artículo 8027, que constituye el actual reglamento interno del Concejo estableció 3 modos de votación (i) ordinario, el cual se efectúa con un golpe en el pupitre con la mano;
(ii) nominal, son llamados en orden alfabético y con su voz manifiestan “si” o “no”; y (iii) secreta mediante balotas, y/o papeletas, indicando que esta última solo es para elección de funcionarios que corresponda al concejo y elección de mesa directiva. Concluye manifestando que el vicio se presenta cuando se vota de manera ordinaria y no de forma secreta como ordena el reglamento.
La norma en comento, en efecto establece que los modos de votación que puede usar el concejo son: (i) Ordinaria: que se efectuará con la mano levantada, dando un golpe sobre el pupitre o colocándose de pie; (ii) Nominal: cada concejal será llamado por su apellido en orden alfabético y deberá decir su voto en voz alta; (iii) Secreta: por medio de balotas o papeletas en las que se escribirá la votación (si o no) o el nombre de la persona por quien vota.
El parágrafo 1 de la norma en cita establece: 27 Fol. 57-58 Pdf 7 carpeta anexos demanda 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En el acta No. 003 del 10 de enero de 202428, el Concejo de Altos del Rosario consignó el desarrollo de la elección del personero de dicha municipalidad, así: De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la votación fue ordinaria, tal como lo indica la accionante, sin embargo, se hace necesario estudiar el significado lingüístico de la palabra “podrá” para efectos de definir si en este proceder existe una violación o no de normas superiores.
En el diccionario de la Real Academia Española se indica que la palabra “podrá”, es el futuro simple en tercera persona de la palabra “poder”, que significa “1. tr. Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”. De lo anterior se deduce, que el parágrafo 1 del artículo 80 del reglamento interno del Concejo Municipal de Altos del Rosario, le concede la facultad a dicho órgano para realizar elecciones secretas en los eventos en los cuales se pretenda elegir a un funcionario.
Así las cosas, como quiera que ello es una facultad, no un deber, el concejo puede apartarse discrecionalmente de dicha regla y usar cualquiera otra de las formas de votación. Por lo antes expuesto, este cargo no está llamado a ser acogido. El tercer cargo planteado consiste en el vicio de que el proceso de selección de personero municipal no fue apoyado por una entidad idónea, exigencia constitucional plasmada en la sentencia C-105/2013, debido a que la UCEVA no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, por ende, hay lugar que se interprete y asuma que a pesar de su experiencia ello no es suficiente para calificarla como una entidad idónea, lo que hace nulo por expedición irregular y violación de las normas en las cuales debía fundarse.
Finaliza indicando que, la Directiva 001 del 27 de enero de 2023 de la Procuraduría General de la Nación y la circular conjunta 100-005-2023 expedida por el DAFP y la ESAP, disponen la importancia del apoyo técnico de la ESAP para estos concursos. 28 Pdf 01 Carpeta denominada “ANEXOS DEMANDA CONCEJO ALTOS DEL ROSARIO BOLIVAR” 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Al respecto, nuestro máximo Tribunal29 ha determinado que el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015 reconoce a los concejos para “efectuar los trámites pertinentes para el concurso”, está condicionada a la contratación de personas jurídicas que reúnan las condiciones allí previstas, es decir, que se trate de (i) universidades o (ii) instituciones de educación superior, públicas o privadas, o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
De manera que, si bien las corporaciones administrativas no tienen materialmente que ejecutar o intervenir en cada etapa del concurso y pueden delegar a terceros la realización parcial de los mismos, deben asegurar que los perfiles de los operadores respondan a la exigencia de la normatividad que gobierna estos procedimientos. Adicionalmente, tratándose de entidades especializadas en procesos de selección de personal, esa Sección ha reiterado que ese carácter especializado está definido por dos presupuestos, a saber, la personería jurídica y el objeto social, independiente de la experiencia que de forma aislada pudieran demostrar los interesados en brindar la correspondiente asesoría en el concurso.
Este razonamiento ha sido explicado por la Sala en los siguientes términos: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros, pese a ello, ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social.
De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio.
Obra en el expediente la respuesta dada por la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA30, en la misma adjuntó la oferta presentada al Concejo municipal en la que manifiesta que acepta las condiciones establecidas por la ley para participar en la Resolución N° 006 de junio 21 de 2023 cuyo objeto 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2020- 00982-03.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-00480-01 30 Doc. 36 exp. digital 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 es “la suscripción de un contrato o convenio de colaboración en términos de gratuidad con una universidad o institución de educación superior pública o privada con aprobación oficial o esta asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de nivel directivo, para adelantar el concurso de méritos público y abierto, así como la ejecución en todas sus fases, las pruebas encaminadas a evaluar conocimientos, aptitudes y competencias tendientes a seleccionar los candidatos hábiles al empleo público de personero municipal para el período institucional 2024 – 2028 del municipio de Altos del Rosario, Bolívar”.
Con dicho documento se allegó la propuesta técnica y económica, en la que la institución de educación superior manifiesta que cumple los requisitos bajo las siguientes condiciones: 1. Cuenta con dieciséis (16) programas académicos de pregrado y siete (7) de postgrado debidamente reconocidas ante el Ministerio de Educación Nacional, que forman a más de seis mil estudiantes del Valle del cauca. 2.
A través de su equipo de profesionales calificados temas asociados a la provisión de empleos públicos a través de procesos de mérito, ha prestado asistencia técnica y legal en la aplicación de las normas que rigen los procesos de selección para la provisión de Personeros en diferentes municipalidades de manera satisfactoria. 3. Indicó las actividades y metodología a realizar durante el objeto contractual.
En el convenio interadministrativo suscrito entre el Concejo Municipal y UCEVA, se establece que la universidad podrá “celebrar convenios con entidades públicas o privadas de cualquier orden a aunar esfuerzos, recursos y desarrollar actividades tendientes a concretar en acciones dicha cooperación enfocada al cumplimiento de su misión”.
De la prueba allegada por la UCEVA, se le corrió traslado a la parte demandante sin realizar oposición alguna, no encontrando esta Sala mérito alguno para afirmar que la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA no contaba con las competencias para adelantar el proceso de selección, al respecto el H. Consejo de Estado31 ha indicado en caso similar que para una institución de educación superior, no es viable exigir la acreditación en procesos de selección allí incluida para otro tipo de procesos de selección, trayendo a colación el artículo 2.2.2.1.6 del Decreto 1083 de 2015. 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2020- 00354-02 Demandante: NÉSTOR ROJAS DÍAZ Demandado: FERNANDO AUGUSTO MARTÍNEZ CÓMBITA – PERSONERO DE FUSAGASUGÁ 2020-2023. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Nuestro máximo Tribunal en dicha sentencia, trajo a colación una sentencia del 8 de junio de 201732, donde estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.
Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas”. Así las cosas, esta Sala tiene en cuenta que la Unidad Central del Valle del Cauca – UCEVA, es una institución de educación superior, creada por el Concejo Municipal de Tuluá, a través del Acuerdo 024 del 30 de junio de 1971, aprobación por el ICFES con el código 2301.
Tal y como lo ha indicado el H. Consejo de Estado en el caso expuesto, no puede perderse de vista que se está analizando el proceso de concurso de méritos para la provisión del cargo de personero, íntegramente regulado en la ley y el reglamento, como se dejó dicho. El artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 se refiere específicamente al proceso de selección de personeros, el cual, por lo menos en lo que tiene que ver con los requisitos exigidos a las entidades autorizadas para adelantarlos tiene una regulación específica y, por tanto, no es viable ni necesario acudir a la reglamentación de los empleos de carrera administrativa regidos por la Ley 909 de 2004.
En tales condiciones, en el caso de proceso de selección para personeros municipales basta con acreditar las exigencias del artículo 2.2.27.1, las cuales como se indicó en párrafos anteriores no fueron desvirtuadas por el demandante. En ese orden de ideas, no encuentra esta Sala prueba alguna que permita declarar la legalidad del acto de elección de la señora YARLEIDIS PAOLA SANTANA SUÁREZ como personera del Municipio de Altos del Rosario, como consecuencia de ello, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.6 De la condena en costas.
El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 32 Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. 13-001-23-33-000-2024-00175-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.114/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta oportunidad, atendiendo que el asunto de marras trata sobre un tema de interés público.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme con los argumentos esgrimidos en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida en este asunto, por tratase de un tema de interés público, conforme lo establece el artículo 188 del CPACA.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al ARCHIVO, previas constancias del caso en el sistema siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.039 de la fecha. LOS MAGISTRADOS (Firmado electrónicamente) MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS JEAN PAUL VÁZQUEZ GÓMEZ