SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SECRETARIA GENERAL ARTÍCULO 323 C.P.C EDICTO DE SENTENCIA No. 006-2024-D006 La Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, conforme a lo consagrado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, notifica la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), dentro del proceso: Medio de control CONTRACTUAL Radicados 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Demandante ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP, HOY ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, DEPARTAMENTOS NACIONAL DE PLANEACIÓN. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Este edicto electrónico se fija por el término de TRES (03) días HÁBILES, en el sitio web de la Rama Judicial del Tribunal Administrativo de Bolívar, https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunaladministrativo-de-bolivar/261; desde el día 20 de noviembre de 2024 a las 8:00 a.m., hasta el día 22 de noviembre de 2024 a las 5:00 p.m. CONSTANCIA: Así mismo, se procederá con la comunicación de la providencia a los correos electrónicos que se encuentran registrados en el expediente.

La providencia notificada puede ser consultada en la página web de la Corporación o en la de la Rama Judicial a través del módulo de Consulta de Procesos. __________________________________________________________________________________________ Canales de comunicación: desta06bol@notificacionesrj.gov.co LA SECRETARIA GENERAL ____________________________________ DENISE AUXILIADORA CAMPO PÉREZ LA SECRETARIA GENERAL Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción CONTRACTUAL Radicado 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Demandante ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP, HOY ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, DEPARTAMENTOS NACIONAL DE PLANEACIÓN. Tema Incumplimiento de contrato por el no pago de obligaciones derivadas del mismo – responsabilidad de la Nación como gestor de los contratos – falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida escogencia de la acción. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la demanda presentada por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP - contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, DEPARTAMENTOS NACIONAL DE PLANEACIÓN. III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 La demanda fue presentada el 22 de octubre de 20042; sin embargo, mediante escrito del 3 de mayo de 2011 se reformó la misma3, presentándose un solo un escrito con la demanda integral. 3.1.1 Pretensiones4 1.

“Que se declare que la Nación diseñó, estructuró e implementó íntegramente los procesos de Reestructuración de las Electrificadoras y de Vinculación de Capital Privado y creó a Electricaribe y a Electrocosta, para que éstas prestaran debidamente el servicio de energía eléctrica de la Costa Atlántica, con el propósito de desprenderse ella (la Nación), y de trasladar a Electricaribe y a Electrocosta, los pasivos laborales y otras obligaciones contraídas por las Electrificad oras 1 frente a terceros 1 Folio demanda 1-145 pdf 01 y Reforma - Folio 194 a 206 pdf 03 y 1 a 100 pdf 04 2 Folio 1-145 pdf 01 3 Folio 194 a 206 pdf 03 y folio 1 a 100 pdf 04 4 Folio 198-201 pdf 03 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2.

Que se declare que la Nación determinó el contenido, la celebración y la ejecución de los Contratos de Transferencia de Activos, de los Convenios de Sustitución Patronal y de los Acuerdos de Cesión de Contratos entre las Electrificadoras y Electricaribe o Electrocosta, sin que existiera voluntad propia de las partes que suscribieron los respectivos documentos. 3.

Que se declare que la Nación determinó la extinción legal de todas las Electrificadoras, en fechas posteriores a la de la presentación de la demanda que dio lugar al presente proceso, pero antes de la notificación a varias de ellas del auto admisorio de la misma. 4. Que se declare que los Contratos de Transferencia de Activos, los Convenios de Sustitución Patronal y los Acuerdos de Cesión de Contratos celebrados por determinación de la Nación entre cada una de las Electrificadoras y Electricaribe o Electrocosta, respectivamente, son contratos coligados genética y funcionalmente; son recíprocamente dependientes entre sí; y corresponden a una relación jurídica única y compleja, diseñada, implementada, puesta en práctica y enderezada por la Nación a la Reestructuración de las Electrificadoras, a la Vinculación de Capital Privado y a la debida prestación del servicio de energía eléctrica en la Costa Atlántica por parte de Electrocosta y Electricaribe. 5.

Que se declare que la Nación era y es el "beneficiario real" o verdadero interesado o contratante del negocio jurídico complejo a que hacen referencia las pretensiones anteriores, por lo cual deben radicarse en ella los efectos de los Contratos de Transferencia de Activos, de los Convenios de Sustitución Patronal y de los Acuerdos de Cesión de Contratos. 6.

“Que se declare que la Nación era y es el "beneficiario real" o verdadero interesado o contratante del negocio jurídico complejo [que involucra a las antiguas electrificadas, a Electricaribe y a Electrocosta], por lo cual deben radicarse en ella los efectos de los Contratos de Transferencia de Activos, de los Convenios de Sustitución Patronal y de los Acuerdos de Cesión de Contratos. 7.

Que se declare que, siendo los Contratos de Transferencia de Activos, los Convenios de Sustitución Patronal y los Acuerdos de Cesión de Contratos, actos instrumentales del designio de la Nación para la obtención de sus finalidades y siendo las Electrificadoras instrumentos de aquella para la ejecución de tal designio, la Nación es responsable ante Electricaribe y Electrocosta, respecto de las obligaciones surgidas de los referidos actos instrumentales. 8.

Que se declare que los descuentos efectuados por Electricaribe y Electrocosta contra el "Pasivo a Favor" de cada una de las Electrificadoras determinado en los Contratos de Transferencia de Activos, por concepto de los cargos o pagos que por cuenta de éstas realizaron aquellas en desarrollo de dichos contratos, fueron válida y correctamente efectuados. 9.

Que se declare que la Nación es individual y principalmente responsable frente a Electricaribe y a Electrocosta, por las sumas que, en desarrollo de los Contratos de Transferencia de Activos, cada una de éstas haya cargado o pagado por cuenta de las Electrificadoras en exceso del monto establecido en los respectivos Contratos de Transferencia de Activos como "Pasivo a Favor". 10.

Que se condene a la Nación a pagar a Electricaribe y a Electrocosta la totalidad de las sumas que resulten a favor de éstas por concepto de las obligaciones que de los Contratos de Transferencia de Activos y de los Convenios de Sustitución Patronal se 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 derivan a cargo de las respectivas Electrificadoras y de la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de los mismos por parte de éstas, todo lo anterior de conformidad con las declaraciones y condenas que contra las Electrificadoras se profieran en este o en otros procesos”.

Primera Subsidiarias: 1. Que se declare que la Nación garantizó o infundió a Electricaribe y a Electrocosta, la legítima confianza de que éstas sólo asumirían o tendrían contingencias conocidas como consecuencia de la ejecución de los Contratos de Transferencia de Activos, los Convenios de Sustitución Patronal y los Acuerdos de Cesión de Contratos, o que de lo contrario serían efectiva e integralmente resarcidas. 2.

Que se declare que la Nación incumplió la garantía o defraudó la confianza legítima mencionada en la pretensión anterior y debe responder ante Electrocosta y Electricaribe por las obligaciones que éstas hubieron de asumir como consecuencia de la concreción de contingencias desconocidas para éstas, que existían con anterioridad a la Fecha Efectiva de los Contratos de Transferencia de Activos y de los Convenios de Sustitución Patronal celebrados por éstas con las Electrificadoras. 3.

Que se declare que la Nación es responsable frente a Electricaribe y a Electrocosta, por las sumas que, en desarrollo de los Contratos de Transferencia de Activos, cada una de éstas haya cargado o pagado por cuenta de las Electrificadoras en exceso del monto establecido en los respectivos Contratos de Transferencia de Activos como "Pasivo a Favor" junto con sus respectivos intereses de plazo y de mora. 4.

Que se condene a la Nación a pagar a Electricaribe y a Electrocosta la totalidad de las sumas que resulten a su favor por concepto de las obligaciones que de los Contratos de Transferencia de Activos y de los Convenios de Sustitución Patronal se derivan a cargo de las respectivas Electrificadoras y de la indemnización de los perjuicios derivados del · · incumplimiento de los mismos por parte de éstas, todo lo anterior de conformidad con las declaraciones y condenas que contra las Electrificadoras se profieran en este o en otros procesos.

Segunda subsidiaria: 1. Que se declare que las obligaciones asumidas por Electrocosta y por Electricaribe por cuenta de las Electrificadoras, en virtud de los Convenios de Sustitución Patronal que cada una de las primeras celebró con cuatro de las Electrificadoras, cuyo monto fue descontado del Pasivo a Favor de las Electrificadoras pactado en los Contratos de Transferencia de Activos, en cuanto se trata de obligaciones de pagar mesadas pensionales de los Trabajadores y los Pensionados de las Electrificadoras (definidos en el Convenio de Sustitución Patronal), son obligaciones de carácter laboral. 2.

Que se declare que, como consecuencia del régimen legal de la sustitución patronal y de lo pactado por las partes en los Convenios de Sustitución Patronal, el cargo o pago que en desarrollo del Convenio de Sustitución Patronal hayan efectuado Electrocosta y Electricaribe por cuenta de las Electrificadoras, tiene como efecto la subrogación legal por pago, situándose Electrocosta y Electricaribe, respecto de tales obligaciones, en las mismas condiciones y con los mismos privilegios de sus acreedores originales (los Trabajadores y Pensionados). 3.

Que se condene a la Nación, en su condición de accionista mayoritaria y controlante de todas las Electrificadoras, a pagar a Electrocosta y a Electricaribe las sumas 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 incluyendo accesorios que, por los conceptos mencionados en las anteriores pretensiones, son de responsabilidad de las Electrificadoras y que no fueron pagadas ni podrán ser pagadas por éstas como consecuencia de la insuficiencia de activos en sus respectivas liquidaciones, dado que no se dejó partida alguna para éste efecto en los patrimonios autónomos encargados de administrar sus activos remanentes y pagar pasivos determinados en los actos constitutivos del patrimonio autónomo a cargo de cada una de las Electrificadoras.

Tercera subsidiaria 1. Que se declare que la Nación, en su calidad de accionista de las Electrificadoras, es subsidiariamente responsable por las obligaciones surgidas a cargo de éstas como consecuencia de la ejecución de los Contratos de Transferencia de Activos y de los Convenios de Sustitución Patronal que suscribieron con Electricaribe y con Electrocosta, respectivamente, así como de la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de dichos Contratos; hasta concurrencia de los montos por los cuales las Electrificadoras o la Fiduciaria La Previsora, como fiduciaria administradora de los Patrimonios Autónomos, estén en imposibilidad de responder, por la insuficiencia de activos patrimoniales de las liquidaciones o de los Patrimonios Autónomos. 2.

Que se condene a la Nación, como subsidiariamente responsable por las obligaciones de las Electrificadoras, a pagar a Electricaribe y a Electrocosta, las sumas incluyendo accesorios que resulten a favor de las Electrificadoras por concepto de las obligaciones pendientes a su cargo derivadas de 1 Contratos de Transferencia de Activos y de los Convenios de Sustitución Patronal; f de la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de los mismos por parte de las Electrificadoras, todo lo anterior de conformidad con las declaraciones y condenas que contra las Electrificadoras se profieran en este o en otros procesos, en la parte que no pueda ser pagada por éstas o por la Fiduciaria La Previsora, como fiduciaria administradora de los Patrimonios Autónomos, por insuficiencia de activos patrimoniales de las liquidaciones o de los Patrimonios Autónomos. 3.1.2.

HECHOS 5 Entre los años 1955 y 1971 se constituyeron una serie de sociedades de naturaleza pública, que tenían por objeto la distribución de energía eléctrica en los departamentos de la Costa Atlántica de Colombia, así: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. – Electranta; Electrificadora del Cesar S.A. ESP - Electrocesar; Electrificadora de la Guajira S.A. ESP - Electroguajira;

Electrificad ora de Magdalena S.A. E.S.P. – Electromag; Electrificadora de Bolívar S.A. ESP – Electribol; Electrificadora de Córdoba S.A. ESP – Electrocórdoba; Electrificadora de Magangué S.A. E.S.P. - Electromagangué; Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P. Electrosucre S.A. ESP. Hacia el año 1996 las Electrificadoras evidenciaban una situación financiera insostenible, por lo cual la Nación determinó la reestructuración de las Electrificadoras y resolvió adelantar el proceso de vinculación de capital privado a partir de la creación de dos nuevas empresas (Electrocosta y 5 Folios 201-206 pdf 03 y folios 1-75 pdf 04 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Electricaribe) que atenderían los servicios de los usuarios en los territorios que correspondían a las Electrificadoras.

La Nación, representada por los Ministros de Hacienda y de Minas y por la directora del Departamento Nacional de Planeación, formuló invitación pública para los Inversionistas interesados, a fin de que se sometieran a un proceso de precalificación. El inversionista que ganara la convocatoria adquiriría el 65% de las acciones de dichas sociedades, correspondiéndole el 35% restante a las Electrificadoras.

La transferencia de los activos, pasivos y empleados entre las Electrificadoras y Electricaribe y Electrocosta se condicionó a la adjudicación del Proceso de Vinculación de Capital, por parte de la Nación, en cabeza de los ministros de Minas, Hacienda y de la Directora de Planeación Nacional, al Proponente que presentara la mejor propuesta.

De no adjudicarse el proceso de vinculación de capital, quedarían sin efecto las transferencias de activos, pasivos y empleados. Ahora bien, los Contratos de Transferencia de Activos (en adelante "CTA"), los Convenios de Sustitución Patronal (en adelante "CSP") y los Acuerdos de Cesión de Contratos (en adelante "ACC"), fueron suscritos por las antiguas electrificadoras con Electricaribe y Electrocosta, antes de que se diera la adjudicación del inversionista.

El 4 de agosto de 1998, se llevó a cabo la adjudicación del Proceso de Vinculación de Capital, a la sociedad Caribe Energy Holdings Limited el derecho a capitalizar a Electricaribe y a Electrocosta. Como consecuencia, el Adjudicatario tuvo el derecho a adquirir acciones de Electricaribe y Electrocosta, hasta constituirse en propietario del 65% del capital suscrito de cada una de ellas.

Conforme con el reglamento de adjudicación, las nuevas empresas solo tendrían activos, pasivos, compromisos y contingencias conocidas; sin embargo, posteriormente sucedió que se concretaron otras contingencias que representan cuantiosísimas cargas financieras para las nuevas empresas, las cuales no estaban previstas por estas y que no fueron pagadas por las antiguas Electrificadoras, pues estas fueron liquidadas o no estaban en capacidad de responder.

Respecto a este último hecho, la demanda expuso lo siguiente: En el Contrato de Transferencia de Activos (CTA), se estipuló que el precio de los activos transferidos por cada electrificadora antigua a Electricaribe y Electrocosta, se pagaría por estas últimas, a través de la asunción de esos pasivos. El valor de los activos transferidos quedó un saldo a favor de cada una de las electrificadoras antiguas así: 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En el CTA se estipularon las causales que daban lugar a descuento de dineros del pasivo a favor (por parte de Electricaribe y Electrocosta), destacándose entre ellas, el pago de las escrituras que contenían los contratos, el pago de obligaciones laborales a cargo de las antiguas electrificadoras que fuere hecho por Electricaribe y Electrocosta “por cuenta de” conforme con lo establecido en el CSP, el pago de licencias, sanciones ambientales, entre otros.

Así mismo, se estipuló que la cuenta de pasivo a favor se liquidaría en 3 años, y que las entidades mencionadas podían hacer provisiones de dichos recursos, para pago de contingencias pendientes. En virtud del Convenio de Sustitución Patronal (CSP), las Electrificadoras transfirieron a Electricaribe y a Electrocosta las obligaciones laborales (legales y extralegales) respecto de los Trabajadores y Pensionados de las Electrificadoras, sin embargo, dichas obligaciones tendrían dos tratamientos: (i) Ciertas obligaciones laborales a cargo de las Electrificadoras (los "Pasivos Laborales Asumidos") fueron asumidas por Electricaribe y Electrocosta por su cuenta, como parte de pago del precio de los activos transferidos en virtud del CTA;

(ii) Por el contrario, existían otras obligaciones laborales que continuarían estando a cargo de las Electrificadoras, pero que en virtud de la solidaridad derivada de la sustitución patronal debían ser pagadas por Electricaribe y Electrocosta a los Trabajadores y Pensionados (“Obligaciones Laborales Por Cuenta"). Adicionalmente existía un pasivo pensional establecido mediante los cálculos actuariales anexos al CSP., que era simplemente indicativo, y que Electrocosta y Electricaribe los asumían independientemente de su valor real, también se pactó que, de existir un mayor valor en el cálculo actuarial para el pago de la mesada pensional a los Trabajadores y Pensionados de las Electrificadoras, que fuera consecuencia de cotizaciones a la seguridad social que éstas, estando obligadas a efectuar, no hubieren efectuado, las Electrificadoras asumirían un 90% de dicho monto, al cual se le denominó en el CSP el "Mayor Valor".

De acuerdo con los descuentos realizados por Electrocosta y Electricaribe al saldo a favor de las electrificadoras, por pagos de obligaciones que les correspondían a las antiguas electrificadoras conforme con los contratos de CTA y CSP, el balance del Pasivo a Favor de las Electrificadoras a enero de 2003, sin intereses, era el siguiente: 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Adicionalmente, agrega que, existe un rubro de intereses derivados del registro del pasivo a favor, el cual obedece a que en desarrollo de lo previsto en los CTA y los CSP, Electricaribe y Electrocosta debieron asumir y/o efectuar el pago de las obligaciones laborales causadas hasta el 15 de agosto de 1998, que según los CSP correspondían a las Electrificadoras, pues se trataba del pasivo laboral a cargo de éstas causado antes de la Fecha Efectiva (16 de agosto de 1998).

Sin embargo, la imputación de dichos pagos al Pasivo a Favor no se hizo a la Fecha Efectiva, como correspondía, sino algunos meses después, por las dificultades que suponía su cálculo. La imputación de dichos cargos al Pasivo a Favor se hizo sin actualizar el monto a la fecha en que se efectuó el descuento, ni tampoco se ajustaron los intereses ya reconocidos a las Electrificadoras sobre dicha suma entre el 16 de agosto de 1998 y la fecha de imputación al Pasivo a Favor (intereses que realmente no se causaron, pues el Pasivo a Favor debió ser deducido al 16 de agosto de 1998).

Por ello, en el estado de cuenta al 31 de diciembre de 2002 se corrigió la omisión de esta partida, imputando al Pasivo a Favor el valor de los intereses correspondientes a los cargos descontados con retardo, actualizados a la fecha. También indicó que los saldos correspondientes al mayor valor resultados de un cálculo actuarial nuevo realizado por Electricaribe y a Electrocosta, también fue deducidos de la cuenta del Pasivo a Favor de cada una de las Electrificadoras mediante el estado de cuentas correspondiente al mes de diciembre de 2002, todas los cuales fueron rechazados por las Electrificadoras sin justificación legal ni contractual.

En cuanto a este rubro explicó que el mismo se generó porque se evidenció que el pasivo pensional realmente existente a cargo de las Electrificadoras al 31 de diciembre de 1997, superaba con creces el determinado por la Nación en el cálculo actuarial anexo a los Convenios de Sustitución Patronal, por lo que Electricaribe y Electrocosta recabaron toda la información necesaria para determinar exactamente las causas de tales diferencias, encontrando que muchas de ellas obedecieron al hecho de que las Electrificadoras, con anterioridad al 31 de diciembre de 1997 dejaron de hacer los aportes para pensiones al Instituto de Seguros Sociales a los que estaban obligadas, o los hicieron de manera incompleta, retardada o inválida. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En efecto, en el periodo transcurrido entre el 1 º de enero y el 15 de agosto de 1998, varias de las Electrificadoras incurrieron en diversas conductas contrario postulado ya expuesto, comprometiendo así su responsabilidad y la de Nación, como fueron: (i) la omisión en efectuar las cotizaciones a la seguridad social a las que estaban legalmente obligadas, sea porque no efectuaron las cotizaciones o porque cotizaron en mora, o porque hicieron cotizaciones inválidas o porque cotizaron sobre un Ingreso Base de Cotización menor al establecido por Ley;

(ii) el otorgamiento a algunos Pensionados de incrementos en la Pensión Empresa superiores a los que estaban legalmente obligadas a reconocer; (iii) el otorgamiento a las Viudas de los Pensionados de incrementos en la Pensión postmortem superiores a los que estaban legalmente obligadas a reconocer; (iv) el otorgamiento de la Pensión Empresa a ciertos Trabajadores antes de que se hubieran cumplido los requisitos para obtenerla; y (v) el incremento superior al pactado convencionalmente, en los salarios promedio base para la liquidación de la Pensión Empresa de ciertos Trabajadores.

Así las cosas, Electricaribe y Electrocosta encargaron a una firma con reconocida experiencia e idoneidad la elaboración de sendos cálculos actuariales del valor del pasivo pensional de cada una de las Electrificadoras al 31 de diciembre de 1997, a efectos de establecer la diferencia respecto de los cálculos anexos a los Convenios, de los incumplimientos de las Electrificadoras de las mencionadas obligaciones.

El 90% en valor de esta diferencia, en términos de los CSP, es lo que se denomina el "Mayor Valor" a cargo de las Electrificadoras. Todo lo anterior condujo a que se agotara el pasivo a favor de las electrificadoras e incluso quedaran saldos negativos en favor de Electricaribe y a Electrocosta, en virtud de los pagos que estas hicieron por cuenta de las antiguas electrificadoras y del cual tiene derecho a su reembolso.

Con el propósito de recuperar las sumas descritas anteriormente, Electrocosta y Electricaribe iniciaron sendos procesos arbitrales contra las Electrificadoras y la Nación, en virtud de los pactos arbitrales convenidos en los CTA y en los CSP; sin embargo, como consecuencia de la renuencia de la Nación de adherir a dichos pactos para hacerse parte en los respectivos tribunales de arbitramento, quedaron extinguidos los efectos de las cláusulas compromisorias y los procesos arbitral hubieron de terminar (el último de estos procesos concluyó el 18 de diciembre de 2003).

En virtud de la extinción de los pactos arbitrales, Electrocosta y Electricaribe presentaron, el 22 de octubre de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, demanda en acción contractual contra la Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y el Departamento Nacional de Planeación y contra las ocho Electrificadoras, 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 demanda que es la que dio lugar al presente proceso.

La demanda fue admitida el 21 de junio de 2005. No obstante lo anterior, en fechas posteriores a la presentación de la demanda (22 de octubre de 2004), pero antes de que se lograra notificar de su auto admisorio a todas las Electrificadoras, la Nación, en su condición de accionista mayoritario y controlante de todas las Electrificadoras, dispuso su liquidación definitiva y la cesación de su existencia jurídica, por lo cual las respectivas liquidaciones quedaron sin activos con los cuales pagar las obligaciones que a su cargo se derivan de los CTA, por concepto de los cargos y pagos efectuados por Electrocosta y Electricaribe por cuenta de las Electrificadoras, en exceso del monto del Pasivo a Favor de éstas.

Expone que, dentro del proceso liquidatorio de las Electrificadoras, estas celebraron sendos contratos de fiducia mercantil con Fiduprevisora, en virtud de los cuales constituyeron otros tantos patrimonios autónomos mediante el aporte de los activos remanentes de las liquidaciones de cada Electrificadora, con el objeto de que tales patrimonios autónomos fueran administrados por la Fiduciaria para realizar los activos y con su producto pagar a ciertos acreedores determinados pasivos contingentes identificados en los contratos que se transformaran en sentencias ejecutoriadas en contra de la respectiva Electrificadora, y para restituir el saldo, si los hubiere, a los accionistas.

Resalta que en ninguna de las liquidaciones de las Electrificadoras se incluyó a Electrocosta o Electricaribe como acreedor contingente respecto de las sumas reclamadas en los procesos que la Nación sabía que estaban en curso, y, adicionalmente, si bien en algún momento las Electrificadoras tenían provisiones para atender estas contingencias, las mismas fueron eliminadas.

Finalmente, antes de extinguirse las Electrificadoras, éstas incoaron sendos procesos ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra Electricaribe o Electrocosta, con el propósito de que se declare, en síntesis, que los descuentos realizados por éstas últimas del Pasivo a Favor de las Electrificadoras fueron ilegales. 3.2 ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda fue presentada el 22 de octubre de 20046; siendo inadmitida por auto del 14 de abril de 20057 por falta de competencia para conocer de los hechos que versan sobre algunos de los contratos que no se ejecutaron en el Departamento de Bolívar. Contra esta decisión se presentaron recursos de reposición el 26 de abril de 20058. 6 Folio físico 1 y folio digital 1 pdf 01 7 Folio físico 148-151 y folio digital 150-153 8 Folio físico 152-167 y folio digital 153-168 pdf 02 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El Tribunal, mediante auto del 21 de junio de 2005, repuso la decisión anterior y ordenó la admisión del proceso9.

El Ministerio de Minas, el Ministerio de Hacienda y el Departamento de planeación presentaron recurso de reposición contra esta decisión10. Mediante escrito del 2 de marzo de 200711, el apoderado de las empresas demandantes presentó al proceso un memorial en el que indicaba la imposibilidad de notificar la demanda a las antiguas electrificadoras, toda vez que las mismas ya se encontraban liquidadas; bajo ese entendido, solicitó no continuar con él trámite de notificación. Tal situación fue estudiada por el Tribunal en el auto del 31 de marzo de 200812, en el que declaró el desistimiento de la demanda frente a las siguientes electrificadoras: E. del Atlántico;

E. del Cesar; E. de la Guajira; E. Magdalena; E. Bolívar; E. Córdoba, E. Magangué; E. Sucre. A través de auto del 5 de marzo de 200913, el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado desde el auto del 31 de marzo de 2008, toda vez que en el proceso estaban pendiente la decisión de unos recursos y a estos no se les dio trámite. Seguidamente, el 17 de agosto de 201014, se emitió pronunciamiento sobre los recursos, negando los mismos.

Por medio de auto del 8 de marzo de 201115, el Tribunal se volvió a pronunciar sobre el desistimiento de la demanda contra las electrificadoras, quedándose solamente con el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, como entes demandados; lo anterior, conforme a la petición presentada el 2 de marzo de de 200716.

La fijación en lista se surtió entre el 14 de abril y el 4 de mayo de 201117. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a la demanda el 4 de abril de 201118; el Ministerio de Minas y Energía, contestó la demanda el 3 de mayo de 201119; y, el Departamento Nacional de Planeación, contestó el 6 de mayo de 201120, en forma extemporánea. 9 Folio físico 207-209 y folio digital 7-9 pdf 02 10 Folio físico 231-268 y folio digital 38-56 pdf 02 11 Folio 113-114 pdf 02 12 Folio físico 355-356 y folio digital 175-177 pdf 02 13 Folio físico 397-399 y folio digital 230-232 pdf 02 14 Folio físico 417-426 y folio digital 18-27 pdf 03 15 Folio físico 432-434 y folio digital 36-38 pdf 03 16 Folio 113-114 pdf 02 17 Folio físico 209 rev y folio digital 10 pdf 02 18 Folio físico 435-504 y folio digital 40-109 pdf 03 19 Folio físico 572-586 y folio digital 178-192 pdf 03 20 Folio físico 735-778 y folio digital 165-208 pdf 04 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De igual manera, la parte actora presentó reforma de la demanda, el 3 de mayo de 201121, en la que se reitera que los únicos demandados en este asunto son el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación. La anterior reforma fue admitida el 31 de mayo de 2011, y la fijación en lista se surtió del 14 al 27 de junio de 201322; y las entidades respondieron así: MinHacienda el 5 de junio de 201323; el DNP el 26 de junio de 202324 y MinMinas no ejerció su derecho.

Con auto del 19 de diciembre de 2013, se abrió a pruebas el proceso25; el 14 de abril de 2014 la Agencia Nacional de defensa Jurídica del estado decidió intervenir en el asunto26. El 12 de julio de 2016, se llevó a cabo la audiencia de reconstrucción de expediente, teniendo en cuenta que las pruebas aportadas por las demandantes se habían extraviado en la Secretaría de esta Corporación27.

El 27 de octubre de 2020, se cerró el periodo probatorio y se corrió traslado para alegar a las partes28; y el 21 de mayo de 2021 subió el proceso para dictar sentencia29. 3.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.3.1 Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público30: Manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, tanto principales como subsidiarias, por carecer de soporte jurídico.

Expresó, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es parte dentro del contrato que se demanda, dada su situación jurídica de tercero; así las cosas, no le es imputable el acto contractual ni la actuación surtida en virtud del mismo. Indicó también, que su injerencia en los hechos que se ventilan, se limitó a la aplicación de las políticas estatales fijadas en el CONPES, en relación con el sector eléctrico.

Sostuvo que, quien decidiera asociar su capital (el privado) con las nuevas electrificadoras, debía cumplir con el exercise of due diligence (ejercicio de la debida diligencia), a efectos de precisar el monto de las contingencias que gravitaban sobre las sociedades ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, pasivos representados fundamentalmente en deudas laborales que tenían diferentes 21 Folio físico 588-700 y folio digital 194; 1- 100 pdf 03-04 22 Folio físico 838-839 y folio digital 38-40 pdf 05 23 Folio físico 924-958 y folio 136-204 digital pdf 05 24 Folio físico 994-1017 y folio digital 274-280; 1-17 pdf 05-06 25 Folio físico 1022-1023 y folio digital 24-27 pdf 06 26 Folio físico 1489-1511 y folio digital 129-174 pdf 08 27 Folio física 1520-1535 y folio digital 189-217 pdf 08 28 Folio físico 1982 y folio digital 12-13 pdf 10 29 Folio físico 2093 y folio digital 217 pdf 10 30 Contestación demanda - Folio digital 40-109 pdf 03 y Reforma - folio 136-204 pdf 05 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 fuentes y condiciones de exigibilidad.

En ese sentido, fue el inversionista privado, quien decidió vincular su capital a la explotación económica del servicio público de energía, con lo cual adquiriría el beneficio de aprovechar una capacidad instalada con unos activos productivos en un mercado de un monopolio natural. Agregó que, al inversionista privado, se le daría acceso a una clientela que le suministraba un flujo de caja, con unas pérdidas negras por corregir y una cartera por recuperar, lo que optimizaba sus ingresos.

Quien decidiera asociar su capital generaría con ello la condición de creación de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE y asumía su administración de dichas entidades. Dicho socio actuó atendiendo la siguiente condición: Emitió una voluntad informada: Era de conocimiento público, por las actuaciones que se surtieron en la etapa precontractual, por la información que estuvo a disposición de los interesados, por la convocatoria pública, que los contratos de: Transferencia de Activos;

Convenios de Sustitución Patronal y Acuerdos de Cesión de Contratos, estaban sometidos a la condición suspensiva casual- consistente en que efectivamente se adjudicara contrato de vinculación de capital privado a ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, de tal manera que los contratos de los que se dice derivar el daño contractual que se pretende resarcir y del que se hace solidaria o garante a la NACIÓN, dependían de la voluntad de un tercero inversionista, de ahí su naturaleza de condición casual.

En el tiempo de la actuación que se le imputa al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, no existían ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, por lo que mal podría haberse celebrado contrato o generando actuación que dañara a quienes no tenían existencia y por lo tanto no tenían personería jurídica. Ni la Ley ni el reglamento de vinculación de capital privado estableció solidaridad alguna por parte de la Nación en relación con las eventuales obligaciones que se pudieren reclamar a las antiguas electrificadoras en razón a los contratos de transferencia de activos, sustitución patronal o cesión de contratos celebrados con Electricaribe y Electrocosta.

Quienes se obligaron a asumir el "mayor valor" del pasivo laboral, fueron las Electrificadoras y no la NACIÓN. Adicionalmente, esta entidad planteó excepciones, en forma tácita y expresa, las cuales se sintetizan así: 1. Caducidad de la acción: Afirma que las actuaciones que se le indilgan al Ministerio fueron anteriores a la celebración del contrato de trasferencia, sustitución patronal y cesión de contratos, e incluso anterior a la existencia de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, por lo que la responsabilidad derivada de dichas actuaciones estaría caducada.

Por otro lado, explica que, de acuerdo con cláusula 3.6., los contratos de transferencia de activos, sustitución patronal y cesión de contratos tenía una vigencia de 3 años contados desde el cumplimiento de la condición suspensiva; en ese orden, la condición suspensiva se cumplió el día 15 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de agosto de 1998, por lo que los tres años de vigencia de los contratos venció el 15 de agosto de 2001.

En consecuencia, la demanda en comento debía ser presentada a más tardar el 15 de agosto de 2003 (de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo) y solo se hizo el 22 de octubre de 2004. 2. Falta de jurisdicción: Considera que las controversias surgidas entre Electricaribe y las antiguas electrificadoras nacen en virtud de contratos propios del derecho privado, conforme con la Ley 142/94, por lo que la jurisdicción competente es la ordinaria. 3.

Falta de competencia territorial: Expone que el Tribunal Administrativo de Bolívar, no es competente para conocer del asunto, toda vez que, dicho requisito fue determinado por el domicilio de una de las sociedades electrificadoras demandadas; sin embargo, el Ministerio tiene por domicilio la ciudad de Bogotá, la cual se encuentra dentro de la competencia territorial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al modificarse la demanda, las electrificadoras que determinaban la competencia territorial del Honorable Tribunal, fueron suprimidas como accionadas, quedando, en consecuencia, la competencia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4. Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones: Sostiene que no se dio la formulación adecuada y precisa de las pretensiones, esto es, que la parte actora solicita el juzgamiento de una serie de hechos mediante una misma acción judicial, cuando en realidad corresponden a acciones diferentes, violándose con ello el artículo 143 del CCA., y las formalidades previstas en el artículo 138 del CCA.

La acción contractual pretende responsabilizar al Estado por el daño antijurídico causado al demandante en virtud de una serie de actos de la Administración, así: (i) La intervención de la Nación en el proceso de reestructuración de las Electrificadoras y de Vinculación de Capital privado fue establecido por la Nación, representada por el Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación. (ii) La adjudicación del proceso de vinculación de capital por parte de la Nación, representada por el Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación, en desarrollo con lo establecido en el respectivo reglamento de vinculación de capital.

Tal como se observa en la presente demanda no se dio la formulación adecuada y precisa de las pretensiones de la misma, esto es, el actor no demandó actos administrativos emanados de la NACIÓN que hubiesen dado lugar a un perjuicio de las entidades Sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. y Sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P; en consecuencia, estas presuntas acciones y omisiones escapan al control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Las pretensiones principales, buscan que se declare que la NACIÓN es la beneficiaría última de los procesos de enajenación de activos, sin haber esta participado en los actos jurídicos que se demandan, por lo cual no puede hacerse extensiva la responsabilidad contractual. Por otro lado, pretende la declaratoria de incumplimiento de los contratos de transferencia de activos y sustitución patronal contra las Electrificadoras; sin advertir que el Ministerio no es parte en esos contratos.

El demandante ha afirmado que no existe indebida acumulación de pretensiones en cuanto que todas se derivan de una misma causa y de un mismo objeto, lo cual carece de fundamento legal, en cuanto las acciones dispuestas por el Código Contencioso Administrativo para el trámite de las reclamaciones contractuales deben derivarse del cumplimiento del mismo y no por las circunstancias de hecho anteriores o posteriores a éste. 5.

Inadecuación de la acción propuesta: Manifiesta que la acción contractual propuesta para ventilar el caso que hoy se discute no es la procedente. De acuerdo con los hechos expuesto en la demanda, la actuación que se le indilga a la NACIÓN quedaría por fuera del contrato. En este orden de ideas la acción que incoa el demandante, es una acción impropia para controvertir los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad pre-contractual (vinculación de capital privados a ELECTROCOSTA y a ELECTRICARIBE) o para buscar el resarcimiento de perjuicios causados por fuera de la actuación contractual.

En efecto, si la actuación precontractual de la NACIÓN genera perjuicio, la acción para buscar el resarcimiento de los daños generados por quien no es parte del contrato, no es la contractual sino la extracontractual, por lo que ha debido incoarse la acción de reparación directa. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 6.

Indebida integración del litis consorcio: Considera que en el caso de marras debía vincularse al inversionista privado como litisconsorte, porque fue él quien permitió que surtieran efectos los contratos de transferencia de activos, sustitución patronal y cesión de contratos. Lo anterior, teniendo en cuenta que los mismos estaban sujetos a una condición suspensiva consistente en la vinculación al capital de estas últimas de un tercero, es decir, de un socio privado que deseare suscribir las acciones puestas por LA NACIÓN en las empresas ELECTROCOSTA S.A y ELECTRICARIBE S.A., la voluntad del tercero era la determinante de la eficacia jurídica de los contratos propuestos, si la condición no se hubiese dado, los contratos nunca hubiesen tenido efecto.

Así las cosas, si a la NACIÓN se le vincula como promotora de los contratos, al inversionista privado debe vinculársele como agente que mudó en acto lo que apenas era una situación contractual potencial. 7. Hecho de un tercero: Explica que, los daños sufridos por ELECTROCOSTAy ELECTRICARIBE, se reducen al pago del pasivo laboral, situación que obedece a la gestión administrativa de las electrificadoras antiguas, por lo que se evidencia la existencia del hecho de un tercero. Ese pasivo laboral es causado por los trabajadores que no tenían vinculación laboral alguna con el MINISTERIO. 8.

Culpa de la víctima: Sostiene que, dentro del proceso también es responsable el propio inversionista mayoritario que tuvo la oportunidad de conocer y cuantificar el pasivo laboral antes de decidir vincular su capital y que en razón y por causa de su decisión, dio origen a ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE. Así las cosas, lo que se está tratando es de resarcir la mala decisión de negocio del inversionista privado que subestimó el pasivo de las antiguas electrificadoras; en consecuencia, lo que realmente se está haciendo en este caso es actuar por interpuesta persona, a través de las demandantes y no en nombre propio, para efectos de desviar la atención de los errores del inversionista, frente a la estimación de dicho pasivo, cuando dispuso de toda la información para realizar un exercise of due diligence.

En este orden de ideas, el inversionista tenía un deber objetivo de comportamiento consistente en cerciorarse del monto del pasivo laboral; por su expertis debía actuar con buena fe exenta de culpa. De tal manera que demandar, a través de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, un perjuicio causado en una circunstancia que debió prever, no tiene recibo alguno. 3.3.2 Nación - Ministerio de Minas y Energía31: El Ministerio de Minas y Energía sostuvo que no era responsable, ni directa ni indirectamente, de los hechos de la demanda; pues, en los contratos celebrados por la Sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., E.S.P., y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., no consta como parte dicha entidad del orden nacional.

En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que no le constaban los hechos. Como excepciones presentó las siguiente: 1. Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía: Es pertinente aclarar que de conformidad con el artículo 2º y 3° del Decreto 070 de 2001, el artículo 67 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 17 de la Ley 143 de 1994, el Ministerio de Minas y Energía tiene como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo de Minas y Energía, por lo que sus funciones y competencias no se refieren a la tomar de la posesión de empresas de servicios públicos y liquidarías.

Indica que, el proceso de liquidación estuvo a cargo de un liquidador, que es quien debe responder por el adecuado manejo de los recursos. 31 Folio 178-192 pdf 03 y reforma 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De igual forma, explica que, las sociedades, una vez constituidas en forma regular, crean una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 95 C. Comercio); y la responsabilidad de los socios se limita hasta por el monto de sus aportes.

En cuanto a la solidaridad de los socios, el art. 1568 del C. Civil establece que la misma debe expresarse claramente, en aquellos eventos en los que la ley no lo establezca. Por último, se reitera que el Ministerio de Minas y Energía no ha sido parte contractual, ni de los hechos de la demanda se puede derivar responsabilidad, entre otras razones, porque todo el proceso de reorganización y capitalización, se rigió por el denominado "Reglamento de vinculación de capital.

En cuanto a la liquidación obligatoria de estas empresas electrificadoras de la costa, expresó que, la toma de posesión de las mismas se produjo como una facultad del Superintendente de Servicios Públicos, regulada por la Ley 142 de 1994, y que sólo procede una vez se compruebe de manera clara y expresa, que la entidad se encuentra incursa en las causales previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, y no exista otra medida alternativa por adoptar.

Que, la finalidad de la misma es el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos. En consecuencia, considera que, quien debe dar cuentas del pago de pasivos de las Electrificadoras son los agentes liquidadores de dichas empresas. 2.

El Ministerio no es el beneficiario real de los contratos: Resulta inadecuado que se declare que la Nación, Ministerio de Minas y Energía, como el beneficiario real de los contratos suscritos entre las electrificados de la costa, Electrocosta y Electricaribe, ya que en materia de sociedades de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 148 y 191 de la Ley 222 de 1995, la teoría del levantamiento del velo corporativo procede sólo cuando se prueba la mala fe o el dolo de los socios en el manejo de la sociedad, lo cual, no es el caso. 3.

Falta de jurisdicción y Existencia de cláusula compromisoria: El escrito de demanda expresa que en todos los contratos suscritos entre Electricaribe y Electrocosta y las Electrificadoras se pactaron sendas cláusulas de arbitramento, lo cual no fue considerado al momento de la admisión de la demanda. Así las cosas, se tiene que, las pretensiones de la demanda deben ser resueltas por la justicia arbitral en un proceso ejecutivo.

Ahora, si el Tribunal considera que la acción es contractual, la jurisdicción es la ordinaria, toda vez que dichos contratos son de derecho privado. 4. Indebida escogencia de la acción: Por otra parte, también se analiza que los hechos que se le indilgan a la Nación Ministerio de Minas y Energía son extracontractuales por lo que tampoco podría considerarse que la demanda debía adelantarse en acción de controversias contractuales. 5.

Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones: Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda están compuestas por acciones derivadas tanto de actuaciones contractuales como de presuntos hechos extracontractuales, por otro lado, pretende la declaratoria de incumplimiento de los contratos de transferencia, el convenio de sustitución patronal y acuerdos de cesión de contratos.

La causa por la cual se pretende la vinculación de la Nación-Ministerio de Minas no es de carácter contractual, sino que obedece a razones de hecho ajenas a los contratos que deben probarse previamente en otro u otros procesos especiales. 6. Falta de integración del contradictorio: Manifiesta que al proceso debieron vincularse los liquidadores de todas las empresas electrificadoras antiguas que suscribieron contratos con Electrocosta y Eletricaribe; además, que se vincule a la Superintendencia de Servicios Públicos. 7.

Caducidad de la acción: Esta excepción se planteó en las mismas condiciones que lo hizo el Ministerio. 3.3.3 Departamento Nacional de Planeación32: 32 Contestación Folio 165-208 pdf 04 y Reforma Folio 274-280; 1-18 pdf 05-06 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Esta entidad contestó la demanda en forma extemporánea; pero, la reforma de la demanda sí fue contestada en tiempo, por lo que se procederá a realizar una relación sucinta de los argumentos allí esbozados: El DNP se opone a todas las pretensiones principales y subsidiarias expuestas por la parte actora; alegando que su actuación en el proceso de reestructuración de las Electrificadoras de la Costa Atlántica solo se limitó a seguir los derroteros fijados por el CONPES que implementó una política económica para el sector eléctrico.

Así las cosas, el DNP participó en los Comités Técnico y Directivo del proceso de transformación, con el propósito de mejorar la forma como se prestaba el servicio a través de dos nuevas empresas con la incorporación del capital privado (ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA), quienes asumirían los activos y pasivos de las antiguas Electrificadoras.

El esquema del negocio consistía en encontrar un inversionista interesado en aportar capital privado a las nuevas empresas, y, a cambio, de la transferencia de activos. Quien decidiera asociar su capital, debía cumplir con el exercise of due diligence, a efectos de precisar el monto de las contingencias que gravitaban sobre las sociedades ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, pasivos representados fundamentalmente en deudas laborales que tenían diferentes fuentes y condiciones de exigibilidad.

En este orden de ideas, quien pretendía vincular su capital privado a ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, estaba debidamente advertido, de acuerdo con el reglamento de vinculación de participación privada, que recibiría los beneficios de la cesión de activos, le cederían los contratos y adquiriría la condición laboral de patrono. Todas las condiciones eran conocidas, ya que era al adquirente a quien le correspondía la debida diligencia en la determinación de las contingencias preexistentes y tenía el expertis para hacerlo.

Por lo tanto, si el inversionista incumplió su deber de diligencia, debe asumir las consecuencias del acto propio y no pretender que la NACIÓN entre a garantizar lo que jamás le garantizó. Indicó, que los contratos celebrados por los inversionistas privados son contratos de adhesión, donde existe claramente la voluntad de aceptar o no la oferta pública.

En ese sentido, no es procedente declarar que se determinaron los contenidos de los contratos, convenios y acuerdos "sin que existiera voluntad propia de las partes", ya que los pliegos de la oferta pública señalaban inequívocamente la carga de debida diligencia que pesaba sobre quien aceptara asociar su capital a la formación de las sociedades demandantes.

Los inversionistas privados tuvieron a su disposición toda la información de las contingencias financieras y jurídicas de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE y debían valorarla de manera diligente. Así, el mayor valor cancelado por ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA, a título de pago de activos recibidos por cuenta de las acreencias laborales a cargo de 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 las Electrificadoras, es una contingencia asumida por el inversionista privado al momento de vincularse al capital de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE que ahora no puede invocarse como impuesto por la NACIÓN o asumido por esta a título de garante.

En conclusión, las contingencias fueron publicadas a los inversionistas quienes las valoraron y asumieron de manera voluntaria. El error en el estudio de las contingencias no puede ser alegado como argumento para responsabilizar a la NACIÓN. Sostuvo, que la liquidación de las antiguas electrificadoras surge como consecuencia de la implementación del proceso de vinculación de capital privado a Electricaribe y Electrocosta, ya que con la celebración del negocio jurídico perdieron su razón de ser, quedando en manos de particulares la prestación del servicio de energía eléctrica en la región de la Costa Atlántica.

Excepciones: Como excepciones, propuso las siguientes: 1. Improcedencia de la acción contractual: las empresas accionantes están demandando mediante acción contractual a quienes no fueron parte del contrato de cesión de activos, convención de sustitución patronal y cesión de contratos. Resalta que la demanda se reformó, para dejar como únicas demandadas la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL, que como se explicó, no tiene relación contractual alguna con ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE.

Así las cosas, si lo que se quería era demandar a la NACIÓN por el proceso de estructuración del negocio jurídico, debió aplicarse el inciso segundo del artículo 87 del CCA, que establece que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, serán demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. En su defecto, si se consideraba que el daño se generaba por una responsabilidad extracontractual, dado que no existe un acto administrativo que demandar, la empresa actora debió acudir a la reparación directa. 2.

No existió vicio de voluntad: El esquema de negocio advertía que, a cambio de los múltiples beneficios obtenidos, quien decidiera asociar su capital, debía cumplir con el exercise of due diligence, a efectos de precisar el monto de las contingencias que gravitaban sobre las sociedades ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, pasivos representados fundamentalmente en deudas laborales que tenían diferentes fuentes y condiciones de exigibilidad.

Este deber de diligencia implicaba una evaluación detallada y juiciosa de las contingencias y estado de las antiguas electrificadoras, para que el propio inversionista cuantificara las contingencias existentes y las obligaciones que asumiría. En ese sentido, los inversionistas expresaron una voluntad informada. Las actuaciones que se surtieron en la etapa precontractual eran de conocimiento público, ya que la información financiera, jurídica y contable de las electrificadoras, estuvo a disposición de los interesados, en la convocatoria pública. 3.

Inexistencia de vínculo laboral: Pretenden las demandantes que se declare que la NACIÓN es responsable por el pasivo laboral y pensional, en virtud de la figura de la sustitución patronal; sin embargo, no puede perderse de vista que ese pasivo es causado por trabajadores que no tenían vinculación laboral alguna con el DNP; respecto del personal de las antiguas electrificadoras no se cumplen los requisitos de subordinación, control, dependencia que generen relación laboral de esta entidad.

Por consiguiente, no puede ser solidario por sustitución patronal, quien nunca ha sido patrono. 4. Inexistencia de garantía por parte de la Nación: El demandante es insistente en sostener que existe una garantía a cargo de la NACIÓN. Estas afirmaciones son falsas y equivocadas, ya que, en los contratos, convenios ·y acuerdos, la NACIÓN no funge como garante de ninguna obligación. Por el contrario, en el Reglamento de Vinculación de Capital expresamente se excluye la responsabilidad de las entidades nacionales. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.

Falta de legitimación material en la causa por pasiva: En el caso concreto no puede imputarse al DNP, ninguna clase de responsabilidad contractual, porque esta entidad en ningún momento obró como extremo contractual en la venta de los activos, por ende, no existe ni se presenta el nexo causal requerido para endilgarle alguna responsabilidad.

También se presentaron las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia territorial, indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción, con los mismos argumentos expuesto por los otros demandados. 3.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1 Demandante33: luego de hacer un recorrido extenso solicita que se declare probada la responsabilidad de la nación en este asunto. 3.4.2 Electricaribe34: Esta entidad se ratificó en los argumentos presentados con la demanda 3.4.3 Nación Ministerio de Minas y Energía35: Esta entidad ratificó los argumentos y excepciones presentados con la contestación de la demanda. 3.4.4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público36: Esta entidad ratificó los argumentos y excepciones presentados con la contestación de la demanda. 3.4.5 Departamento Nacional De Planeación37: Manifestó que, dentro de todo el acervo probatorio recopilado y aportado en el proceso, no existe prueba alguna que permita ingerir responsabilidad atribuible al DNP, en consecuencia, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad y en su defecto denegar las pretensiones de la demanda en su contra; además aduce los siguientes argumentos: (i) “La participación del DNP en el proceso de enajenación de Electricaribe y Electrocosta se remitía a hacer seguimiento al cumplimiento de los lineamientos previstos en los documentos CONPES, y por tanto, su participación en los Comités Técnico y Directivo del proceso de vinculación de capital.

(ii) Las responsabilidades y obligaciones derivadas del proceso involucraban a los inversionistas estratégicos Electricidad de Caracas y Houston en el proceso de capitalización de Electrocosta S.A. E.S.P y Electricaribe S.A. E.S.P, y no al DNP. (iii)La información remitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, respecto de los experticios rendidos no modifican las circunstancias o consideraciones tenidas en cuenta al momento de contestar la demanda, específicamente el alcance de las actuaciones del DNP dentro del proceso de enajenación en mención. (iv) Es así como reiteramos los argumentos de defensa esbozados a lo largo de este proceso” 33 Folio 99-197 pdf 10 34 Folio 99-197 pdf 10 35 Folio 23-43 pdf 10 36 Folio 46-72 pdf 10 37 Folio 75-81 pdf 10 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.4.6.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado38: esta entidad presentó los alegatos de manera extemporánea, cuando el proceso estaba al despacho para dictar sentencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.2.

Competencia. Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del CCA39 y el numeral 5 del artículo 132 de la misma norma. 5.2. Problema jurídico. De acuerdo con las dos posiciones planteadas en la demanda, su contestación y en la demanda de reconvención, los problemas jurídicos que debe este Tribunal resolver son los siguientes: ¿Está demostrada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio de Minas y Energía en los hechos que derivaron en los perjuicios que sufrieron Electricaribe y Electrocosta, relacionados con el incumplimiento las antiguas Electrificadoras de la Costa, frente a contrato de transferencia de activo y el convenio de sustitución patronal suscrito entre? Para resolver el problema jurídico anterior, deberá previamente deberán resolverse las excepciones previas: (i) si existe caducidad de la acción. (ii) si a falta de jurisdicción y competencia territorial de este juzgador para resolver el fondo del asunto.

(iii) existe falta de integración del contradictorio. (iv) indebida escogencia de la acción. (v) ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones. 38 Pdf 13 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 17001-23-31-000-1997-08021-01(23519) 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Si se superan las excepciones anteriores, se resolverá frente al fondo del asunto, lo siguiente: (i) si la Nación a través de las entidades anteriores estaba legitimada para actuar en este asunto, debido a que su intervención, según se alega en la defensa, fue únicamente en la etapa precontractual.

(ii) si la nación es garante o solidaria, o beneficiaria real de los dos contratos antes mencionados. (iii) hecho de un tercero. (iv) culpa exclusiva de la victima 5.3. Tesis de la Sala. La Sala considera que en el presente asunto se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual no es procedente entrar en el estudio de fondo del caso. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Articulo 97 y 99 del CPC Artículo 134, 136, 164 CCA Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo dos mil veintiunos (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012- 00171-01(62250). Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Radicado 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677). 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial.

Previo a resolver las excepciones planteadas en la contestación de la demanda, procederá esta Corporación a realizar un recuento de los hechos probados con relación a las excepciones propuestas, a fin de contextualizar las mismas. Para el año 1997, varias empresas del sector eléctrico de la Costa Atlántica y otras regiones del país, presentaron grandes dificultades financieras, que hicieron que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Minihacienda), el Ministerio de Minas y Energía (Minienergia) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP), presentaran una propuesta para la asignación de utilidades y Saneamiento Financiero de dichas empresas del sector Eléctrico.

En ese sentido, se expidió el Documentos Conpes 2923 del 29 de abril de 199740, en el que se establecieron parámetros para que Corelca Transfiriera activos a 40 Folio físico 1-9 cdno 1 pruebas 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 varias Electrificadoras para el pago de sus obligaciones; y ayudar, de esta forma, a sanear la situación económica de las mismas, con el objeto de privatizar Corelca y subsidiarias (chocó, Tolima, cedenal y cedelca).

Posteriormente, se expidió el Documento Conpes 2950 del 24 de septiembre de 199741, “hacia la consolidación del sector Eléctrico: Descentralización y participación privada en la distribución y comercialización de electricidad”, en el que también participaron las entidades públicas demandadas. En el mismo, se expuso que, las Electrificadoras estaban atravesando grandes dificultades económicas que no habían podido ser mitigadas a pesar de las inversiones realizadas por el Gobierno Nacional; por lo que era necesario crear un programa de vinculación de capital privado para las empresas de distribución de energía eléctrica.

En el Documento Conpes 2993 del 25 de marzo de 199842, se estableció que, en el proceso de reestructuración de las empresas de energía de la Costa Atlántica se crearían 5 nuevas empresas así: una generadora de energía; una empresa de transmisión de energía y 3 distribuidoras. De igual forma, el proceso de vinculación de capital estaría sujeto al siguiente cronograma: PROCESO FECHA Promoción y presentación a potenciales inversionistas estratégicos Marzo/98 Expedición de reglamento de venta Abril/98 Apertura del centro de documentación Abril/98 Proceso de licitación y adjudicación Junio/98 Cierre de la operación de capitalización Julio/98 En este documento se aprobó una garantía de la Nación por valor de 267.633.000.000 para respaldar la operación transitoria de las electrificadoras, operaciones de compra de energía y la emisión de títulos de deudas de empresa distribuidora.

Además, la Superintendencia de Servicios Públicos tomó la posesión de las empresas Electrificadoras. A través del Documento Conpes 3013 del 14 de julio de 199843, Minihacienda, Minienergia y DNP, propusieron el “Proceso de reestructuración y capitalización de Corelca y las Electrificadoras de la Costa Atlántica”. En dicho documento se indicó que, debido a la falta de documentos financieros confiables, la capitalización o fusión de las empresas de la Costa Atlántica no era recomendable, por lo que era mejor la ejecución de inversiones que 41 Folio 10-22 cdno 1 pruebas 42 Folio 23-62 cdno 1 pruebas 43 Folio 47-59 cdno 1 pruebas 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 permitieran una operación comercial sin injerencias políticas, lo que haría que las nuevas empresas fueran sostenibles.

Para ello, se determinó la creación de 5 nuevas empresas a las cuales se les transferirían los activos, algunos pasivos y se realizaría sustitución patronal para los trabajadores de las empresas existentes. Las cinco nuevas empresas, creadas como compañías públicas, fueron las siguientes: - Electricaribe S.A. ESP, a la que se transferirán los activos, la mayoría de los pasivos y empleados de las Electrificadoras de Atlántico, Magdalena, Cesar y Guajira. - Electrocosta S. A. ESP. a la que se transferirán los activos, la mayoría de los pasivos y los empleados de las Electrificadoras de Bolívar, Córdoba, Sucre y Magangué. - Transelca S.A. ESP, a la que se transferirán los activos de transmisión de CORELCA, parte de sus empleados, la reserva de jubilación de los mismos y un nivel de pasivos que permita una operación financiera eficiente de la empresa. - Gendelca S.A. ESP, a la que se transferirán los activos de generación de CORELCA (Termoguajira, TermoChinú y TermoBallenas), las acciones de CORELCA en _TEBSA. el crédito subordinado de TEBSA. el contrato de compra de energía de TEBSA, cuentas por cobrar de las electrificadoras de la Costa Atlántica, los empleados restantes de CORELCA y su reserva de jubilación. - San Andrés Power and Light, a la que se transferirán los activos, la mayoría de los pasivos y los empleados de la empresa Archipelago's Power & Likht.

De igual forma se dispuso que, con anterioridad a la fecha de capitalización, CORELCA y las empresas distribuidoras antiguas debían celebrar contratos de transferencia de activos con las nuevas empresas públicas creadas (para este caso Electricaribe y Electrocosta). Así las cosas, el plan de reestructuración contemplaba que el pago por los activos transferidos sería reconocido mediante la asunción de pasivos, por un lado, y, otra parte, a través de aportes al capital en la nueva compañía. El perfeccionamiento de estos contratos de transferencia de activos estaría sujeto al éxito del proceso, consistente en que antes del 31 de diciembre de 1998 se presente por lo menos una propuesta válida para suscribir acciones, en la que el valor de los Activos Transferidos no fuera inferior al Valor Mínimo establecido por un comité encargado para fijar su valor.

En cuanto a la asunción de pasivos, se estableció que estos serían de tipo financiero, comercial, laboral y otros compromisos. Así las cosas, las nuevas empresas, entre ellas Electrocosta y Electricaribe, asumirían el siguiente pasivo total: el valor de $418.811.899.832 pesos por Electrocosta y el total de 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 $617.842.720.951 pesos por Electricaribe; total de pasivos asumidos por las dos: $1.036.654.620.783.

Frente al pasivo laboral, el documento Conpes indicaba que: “Uno de los principales objetivos del proceso es garantizar la estabilidad de los trabajadores y la cobertura de pasivos laborales, amenazada por la difícil situación financiera que afecta a todas estas empresas. Para lograr este objetivo se ha diseñado un esquema que permite una total sustitución patronal.

En el caso de las empresas de distribución, las nuevas compañías celebrarán Convenios de Sustitución Patronal de los empleados de cada una de las Electrificadoras. En estos contratos las nuevas empresas se sustituyen en la totalidad del pasivo laboral. Adicionalmente, recibirán a los empleados con las mismas condiciones laborales que tenían en las antiguas Electrificadoras, de acuerdo con la convención vigente al momento de la sustitución”.

En cuanto al proceso de capitalización, el documento en mención indicó que el 16 de abril de 1998 se había emitido el "Reglamento de Vinculación de Capital", mediante el cual realizó una invitación abierta a las sociedades interesadas para participar en un proceso de precalificación técnico-financiero y posteriormente invitará a los inversionistas que cumplan con los requisitos previstos en dicho reglamento, a capitalizar las nuevas compañías creadas, en un 65 %.

La Nación y la FEN, liberaron las garantías que estaban a su favor, y que estaban respaldando las deudas de Corelca, para que esta pudiera hacer la transferencia de activos a las nuevas compañías, y a ellas se les otorgaba otra garantía por parte de Corelca. Además, se liberaron las pignoraciones de renta que tenía la FEN y sobre las electrificadoras de la costa atlántica, esos pasivos estaban garantizados y avalados por la FEN y contra garantizados por la Nación, en títulos valores emitidos por estas entidades como consecuencia de la novación de las deudas con el SIC; para este caso, está previsto en el reglamento que las nuevas sociedades avalaran estas obligaciones, hasta que se hayan cancelado las obligaciones.

En los demás casos, la sustitución de garantías se haría con los acreedores actuales, por las nuevas empresas electrocostas y electricaribe en un periodo de 3 meses. Consecuencialmente, la Nación asumió la deuda de Corelca por ser el propietario 100% de ella, y no transfirió esas deudas a las nuevas compañías, la cual tasaron el monto de $587.218.000, el 31 de julio de 1998; incluyendo los bonos pensionales que Corelca tuviera y siguió garantizando las operaciones compra de energía de Termoflores y Sopesa.

Se estipuló que, para que la oferta de un inversionista fuera válida debía estar por encima del valor mínimo fijado por el Gobierno Nacional a través del Comité de Participación Privada, a fin de que, con dichos recursos se 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 cumplieran los siguientes objetivos principales: (a) vender los activos eléctricos por su valor máximo de realización a nuevas sociedades que tengan el capital, los conocimientos técnicos y financieros para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de energía eléctrica y para que el mismo pueda ser prestado en una forma eficiente y oportuna.

(b) con el producido de dichas ventas, proceder a pagar pasivo externo de las Sociedades. (c) proteger la estabilidad laboral de los empleados de las Sociedades y liberarlas del cuantioso pasivo pensional que existe a favor de dichos empleados; (d) proteger a los pensionados de las sociedades cuyos derechos están seriamente amenazados por la mala situación financiera de las sociedades; y, (e) ceder a las nuevas sociedades los contratos que estén relacionados con los activos que se les transfieren, para que puedan asumir de inmediato la prestación del servicio público.

Para la adjudicación al inversionista seleccionado, se delegó a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía y a la directora del Departamento Nacional de Planeación. En el Reglamento de Vinculación de Capital44, se estableció, en el acápite de definiciones lo siguiente: “Valor de los pasivos asumidos: es el monto estimado de los pasivos asumidos por cada una de las sociedades: Por la Generadora $42.087.368.120 Por la Transmisora $109.467.520.285 Por Electricaribe $617.842.720.951 Por Electrocosta $418.811.899.832 Por SAPL $6.000.000.000 Dichas estimaciones sólo son indicativas y se han hecho únicamente porque se requieren para poder efectuar algunos cálculos de este reglamento y de los contratos a los que estos se refieren.

En consecuencia todos los cálculos mencionados se efectuaran utilizando valores aquí incluidos, pero es RESPONSABILIDAD ÚNICA DEL PROPONENTE HACER SU PROPIA ESTIMACIÓN DEL VALOR DE LOS PASIVOS ASUMIDOS, YA QUE NI LAS SOCIEDADES, CORELCA, LAS ELECTRIFICADORAS, EL MHCP, EL MME, EL DNP, EL COMITÉ DE APOYO, EL COMITÉ DE PARTICIPACIÓN PRIVADA O LA UNIÓN TEMPORAL, NI SUS ASESORES, INTEGRANTES O FUNCIONARIOS, ASUMEN O ACEPTAN RESPONSABILIDAD ALGUNA DE QUE EL VALOR REAL DE LOS PASIVOS ASUMIDOS SEA IGUAL, AL VALOR DE LOS PASIVOS ASUMIDOS AQUÍ ESTIMADO”45 (…) “8.6.1 Decisión independiente. la decisión de presentar o no propuesta, será una decisión independiente de los Inversionistas Estratégicos o de los proponentes basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones, visitas y entrevistas y no en documento material o información incluido o no en la sala de información o en comentario o sugerencia alguna del Gobierno Nacional, de la FEN, del MHCP, del MME, del DNP, el Comité de Apoyo, el Comité de Participación Privada, de Corelca, de las Electrificadoras, de la Unión Temporal o de cualquier otro directivo, administrador, funcionario, integrante o asesor de dichas entidades. 44 Folio 63-126 cdno 1 pruebas. 45 Folio 81 cdno 1 pruebas. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 8.6.2 Exclusión de responsabilidad Ni el Gobierno Nacional, ni la FEN, del MHCP, del MME, del DNP (…) o cualquier persona que actúe en nombre de ellos, otorgaran garantía alguna, expresa o implícita, con respecto a cualquier aspecto financiero, legl, administrativo, comercial, tributario, etc., de Corelca de las Electrificadoras, de las sociedades o cualquiera otra cuestión o documentación relacionada con la presente convocatoria.

Por lo tanto, no existe declaración de garantía alguna (…)”46 En el acápite 6 de los pasivos asumidos (6.2.2), se establece que 90 días después de producida la adjudicación, deberán entregar certificación de que Corelca o las electrificadoras han sido liberadas de las obligaciones de los pasivos financieros. En el acápite 7.4 se establece que en el plazo de 90 días debía liberarse a la Nación de las garantías que hubiese prestado a los acreedores, a fin de que el nuevo acreedor asumiera las obligaciones.

Mediante ACTA DE ADJUDICACIÓN47 del 4 de agosto de 1998, se declaró a Energy Holdings Limited como adjudicatario de los derechos a capitalizar o invertir capital en las nuevas empresas comercializadoras de energía eléctrica – Electricaribe y Electrocosta - en los términos fijados en el reglamento. Mediante escrituras públicas de fecha 4 de agosto de 1998, se celebraron los CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE ACTIVOS48 y sus anexos (convenio de sustitución patronal, Acuerdos de cesión de contratos y otros) entre las antiguas electrificadoras y Electricaribe -Electrocosta.

En las cláusulas de estos acuerdos se estableció lo siguiente: El objeto del contrato (c. 1.2), básicamente era la transferencia de activos de las electrificadoras antiguas a Electricaribe/Electrocosta, (conforme a la condición suspensiva de c. 6.1). Por su parte, Electricaribe y Electrocosta se obligaron (i) a pagar el Precio que se indica en la cláusula 3.2 en los términos y condiciones indicados en la cláusula 3.4, entre otras cosas.

En la cláusula 3.2, se estipuló el precio de los contratos, que correspondía al valor de los activos transferidos por cada una de las antiguas Electrificadoras a Electricaribe y Electrocosta. En la cláusula 3.3 se estableció el “VALOR DE LOS PASIVOS ASUMIDOS” disponiéndose que Electricaribe/Electrocosta asumiría todo el pasivo independientemente de su valor y que el valor estimado de los mismos es simplemente indicativo (salvo “otros pasivos asumidos” y el “pasivo a favor”). 46 Folio 121-122 cdno 1 pruebas. 47 Folio 387-389 cdno 1 de pruebas 48 Cdnos 2-5 de pruebas.

(se tomó como ejemplo el transferencia de activos visible a folio físico 395-420 cdno 2 de pruebas) 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Asimismo, se expuso que, si se generaban diferencias de valores superiores entre los pasivos indicados por las antiguas Electrificadoras estas responderían por dichas diferencias, las cuales podían ser imputadas al pasivo a favor de las mismas; y, en caso de no estar de acuerdo esta última, tendrían que acudir a un Tribunal de Arbitramento según la cláusula 10.2.

La cláusula 3.4 dispuso que Electrocosta pagaría el precio del contrato, mediante la asunción de: (i) Pasivos laborales (c. 3.4.1); (ii) Pasivos financieros (cláusula 3.4.2); (iii) Mediante el pago de los pasivos a que se refieren las cláusulas 3.4.3 (otros pasivos) (iv) El pago del saldo del precio que quedara a favor de las Electrificadoras antiguas, luego de pagarse todos los pasivos antes enunciados - pasivo a favor - (c. 3.4.4).

En la cláusula 3.6., se determinó el mecanismo de pago del PASIVO A FAVOR indicándose que del mismo se podían hacer los descuentos de los pagos que realizara Electricaribe/Electrocosta, que fueran imputables a las antiguas electrificadoras, siempre y cuando se cumplieran con las condiciones expuestas en la cláusula citada. El plazo máximo para que Electricaribe y Electrocosta realizaran descuentos al pasivo a favor, y devolvieran el saldo restante a las antiguas electrificadoras era de 3 años.

En la cláusula 3.7, se estableció que, una vez se agotara el pasivo a favor, este hecho debía ser informado a las antiguas electrificadoras dentro de los 5 días siguientes a su ocurrencia. En caso de que subsistieran obligaciones que le correspondieran a las antiguas Electrificadoras y que fueran pagadas por Electricaribe/Electrocosta, debían ser reportados mensualmente a las antiguas electrificadoras, mediante cuentas de cobro, que debían ser pagadas o reembolsadas en un periodo de 60 días.; en caso de presentarse objeciones, Electricaribe/Electrocosta tendría la libertad de acudir al procedimiento indicado en la Cláusula 10.2 (tribunal de arbitramento).

En la cláusula 3.8: “REPETICIÓN (…)” se indicó que, si por cualquier circunstancia el monto del Pasivo a Favor de las antiguas electrificadoras no resultara suficiente para hacer los pagos establecidos en la Cláusula 3.6, Electricaribe/Electrocosta podía repetir contra las antiguas Electrificadoras para obtener el reembolso de los recursos pagados en exceso de dicho monto.

En el capítulo 7 se dejó por sentado que Electricaribe/Electrocosta recibirían de las antiguas Electrificadoras, los activos objeto de contrato; y que en el evento en que la condición suspensiva no se cumpliera a más tardar el 15 de agosto de 1998 (que un inversionista le fuera adjudicado el derecho comprar las acciones de las nuevas electrificadoras), Electricaribe/Electrocosta debían 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 devolver los activos a las antiguas electrificadoras el dieciséis (16) de agosto de 1998.

A su turno el CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL49 suscrito entre Electricaribe/Electrocosta y las antiguas Electrificadoras expresa lo siguiente: En la cláusula 2 se expuso que, a partir de la Fecha Efectiva, opería entre las Partes (las antiguas Electrificadoras y Electricaribe/Electrocosta) la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, respecto de los trabajadores y de los pensionados de las antiguas empresas.

En la cláusula 3 y 4 se describieron las obligaciones laborales que serían asumidas, ya fuera por las antiguas Electrificadoras o por Electricaribe/Electrocosta, así: OBLIGACIONES ELECTROCOSTA (Clausula 3) OBLIGACIONES ANTIGUAS ELECTRIFICADORAS (Clausula 4) - El 100% de las obligaciones laborales y pensionales generadas a partir de la fecha efectiva. - El 100% de las obligaciones laborales y pensionales generadas con anterioridad a la fecha efectiva. - El 10% de las condenas judiciales impuestas por demandas presentadas con posterioridad a la fecha efectiva, pero por hechos acaecidos con autoridad. - El 90% de las condenas judiciales impuestas por demandas presentadas con posterioridad a la fecha efectiva, pero por hechos acaecidos con autoridad. - El 10% de las demandas laborales presentados antes de la fecha efectiva, en los que Electrocosta haya asumido la defensa – por sustitución de poder.

En los que no se cumpla esta condición corresponderán en un 100% a la antigua Electrificadora - El 90% de las demandas laborales presentados antes de la fecha efectiva, en los que Electrocosta haya asumido la defensa – por sustitución de poder. En los que no se cumpla esta condición corresponderán en un 100% a la antigua Electrificadora - 10% del mayor valor del cálculo actuarial - 90% del mayor valor del cálculo actuarial - - Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva incluyendo la seguridad social, caja de compensación, SENA, Bienestar Familiar. - - Tasas, impuestos y contribuciones - - Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones, o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la Fecha Efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones causadas a cargo de la antigua Electrificadora antes ce la Fecha Efectiva En las cláusulas 5 se estableció que las antiguas empresas se obligaban a pagar todas las obligaciones laborales de los trabajadores y pensionados que, de 49 Cdnos 2-5 de pruebas.

(se tomó como ejemplo el Convenio de sustitución patronal visible a folio físico 500-516 cdno 2 de pruebas) 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 acuerdo con las normas laborales aplicables, fueran exigibles a la Fecha Efectiva (15 de agosto de 1998).

Por su parte, Electricaribe/Electrocosta se obligaba a hacer el pago por su propia cuenta o por cuenta de las antiguas empresas, según el caso, de todas las obligaciones laborales que se hicieran exigibles en favor de los trabajadores y pensionados después de la fecha efectiva”. La Cláusula 6 indicó, a su vez que, se entendía que el pago era por cuenta de las antiguas electrificadoras cuando: (i) se hiciera el pago de una obligación según la cláusula 4;

(ii) cuando exista un Mayor Valor (refiriéndose al tema del cálculo actuarial en pensiones – cláusula 8). En la cláusula 9 se indicó que las antiguas empresas autorizaban irrevocablemente a Electricaribe/Electrocosta para que los Pagos por Cuenta de ellas fueran imputadas con cargo al Pasivo a Favor, hasta concurrencia del mismo. En el evento en que el Pasivo a Favor no fuera suficiente para cubrir la totalidad de los Pagos, Electricaribe/Electrocosta podían repetir contra las antiguas empresas.

En el transcurso de la ejecución de los anteriores contratos, surgieron diferencias entre las antiguas electrificadoras y Electricaribe/Electrocosta, por la forma como estas últimas fueron debitando los pagos que iban realizando por cuenta de las antiguas empresas, y el cálculo actuarial de las pensiones, lo que generó precisamente el cobro de los dineros que hoy día se reclaman en esta demanda.

Hay que destacar también que, a través de diversas resoluciones expedidas por la superintendencia de servicios públicos, se ordenó la liquidación de las antiguas electrificadoras así50: - Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P.: Resolución Nº 967 del 28 de enero de 1999. - Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P.: Resolución Nº 720 del 19 de enero de 1999. - Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P.: Resolución Nº 968 del 28 de enero de 1999. - Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P.: Resolución Nº 1472 del 9 de febrero de 1999. - Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P.: Resolución Nº 1068 del 1º de febrero de 1999. - Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P.: Resolución Nº 523 del 14 de enero de 1999. - Electrificadora del Córdoba S.A. E.S.P.: Resolución Nº 924 del 27 de enero de 1999. - Electrificadora de Magangué S.A. E.S.P.: Resolución Nº 1691 del 17 de febrero de 1999 A su turno, se tienen diversos contratos de fiducia mercantil, que tienen por objeto la creación de patrimonios autónomos, para, entre otras cosas, atender las reclamaciones y demanda vigentes contra las antiguas Electrificadoras, así: - Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P.: No se allegó el contrato. - Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0069 del 29 de diciembre de 2010 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201551 50 Folio 2134-2183 cdno 5 51 Folio 1-46 cdno 14 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0153 del 9 de mayo de 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201552. - Electrificadora del Córdoba S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0063 del 28 de abril de 2005 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201553 - Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0039 del 3 de enero de 2005 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201554 - Electrificadora de Magangué S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-00151 del 4 de mayo de 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201555 - Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0154 del 11 de mayo de 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201556 - Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P.: Contrato 3-1-0040 del 13 de enero de 2005 2006 – contrato que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 201557 5.5.2 Excepciones previas Teniendo claro el contexto de los hechos, procede este Tribunal a dar solución a las excepciones planteadas por las demandas, de la siguiente forma: a) Falta de jurisdicción. Las entidades demandadas afirman que como el contrato celebrado por las Electrificadoras antiguas y Electrocosta – Eletricaribe se rige por el derecho privado, conforme con la Ley 142 de 1994, la jurisdicción competente para conocer del mismo es la ordinaria.

Frente a este aspecto, es preciso indicar que, en sentencia reciente, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en relación con la jurisdicción que conocería de las controversias en las que hicieran parte las empresas de servicios públicos domiciliarios, estableciendo que en los eventos en que “no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia del artículo 82 del CCA”58, que prescribe: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, de las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado”59. 52 Folio 47-86 cdno 14 53 Folio 87-153 cdno 14 54 Folio 154-219 cdno 14 55 Folio 220-266 cdno 14 56 Folio 263-302 cdno 14 57 Folio 303-368 cdno 14 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de septiembre de 2020, expediente 42003. 59 Texto modificado por la Ley 446 de 1998:

ARTÍCULO 82. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En este caso se advierte que, si bien es cierto que los actos de Electrocosta y Electricaribe se rigen por el derecho privado (como lo establece la Ley 142/9460), no puede perderse de vista que los entes demandados son entidades públicas del nivel central, por lo que el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción. Por otro lado, las entidades demandadas sostienen que la controversia en comento debe ser resuelta por un tribunal de arbitramento, conforme con lo establecido en la Cláusula 10 del Contrato de Transferencia de Activos; cláusula que fue usada por la electrificadora de Sucre y Córdoba en liquidación61; no es menos cierto que la demandada aquí es la Nación, quien no firmó ninguna cláusula compromisoria, por lo que la jurisdicción competente para conocer este asunto, es la contencioso administrativa.

Adicionalmente, ninguna de las electrificadoras que inicialmente fueron demandadas, hoy hacen parte del proceso, en razón de lo anterior, Electrocosta y Electricaribe no están obligados a llevar la presente controversia ante un tribunal de arbitramento. En conclusión, esta excepción previa no está llamada a prosperar. b) Falta de competencia territorial Frente a esta situación, es preciso indicar que, este Tribunal se pronunció sobre este tema en el auto del 14 de abril de 200562, por medio del cual inadmitió la demanda por falta de competencia; de igual forma, se pronunció en auto del 21 de junio de 2005, que repuso la decisión anterior y ordenó la admisión del proceso63; providencia que también fue objeto de recurso por parte del Ministerio de Minas, el Ministerio de Hacienda y el Departamento de Planeación64, siendo resuelto por auto del 17 de agosto de 201065. propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. 60 ARTÍCULO

32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. 61 Laudo arbitral entre Electrosucre en liquidación y Electrocosta, fecha 28/11/2003, la demanda fue presentada el 02/09/2002) - fol 384-418 pruebas 1B.

Laudo arbitral entre Electrocordoba en liquidación y Electrocosta, fallado el 09/07/2004, fol 384-418 pruebas 1B 62 Folio físico 148-151 y folio digital 150-153 63 Folio físico 207-209 y folio digital 7-9 pdf 02 64 Folio físico 231-268 y folio digital 38-56 pdf 02 65 Folio físico 417-426 y folio digital 417-426 pdf 03 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Al respecto, esta Sala de Decisión debe recordar, que la demanda se dirigió inicialmente contra la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

Ministerio de Minas y energía, el Departamento Nacional de Planeación; así como, contra las electrificadoras de Córdoba, Sucre, Magangué, Bolivar, Atlántico, Magdalena, Guajira y Cesar. El numeral 2, literal d) del artículo 134 D del CCA, establece que, en materia de competencia por razón del territorio, que cuando la demandada es una entidad del orden nacional y el asunto es contractual, se determinará la competencia por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, y si comprende varios departamentos, será competente el tribunal que a prevención elija el demandante.

En nuestro caso, la demanda se dirigió contra un ente del orden nacional y contra unos entes descentralizados entre ellos, las electrificadoras de Bolivar y de Magangué, ambas con domicilio en el Departamento de Bolívar, lugar donde se ejecutó el contrato objeto de este proceso y, en donde tiene competencia el Tribunal administrativo de Bolívar.

Al ser escogido este ente judicial por la parte demandante y de conformidad con la norma antes mencionada, tiene esta Corporación competencia para conocer este asunto, conforme al artículo 106 del CCA. Por lo antes expuesto, esta excepción no será acogida. c) Existe falta de integración del contradictorio. Se expone que al proceso debieron vincularse los liquidadores de todas las empresas electrificadoras antiguas y a la Superintendencia de Servicios Públicos, por ser quienes controlaban a las antiguas electrificadoras.

Frente a este punto, el Tribunal considera que no es acertada la afirmación anterior, toda vez que las antiguas electrificadoras de la costa caribe finalmente no se encuentran demandadas en este proceso, por ello es irrelevante la actuación de las mismas y de sus liquidadores, para efectos de determinar el resultado lesivo que demandan Electricaribe y Electrocosta.

En ese sentido, debe recordarse que esta acción inicialmente se presentó contra la Nación y todas las electrificadoras mencionadas en párrafos anteriores; sin embargo, las mismas fueron excluidas mediante la reforma de la demanda, que fue presentada el 3 de mayo de 201166, dentro del término de fijación en lista. En esta etapa, también fue presentada la contestación de la demanda en la que se propuso esta excepción, pues se entendió que la Superintendencia de Servicios Públicos debía responder por la actuación de las antiguas 66 Folio físico 588-700 y folio digital 194; 1- 100 pdf 03-04 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 electrificadoras en la medida en que esta había tomado su posesión y ordenado la liquidación, nombrando a las personas encardadas de llevar a cabo esa tarea.

Ahora bien, en este momento procesal, no tiene razón de ser esta excepción, como quiera que las antiguas electrificadoras fueron excluidas del litigio, prevaleciendo únicamente las pretensiones contra la Nación, por lo que solo habrá pronunciamiento frente a esta última, ya que las primeras no son parte de este proceso. Por lo anterior, esta excepción tampoco está llamada a prosperar. d) Caducidad del medio de control El artículo 136 del CCA, numeral 10, establece que la acción de controversias contractuales caducará a los 2 años, desde la terminación del contrato; como quiera que el contrato de CTA y CSP no habían terminado para la fecha de la presentación de la demanda, la cual fue presentada el 22 de octubre de 200467; no puede hablarse de caducidad frente a las inicialmente demandadas electrificadoras de Córdoba, Sucre, Magangué, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Guajira y Cesar; prueba de ello es que las de Córdoba y Sucre en liquidación presentaron demandas contra las aquí demandantes, ante un tribunal de arbitramento por estos mismos hechos de la controversia que aquí se resuelve, lo cual realizaron el 2 de septiembre de 2002, es decir, dos años atrás. e) Indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Debe iniciarse el estudio señalando que, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional. En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento.

En lo que corresponde a la acción de controversias contractuales el artículo 87 del CCA., determina que a través de esta, cualquiera de las partes de un contrato estatal puede pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “la acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de 67 Folio físico 1 y folio digital 1 pdf 01 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. En el presente caso la acción contractual ejercida por la parte actora es adecuada, por cuanto el demandante pretende que se declare la existencia de tres contratos celebrados con una entidad estatal y su incumplimiento y que se condene a la consiguiente indemnización de perjuicios”68.

Siguiendo el contenido del párrafo anterior, y comparándolo con alguna de las pretensiones principales, plasmadas en la reforma de la demanda, como texto único integrado de la misma, se encuentra que las pretensiones tienen por objeto la declaratoria de existencia de un contrato, entre la demandante y la Nación; y, consecuencialmente, las otras declaraciones solicitadas, así como los perjuicios derivados de ellos.

Así se plasma en las siguientes, a título de ejemplo: 2. Que se declare que la Nación determinó el contenido, la celebración y la ejecución de los Contratos de Transferencia de Activos, de los Convenios de Sustitución Patronal y de los Acuerdos de Cesión de Contratos entre las Electrificadoras y Electricaribe o Electrocosta, sin que existiera voluntad propia de las partes que suscribieron los respectivos documentos 4.

Que se declare que los Contratos de Transferencia de Activos, los Convenios de Sustitución Patronal y los Acuerdos de Cesión de Contratos celebrados por determinación de la Nación entre cada una de las Electrificadoras y Electricaribe o Electrocosta, respectivamente, son contratos coligados genética y funcionalmente; son recíprocamente dependientes entre sí; y corresponden a una relación jurídica única y compleja, diseñada, implementada, puesta en práctica y enderezada por la Nación a la Reestructuración de las Electrificadoras, a la Vinculación de Capital Privado y a la debida prestación del servicio de energía eléctrica en la Costa Atlántica por parte de Electrocosta y Electricaribe. 6.

“Que se declare que la Nación era y es el "beneficiario real" o verdadero interesado o contratante del negocio jurídico complejo [que involucra a las antiguas electrificadas, a Electricaribe y a Electrocosta], por lo cual deben radicarse en ella los efectos de los Contratos de Transferencia de Activos, de los Convenios de Sustitución Patronal y de los Acuerdos de Cesión de Contratos. 68 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00171-01(62250) 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De las pretensiones antes señaladas, esta Sala puede deducir que lo que se pretende por parte la empresa demandante, es que se declare la existencia de un contrato o que se declare que, dentro de los CTA, CSP y ACC, la Nación es parte contratante; y como consecuencia de ello, esta es responsable de los reclamos patrimoniales que se derivan de la ejecución de los mismos frente al mayor valor de los pasivos laborales que está reclamando la actora.

Así las cosas, si bien puede parecer que algunas de las pretensiones principales y subsidiarias son propias de una acción de responsabilidad extracontractual, ello solo es posible determinarlo cuando se realice un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no del contrato pretendido, y a continuación se estudie individualmente cada una de las pretensiones, si se derivan directamente o no de esta existencia de dicha relación contractual, en los términos que lo plantea la accionante.

Otra cosa distinta, es si la responsabilidad es precontractual y por lo tanto podría existir una falta de legitimación en la causa; como quiera que esta no es una excepción previa, será estudiada de forma independiente. En conclusión, desde el punto de vista de la formulación de las pretensiones, puede entenderse la escogencia de la acción de controversias contractuales, como medio para demandar los perjuicios reclamados por Electricaribe y Electrocosta; sin embargo, es en el estudio de fondo donde debe definirse si estas solicitudes pueden prosperar o pueden ser reclamadas a quienes finalmente resultaron demandados, que son la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Departamento Nacional de Planeación. En ese orden de ideas, no está llamada a prosperar la ineptitud sustantiva de la demanda y consecuencialmente, la indebida acumulación de pretensiones. f) Falta de legitimación en la causa por pasiva.

La acción de controversias contractuales puede ser intentada únicamente por las partes vinculadas en una relación contractual, en razón de los sucesos o actos originados en el desarrollo de dicho negocio jurídico, que causaron afectación de los intereses de uno de los contratantes. En el presente asunto se tiene que, se demanda el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de transferencia de activos y sustitución patronal (principalmente); en lo referente al reembolso de los dineros “pagados” por Electrocosta y Electricaribe, “por cuenta de” las antiguas electrificadoras. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Frente a lo anterior, lo primero que hay que decir, es que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación – no son partes dentro de los contratos que dieron origen a las obligaciones que hoy día se reclaman, por lo tanto, la responsabilidad de los mismos no puede ser analizada mediante la acción de controversias contractuales, toda vez que estas entidades no tuvieron participación, como contratantes en la relación jurídica que presuntamente causó daño a las empresas demandantes.

En efecto, de acuerdo con los hechos expuestos en párrafos anteriores, se tiene que, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación nunca ha firmado ningún contrato con Electricaribe o Electrocosta, ni con el tercero inversor privado, por el contrario, estas entidades únicamente fueron las encargadas de desarrollar las políticas para la privatización de la prestación del servicio de energía, que antes era desarrollado por empresas industriales y comerciales del estado, y de economía mixtas.

En función de dicha tarea, diseñaron un plan para la inversión de capital privado a partir de la creación de 2 nuevas empresas comercializadoras de energía: Electrocosta y Electricaribe. Los derechos a invertir en dichas empresas fueron otorgados a través de una licitación, cuya adjudicación la ganó Energy Holdings Limited; por lo tanto, dicha unión temporal adquirió el 65% de las acciones en Electrocosta y Electricaribe, así como el control administrativo de las mismas.

Por otro lado, de forma paralela, Electrocosta y Electricaribe suscribieron con las antiguas electrificadoras los contratos que dieron origen a esta controversia, que son, el contrato de transferencia de activos, el convenio de sustitución patronal y el acuerdo de cesión de contratos; así, con conocimiento de esta situación, el inversor privado vinculó su capital a las nuevas comercializadoras de energía de la costa atlántica.

En ese orden de ideas, se evidencia que las actuaciones que se le endilgan a las entidades demandadas en este asunto, solo pueden estar relacionadas con su actuar, el cual tuvo ocurrencia en la etapa precontractual, situaciones estas que no pueden ser estudiadas a la luz de la acción de controversias contractuales, sino de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de reparación directa dependiendo del caso.

Es de resaltar, que en este caso no se demostró que entre la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación y Energy Holdings Limited - Electrocosta y Electricaribe se suscribiera algún contrato, por el contrario, la participación de dichas entidades estatales solo se limitó a la planeación y ejecución de los documentos CONPES que permitieron la privatización de las empresas 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 comercializadoras de energía en la costa caribe, es decir, se recalca, que su actuación fue en la etapa precontractual y no en la contractual.

En ese orden de ideas, si se pretendía derivar alguna responsabilidad de la Nación por los daños generados con los hechos ocurridos con anterioridad a la celebración de los contratos de CTA, CSP y ACC, al considerarse que el Estado había actuado de mala fe en la forma como adelantó el proceso de licitación para la vinculación de capital privado, en las nuevas empresas comercializadoras; esta situación debía ser demandada a través de la acción de reparación directa, tal como lo establece el artículo 86 del CCA; pero no a través de la acción contractual.

Cosa diferente sucedería, si los entes demandados en este caso fueran las electrificadoras antiguas, pues en este evento la acción procedente sí sería la acción de controversias contractuales, puesto que entre estas entidades y Electrocosta/Electricaribe se suscribieron los contratos (CTA, CSP y ACC), que, a juicio de los demandantes, les generaron daño debido al incumplimiento de las obligaciones pactadas en los mismos.

Conforme con lo anterior, lo primero que advierte este Tribunal es que las obligaciones de las cuales se desprende el daño, son de tipo contractual, en la medida en que se generaron a partir de los contratos de transferencia de activos y de sustitución patronal; pero, al tratarse de obligaciones contractuales, ellas vinculan únicamente a las partes contratantes, es decir, Electrocosta/Electricaribe y a las antiguas empresas electrificadoras de la costa, no a la Nación; pues como se expuso en el acápite anterior, la Nación no es parte en el contrato.

Lo expuesto, tiene fundamento en que, tal y como se estudió en el acápite de hechos probados, en los contratos CTA y CSP se determinaron requisitos y mecanismos claros para el cobro de los pagos que Electrocosta y Electricaribe realizaran a nombre de las antiguas electrificadoras, de los cuales debían hacer uso las demandantes; y, en su defecto, ante la presentación de discrepancias, disconformidades o incumplimientos, acudir al tribunal de arbitramento respectivo o ante la jurisdicción, para exigir de parte de los obligados – las antiguas electrificadoras - el cumplimiento de lo acordado en los CTA y CSP, para obtener el reembolso de los recursos.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, Electrocosta y Electricaribe decidieron excluir a dichas empresas a la demanda, mediante actuación presentada el 2 de marzo de 200769 y aceptada mediante auto del 31 de marzo de 200870 y auto 69 Folio 113-114 pdf 02 70 Folio físico 355-356 y folio digital 175-177 pdf 02 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 del 8 de marzo de 201171; ratificándose tal situación en la reforma de la demanda presentada el 3 de mayo de 201172.

Es importante resaltar que, tanto en la demanda como en los hechos probados se destaca que las antiguas electrificadoras fueron liquidadas, sin embargo, se desconoce las razones por las cuales las accionantes Electrocosta y Electricaribe no concurrieron al proceso liquidatorio para exigir sus créditos, o no impulsaron el proceso judicial en contra de los patrimonios autónomos constituidos para garantizar las acreencias pendientes.

En consecuencia, puede concluirse que en el caso de marras también existiría una falta de legitimación en la causa por pasiva73, en el entendido que los entes llamados a responder a través de la acción de controversias contractuales serían las antiguas electrificadoras, quienes se comprometieron a través de los contratos CTA y CSP a cumplir con las obligaciones pactadas, y que, según el dicho de las empresas demandantes, no lo hicieron.

En consecuencia, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación. Por otra parte, no puede dejarse de lado el hecho de que, durante el proceso de reestructuración de las comercializadoras de energía de la costa, estas empresas estuvieron bajo el control e intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos, por lo que, si se pretendía endilgar responsabilidad por los malos manejos en la administración de dichas entidades, pudo demandarse a la Superintendencia de Servicios Públicos y ello no se hizo.

Por otro lado, la Nación no fue garante ni solidaria o beneficiaria real de los contratos que se demandan, pues en el reglamento de vinculación de capital privado nunca se dispuso una garantía o solidaridad de dicho ente, en favor del inversionista privado, o de las nuevas empresas distribuidoras de energía, 71 Folio físico 432-434 y folio digital 36-38 pdf 03 72 Folio físico 588-700 y folio digital 194; 1- 100 pdf 03-04 73 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Radicado 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677). El Consejo de Estado, se ha pronunciado manifestando que “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.

(…) la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia.

(…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas (…) la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso”. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 por el contrario, se dejó sentado la exclusión de responsabilidad a la misma ante eventuales daños, así: 8.6.2.

Exclusión de responsabilidades. Ni el Gobierno nacional. ni la FEN. ni el MHCP. ni el MME. ni el DNP. ni el Comité de Participación Privada. ni el Comité de Apovo. ni Corelca. ni las Electrificadoras. ni la Unión temporal. ni sus directivos. administradores. funcionarios. integrantes o asesores o cualquier otra persona que actúe en representación de cualquiera de ellos. otorgan garantías alguna expresa o implícita, con respecto a cualquier aspecto financiero, legal, administrativo.

Comercial. tributario. etc de Corelca, de las Electrificadoras, de las Sociedades o de cualquier otra cuestión o documentación relacionada con la presente Convocatoria. Por lo tanto, no existe declaración o garantía alguna expresa o implícita, por parte de cualquiera de las entidades o personas antes nombradas, con respecto 'a cualquier documento u otra información (incluyendo, pero son limitarse, a los documentos y demás información que se encuentra en la Sala de Información, en este Reglamento y sus Anexos, en los Adendos u otro documento distribuido o proporcionado en relación con la Convocatoria) proporcionada o divulgada por los mismos a un potencia/ participante o a cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados, agentes o representantes, o cualquier persona.

Las únicas garantías serán las explícitamente incluidas en los contratos y convenios que finalmente se suscriban. (el subrayado y negrilla fuera del texto) La información anterior, se repite incluso en los contratos de transferencia de activos. En ese orden de ideas, se observa que la Nación solo fue garante, tal como se dijo en el recuento de los hechos, de las obligaciones de Corelca y se fijó el pasivo por el cual era garante.

Frente a las nuevas empresas – Electricaribe y Electrocosta, el CTA determinó que la Nación debía ser liberada de su garantía, en un plazo máximo de 90 días después de la adjudicación de la oferta pública de la venta de las acciones de las empresas demandante74; como esta situación ocurrió el 4 de agosto de 1998, la responsabilidad de ella por los pasivos financieros llegó hasta el 4 de noviembre de ese mismo año. En tiene entonces, que la Nación nunca fue participe, como se expresó en la cláusula anterior, de alguna garantía en favor de las demandantes, tal como lo sostiene el excepcionante, para que esto sucediera, no solo tenía que dejarse pactado de manera expresa en los contratos, sino que también debía cumplirse lo dispuesto en los artículos 23 y ss del Decreto 2681 de 1993; lo cual tampoco está demostrado en este asunto. 74 Contrato de Transferencia de Activos: En el acápite 6 de los pasivos asumidos (6.2.2), se establece que 90 días después de producida la adjudicación, deberán entregar certificación de que Corelca o las electrificadoras han sido liberadas de las obligaciones de los pasivos financieros.

En el acápite 7.4 se establece que en el plazo de 90 días debía liberarse a la Nación de las garantías que hubiese prestado a los acreedores, a fin de que el nuevo acreedor asumiera las obligaciones. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En conclusión, no encuentra la Sala ningún argumento legal que permita la declaratoria de la existencia de un contrato estatal entre la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Minas y Energía, el Departamento Nacional de Planeación y las empresas demandantes; más bien, queda en evidencia que los perjuicios reclamados corresponden más a actuaciones de las antiguas Electrificadoras y, quizás, de sus liquidadores conjuntamente con la Superintendencia de Servicios Públicos, derivadas del incumplimiento de los compromisos fijados en los contratos CTA y CSP.

En mérito de lo expuesto, esta Corporación encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por indebida escogencia de la acción, ya que la Nación debió demandarse por reparación directa y no por controversias contractuales. 5.6 Condena en costas No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de acuerdo con los parámetros señalados por el art. 171 del C.C.A., con las modificaciones que le fueron introducidas por el art. 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia territorial; falta de integración del contradictorio; caducidad; indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuestas por la Nación, conforme a lo plasmado en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: RECONOCER personería a la Dra. Mónica María Correa Jaramillo, como apoderada del Ministerio de Minas y Energía. 13-001-23-31-000-2004-01442-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 018/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEXTO: RECONOCER al Dr. Héctor Mauricio Santaella Mogollón como apoderado de la agencia jurídica para la defensa del estado.

SÉPTIMO: ACEPTAR la renuncia del Dr. Juan Rafael Pino Martínez, como apoderado del departamento nacional de planeación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No. 014 de la fecha. LOS MAGISTRADOS