1 En adelante CPACA RETIRO DEL SERVICIO - Pérdida de la capacidad psicofísica – Síntesis del caso: O.J.B.C., a través de su apoderado judicial, presentó una demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando la nulidad de la Orden Administrativa Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, que ordenó su retiro del servicio activo como soldado profesional por pérdida de la capacidad psicofísica.
B.C. argumentó que su retiro fue injustificado y carente de soporte fáctico y jurídico, y solicitó su reintegro al servicio activo, así como el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Extracto: ( ) Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante para revocarse la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto el acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio activo como Soldado Profesional del Ejército Nacional, se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de quien lo expidió, por falsa motivación y desviación de poder; o, por el contrario, ha de confirmarse la providencia impugnada, teniendo en cuenta el análisis jurídico y fáctico realizado por el juez de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
( ) Ahora, en relación con la falsa motivación y desviación de poder, invocada por el apelante, bajo el argumento de que no se tuvo en cuenta al momento de retirarlo del servicio la estabilidad reforzada, dada su condición de discapacitado, lo cual, bajo los conceptos Constitucionales y Jurisprudenciales, deben primar en materia laboral y en especial para soldados profesionales con merma de la capacidad psicofísica.
( ) Sobre el asunto y atendiendo al material probatorio allegado al expediente, se encuentra, que el acto administrativo impugnado y por medio del cual se retiró del servicio al demandante, se fundamenta en lo establecido en el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, norma que autoriza el retiro del soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, concerniente a la disminución de capacidad y aptitud sicofísica.
( ) Al respecto, es preciso anotar que, si bien es cierto tanto la Constitución Política como diversos tratados internacionales y leyes de la República, establecen una especial protección a las personas discapacitadas, en orden a garantizar su rehabilitación e integración a la vida social en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos, también lo es que la actividad militar concierne a la prestación de un servicio especial, que comporta la acreditación de calidades tanto intelectuales como físicas, por lo que el tratamiento diferencial otorgado por el ordenamiento jurídico al personal de la Fuerza Pública ha sido avalado por la Corte Constitucional.
(…) Si bien es cierto existen pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que ordenan la reubicación de soldados profesionales que fueron retirados del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica menor al 50%, las cuales fueron el sustento de la apelación del demandante, también es cierto que en dichas providencias se analizó el caso particular, como se hace en el presente proceso, conllevando a tomar decisiones diferentes fundamentadas en el material probatorio allegado al expediente.
Al respecto, la Sala estima que en el caso concreto, se separó bien la aptitud para el desempeño de las actividades militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la merma de la capacidad laboral por el diagnóstico mental es lo que le imposibilita al demandante para desempeñar cualquier actividad en esa Institución, dada la jerarquización y los tipos de estresores que se manejan, lo cual puede afectar tanto la integridad física del mismo soldado como la de sus compañeros y de la misma comunidad, que en final es la razón de la ser la Institución. Es claro, que la pérdida de la capacidad laboral no necesariamente imposibilita para ejercer otras funciones a las militares, como aquellas de tipo administrativo, de instrucción o de docencia, si es evidente para el caso del actor, no podía estar en situación de estrés o jerarquización, y menos aún en lugares y con personas que porten armas, como es lo habitual en una institución como el Ejército Nacional; además no se acreditó, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, que el señor O.J.B.C., ostentara las capacidades para desarrollar actividades de docencia, administrativas o de instrucción, con las que se pudiera considerar su reubicación, púes expresamente en el acta del Tribunal Médico, visible en el folio 15 del expediente, se indica que no se aportaron capacitaciones. 1 En adelante CPACA DECISIÓN: Confirma sentencia – TEMA: / Retiro de soldado profesional por pérdida de la capacidad psicofísica.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2025) Sentencia: No. 046 AP. Radicado: 05-0001-33-33-022-2017-00587-01 Instancia: SEGUNDA –APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: N Y R DEL DERECHO – LABORAL Demandante: OSCAR JAIR BARRIOS CARREÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.
Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia del 1º de junio de 2018, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES El señor Oscar Jair Barrios Carreño, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral, con fundamento en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en orden a que se realicen las siguientes, II.
DECLARACIONES Y CONDENAS Se pretende la nulidad de la Orden Administrativa Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano y el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante la cual se retira del servicio activo al demandante. Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la entidad demandada a lo siguiente: Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 2 - Reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional al demandante, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando, reconociendo así mismo los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho. - Reconocer y pagar a favor del demandante, los salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales a que tenía derecho al momento de su retiro; reajustes salariales pertinentes, subsidio y vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda. - Declarar par todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicios; que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en que fue retirado del servicio activo hasta aquélla en que sea efectivamente reintegrado a la institución militar. - Dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en la forma y términos señalados por los artículos del CPACA.
De lo expuesto en la demanda se extraen los siguientes hechos: El señor Oscar Jair Barrios Carreño, mediante vinculación regular, presentó sus servicios al Ejército Nacional como soldado Profesional, tal y como consta en la hoja de vida. Al cumplir los requisitos de ley, fue ascendido hasta el grado de Soldado Profesional, del cual fue retirado mediante la Orden Administrativa de Personal demandada.
La labor en la Institución Militar fue ejercida con competencia, honradez, lealtad, disciplina y responsabilidad, pues jamás fue investigado y sancionado penal o disciplinariamente; es decir, no registra antecedentes que enloden su trayectoria. La entidad demandada decidió dejar sin el sustento para él y su familia, al emitir una Orden Administrativa (OAP), carente de soporte fáctico y jurídico, pues lo retira por la causal de “disminución de la capacidad psicofísica”; emitida por funcionarios ajenos, o mejor sin competencia y además desconociendo la estabilidad laboral reforzada de los disminuidos físicos.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 En sentencia del 1º de junio de 2018, el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2 Folio 102 Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 3 En relación con la expedición irregular del acto administrativo demandado por incompetencia del funcionario nominador – Falta de competencia -, consideró: “Al respecto advierte el Despacho que, si bien es cierto el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, establece que es el Comandante de las Fuerzas respectivas, la persona competente para realizar el retiro del soldado profesional, no estipula que dicha facultad sea indelegable y mucho menos se encuentre probado dentro del proceso esta situación. Cabe anotar que la delegación es la figura en materia de administración del personal utilizada para el ejercicio de la función administrativa, sin que se hubiera demostrado que la autoridad que suscribió el acto atacado hubiere subdelegado, pues las ejerció como delegatario, para lo cual estipula la Ley 489 de 1998: (….) De las normas anteriormente transcritas se puede dilucidar que los empleados públicos ostentan la facultad de delegara en dependencias o servidores subalternos como ocurrió en el sub-lite.” En cuanto a que la entidad no procuró la reubicación laboral del actor desconociendo la estabilidad laboral reforzada de los disminuidos físicos, argumentó: “Es claro que las dos instancias de valoración de la capacidad laboral, la Junta y (sic) Médica y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, hicieron consideración de la posibilidad de reubicación del SLP.
Oscar Jair Barrios Carreño. Ahora bien, para este juzgador, la critica que propone la demanda carece de fundamento, en el sentido de que la accionada “… no intentó ubicar laboralmente al actor, mediante una evaluación, como lo ordena la corte”. Y carece de fundamento por cuanto la impugnación se establece bajo el supuesto de que la decisión de no reubicación, se dispone únicamente en razón de la aptitud del evaluado para el servicio; y en el sub judice, la razón que soporta la No reubicación, no es la aptitud, o en mejor decir la ineptitud, sino un factor de mucho mas peso: el bienestar para el retirado, visto por su revés: con riesgo que las condiciones en que se lleva a cabo la prestación del servicio, con personal armado y jerarquizado, las cuales ponen en peligro, su integridad y la de compañeros y al (sic) comunidad en general.
Se trata, en consecuencia, de la adopción de una medida de protección tomada por profesionales evaluadores médicos, cuya anticipación de escenarios de riesgo, no solo no ha sido desvirtuada, sino que además fue objeto de confirmación por la segunda instancia administrativa, con lo que es claro que no se prueba los cargos de falsa motivación o desviación de poder, toda vez que los actos fueron emitidos siendo ajenos a cualquier interés ilegitimo – venganza personal, motivación política, intereses de un tercero o del propio funcionario.
Así las cosas atendiendo a que es característica del acto administrativo la presunción de legalidad o de validez esta debe ser desvirtuada, cosa que no ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que no obra en el Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 4 expediente medio probatorio alguno que conduzca a establecer la falta de legalidad del acto acusado, por lo cual se concluye entonces que el acto administrativo contenido en la orden administrativa No. 1457m del 28 de marzo de 2017, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio activo del actor, se encuentra conforme a derecho y su legalidad no fue desvirtuada en el presente, conforme quedó demostrado en el plenario.” IV.
RECURSO DE APELACIÓN3 La parte demandante presentó escrito de impugnación reiterando los argumentos expuestos en la demanda, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, señala que la expedición del acto administrativo demandado es irregular por incompetencia del funcionario nominador, en armonía con el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, lo que conlleva a una causal de nulidad, y en consecuencia, a la invalidación del acto objeto de cuestionamiento.
Que tal y como lo dispone el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, el competente para retirar del servicio a un soldado profesional como el demandante, era el Comandante de la Fuerza (Ejército Nacional), de tal manera que no podía hacerlo otro funcionario, como ocurrió en el caso concreto, que el actor de retiro lo firmaron los Jefes de Desarrollo Humano y de Personal.
Para sustentar su posición o argumentos, cita y transcribe sentencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, donde, según el apelante, tratan casos similares al de la presente litis, y solita a esta instancia verificar la existencia de esta causa de nulidad (incompetencia). En segundo lugar, expone los cargos por que considera que existe falsa motivación y desviación de poder en la expedición del actor administrativo demandado, haciendo alusión a la protección especial del soldado profesional que sufre un accidente o enfermedad con ocasión de sus funciones, la cual se concreta en una estabilidad laboral reforzada, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Protección, que, según el apelante, se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1 De la parte demandada4 Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y solicita se confirme la decisión de primera instancia desmeritando el recurso interpuesto, por encontrarse que el acto administrativo acusado goza de legalidad y no es susceptible de ninguna causal que la norma contempla, y en consecuencia no se acceda al reintegro solicitado por la parte actora. 3 Folio 115 4 Folio 151 Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 5 5.2 De la entidad demandante No se pronunció en esta etapa procesal.
VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto alguno. VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 7.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante para revocarse la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto el acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio activo como Soldado Profesional del Ejército Nacional, se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de quien lo expidió, por falsa motivación y desviación de poder; o, por el contrario, ha de confirmarse la providencia impugnada, teniendo en cuenta el análisis jurídico y fáctico realizado por el juez de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7.3 Marco normativo y jurisprudencial El Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares’, consagra la facultad discrecional del retiro del servicio, definiéndolo, tipificándolo y estableciendo el retiro por disminución de la capacidad psicofísica, en los artículos 7, 8 y 13, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7.
RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQU1BLE> b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2.
Por decisión del Comandante dé la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 6 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones.
ARTICULO
10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes podrá ser retirado del servicio.” (Negrilla de la sala). Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, entre otros aspectos, establece la noción de capacidad psicofísica, en los siguientes términos: “ARTICULO 2o.
DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” El mismo Decreto en su artículo 3º consagra: “ARTICULO 3o.
CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Negrilla de la sala). Ahora bien, respecto a las entidades competentes para determinar la existencia de disminución de la capacidad psicofísica, el mismo decreto señala: Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 7 “ARTÍCULO 14.
ORGANISMOS Y AUTORIDADES MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.
Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.” “ARTÍCULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”
ARTÍCULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
(…)” “ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Ahora bien, en relación con la discapacidad psicofísica, la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración para las personas en situación de discapacidad, señala: “ARTÍCULO
26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad> de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada <en situación de discapacidad> podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad><1>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 8 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C 458 del 22 de junio de 2015, siguiendo la misma premisa, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos artículos de Ley 361 de 1997 expuso, sobre el modelo de protección a las personas en situación de discapacidad, lo siguiente: “Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fenómeno y en el diseño de herramientas para enfrentar los obstáculos de este colectivo en el goce de sus derechos.
Entre otras cosas, por ejemplo, esta nueva aproximación no solo ha tenido la virtud de enfatizar el status de las personas con discapacidad como titulares de derechos, sino que también ha promovido un “giro” en las políticas públicas relativas a la discapacidad, enfatizando en la importancia de replantear las estructuras económicas, políticas, sociales y culturales, para hacer posible la inclusión de este segmento social”.
Posteriormente, la misma Corte Constitucional en sentencia T-076 de fecha 22 de febrero de 2016, atendiendo los precedentes jurisprudenciales y en lo que respecta a las personas en estado de discapacidad indicó: “la estabilidad laboral es una medida de protección constitucional para todos aquellos que se hallen en estado de debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o sensorial.
Esta garantía hace parte del derecho al trabajo y se fundamenta en el contexto de desigualdad en el que se encuentran estas personas en relación con las que sí gozan de un buen estado de salud.”. En la misma providencia, la misma Corte destaca y reconoce la protección especial reforzada de las personas en condición de discapacidad trayendo a colación los tratados internacionales al señalar: “La Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras.” En relación con lo expuesto, es preciso traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado quien, respecto al tema, en sentencia del 17 de mayo de 2011, proferida por la Sección Segunda Subsección A, indicó el deber de protección que surge en relación con los soldados profesionales cuando sufren una discapacidad en la prestación del servicio o actividad militar, siendo del caso señalar: “Si bien le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que para cumplir con la misión como Soldado Profesional del Ejército Nacional se requiere plena capacidad sicofísica, no puede perderse de vista que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en la prestación del servicio, más aún, cuando sin mediar concepto razonado sobre la imposibilidad de nuevas funciones, la entidad procedió a retirarlo.
En asuntos como el presente, tratándose de persona que Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 9 durante el desempeño de su labor ha sufrido una disminución de la capacidad laboral, la Ley dispone el retiro, no obstante, si obtiene concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, su trayectoria profesional lo hace merecedor y sus capacidades pueden ser aprovechadas, la entidad puede mantenerlo en el servicio activo.” En sentencia más reciente, del 1º de agosto de 2024, la Sección Segunda del Consejo de Estado al decidir sobre el retiro de un soldado profesional por pérdida de la Capacidad Laboral, recogiendo la normativa internacional y nacional que le garantiza a los ciudadanos la dignidad humana y en especial a los soldados como sujetos de especial protección constitucional debido a su capacidad psicofísica, expuso lo siguiente: “95.
Adicionalmente, en la sentencia citada se mencionó que solo después de que se concluya que la entidad no tiene una fuente de empleo para que la persona desarrolle una actividad acorde con sus capacidades, puede ser retirada del servicio. Como esta decisión se adopta a través de un acto administrativo, la Sala considera que deviene razonable, necesario y respetuoso de los derechos a la defensa y debido proceso del uniformado que se expongan las razones por las cuales no es posible la reubicación al tenor del elemento objetivo mencionado. 96.
En suma, el retiro del servicio procederá exclusivamente cuando, después de realizar la valoración del estado de salud del uniformado y de sus capacidades, conocimientos y habilidades, se concluya objetivamente que no puede desempeñar actividades administrativas, de docencia o instrucción; en caso contrario, la entidad deberá propender por su reubicación. (…) 98.
De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, si bien la disminución de la capacidad psicofísica establecida por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía pueden dar lugar al retiro del uniformado, previamente a adoptar tal determinación se deben salvaguardar los derechos de las personas en condición de discapacidad, en razón a que gozan de estabilidad laboral reforzada.
Ello implica que se adelante una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades que pueda desarrollar en otras áreas de la entidad.” En síntesis, la protección especial del Soldado Profesional que sufre un trastorno de salud, con ocasión a sus funciones, se concreta en principio en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia, protección que se materializa en el derecho a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas, siempre y cuando la reubicación fuese posible al interior de la entidad. 7.4 Caso concreto Pretende la parte demandante se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, y como consecuencia, se le reintegre al servicio activo del Ejército Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 10 Nacional, con el respectivo reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro.
En sentencia de primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo acusado no estaba viciado de nulidad por las causales indicadas por la parte demandante, esto es, falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda.
Ahora bien, antes de entrar a realizar un análisis frente al caso concreto, considera la Sala importante poner de presente, que una vez revisado el expediente, se observa, que el documento que contiene el acto administrativo demandado, esto es la Orden administrativa de personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, visible de folio 2 a 4, se encuentra incompleto, pues le falta la hoja número 2, misma que se presume, contiene toda la información respecto al retiro del servicio del señor Oscar Jair Barrios Carreño y su motivación; pues las piezas aportadas, hoja 1, 3 y 4, no hacen referencia alguna al actor; situación que no fue advertida por las partes ni por juzgado de primera instancia. No obstante, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y la celeridad de los procesos de carácter laboral, teniendo en cuenta que la parte demandada en ningún momento se opuso a la veracidad del acto administrativo acusado, que por el contrario, en su escrito de contestación de la demanda lo reconoció como el acto por medio del cual se retiró del servicio al demandante, expresando que el mismo se expidió motivado en el concepto de los médicos que conforman el Tribunal Medico Militar5, esta Sala de Decisión, dará por cierto y probado de que la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, es el acto administrativo definitivo y susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, pues a través de él se plasmó la decisión de la administración y se le modificó o cambió la situación jurídica al demandante, esto es su retiro del servicio en el Ejercito Nacional.
Aclarado lo anterior, se procede a analizar y resolver la causal de falta de competencia, la cual, según el apelante, se configura frente al acto administrativo demandado, en razón a que el retiro del servicio no fue emitido o proferido por el Comandante de la Fuerza (Ejercito Nacional), como lo indica el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.
Al respecto, encuentra la Sala que efectivamente, la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 20176, fue expedida por el Comandante del Comando Ejército Nacional - Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda; sin embargo, tal y como se extrae del mismo acto administrativo, este funcionario actuó en uso de las facultades conferidas en el artículo 3º, numeral 11 y del artículo 5º numeral 6º de la Resolución No. 01786 del 22 de agosto de 2016 del Ejército Nacional, por medio de la cual 5 Folio 78 y ss. 6 Folios 2 a 4 Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 11 se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal al interior de la Institución, entre ellas las de retiro de forma temporal o permanente del personal de soldados profesionales7; delegación que de acuerdo con la Ley 489 de 1989 y el Decreto 3123 de 2007 es válida, por lo que la causal de falta de competencia no tiene vocación de prosperidad frente al acto acusado, tal y como lo consideró el juez de primera instancia. Ahora, en relación con la falsa motivación y desviación de poder, invocada por el apelante, bajo el argumento de que no se tuvo en cuenta al momento de retirarlo del servicio la estabilidad reforzada, dada su condición de discapacitado, lo cual, bajo los conceptos Constitucionales y Jurisprudenciales, deben primar en materia laboral y en especial para soldados profesionales con merma de la capacidad psicofísica.
Sobre el asunto y atendiendo al material probatorio allegado al expediente, se encuentra, que el acto administrativo impugnado y por medio del cual se retiró del servicio al demandante, se fundamenta en lo establecido en el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, norma que autoriza el retiro del soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, concerniente a la disminución de capacidad y aptitud sicofísica.
Se evidencia, que como fundamento del retiro del servicio del actor, el Ejército Nacional, se basa en el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de acta No. 52242 del 23 de febrero de 20178, en la que modificó los resultados de la Junta Médico Laboral realizada en 7 de julio de 20169, en el sentido de señalar que el señor Oscar Jair Barrios Carreño presenta incapacidad permanente parcial que le genera una disminución de la capacidad laboral del 35.42%, lo cual no lo hace apto para la actividad militar; igualmente, no sugiere la reubicación laboral del mismo.
Este concepto técnico se circunscribió a las patologías de “Hipoacusia neurosensorial bilateral de 40 decibles y trastorno de estrés postraumático”, valoradas y manejadas por otorrinolaringología y psiquiatría desde el año 2012 y 2015, respectivamente; asimismo se precisó, por parte del Tribunal Médico, que la patología de pérdida de la audición fue adquirida en razón del servicio, según informe administrativo por lesiones No. 017 del 2 de mayo de 201210 y la patología mental como enfermedad profesional, en razón a un evento traumático vivido.
En relación con la situación actual, es decir para la fecha del dictamen de la junta, se expuso lo siguiente: 7 Consultado en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=169738 8 Folio 30 9 Folio 46 10 Folio 8 Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 12 Frente a la posibilidad de la continuidad del soldado en actividades militares, conceptuó el Tribunal Medico Laboral, que el funcionario no es apto, ya que presenta alteraciones psicofísicas, que no le permiten desarrollar normalmente y eficientemente la actividad militar correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones; además, no recomendó su reubicación laboral, en razón a la patología psiquiátrica, pues lo considera impedido para permanecer en la Fuerza Pública, teniendo en cuenta el tipo de estresores que se presentan en la actividad militar, aunado a que al permanecer en un medio jerarquizado puede agravar su salud, y que adicionalmente, el hecho de que los efectivos o el personal de la institución se encuentren armados, puede generar riesgos para su integridad física, la de los compañeros y la de la comunidad.
Advierte el Tribunal Médico, que, si bien el soldado se encuentra asintomático, ello no significa que no esté presente la patología, que por el contrario, se puede exacerbar como consecuencia de los usuales estresores propios de la actividad militar. Como fundamento para resolver la situación médico laboral del soldado profesional, el Tribunal Médico revisó las valoraciones psiquiátricas, en especial la realizada el 6 de febrero de 2017, en la que se le confirmó el diagnóstico de trastorno de estrés postraumático”, con hospitalizaciones previas; así como también las consultas y tratamientos realizados al soldado por la pérdida auditiva, hechos que igualmente se encuentran acreditados dentro del expediente - historia clínica del demandante -.11 Al respecto, es preciso anotar que, si bien es cierto tanto la Constitución Política como diversos tratados internacionales y leyes de la República, establecen una especial protección a las personas discapacitadas, en orden a garantizar su rehabilitación e integración a la vida social en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos, también lo es que la actividad militar concierne a la prestación de un servicio especial, que comporta la acreditación de calidades tanto intelectuales como físicas, por lo que el tratamiento diferencial otorgado por el ordenamiento jurídico al personal de la Fuerza Pública ha sido avalado por la Corte Constitucional.12 Referente a la no reubicación del actor dentro de la Institución Militar, considera la Sala, que esta decisión debe ser analizada y valorada de forma particular, toda vez que tiene unas cargas especiales de motivación, pues debe estar basada en criterios técnicos, objetivos y especializados que 11 Folio 5 a 7, 9, 11, 19 a 21, 24 a 29. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, radicado 25000-23-25-000-2007-01372-01(0451-12), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 13 sustenten la imposibilidad de aquella medida, lo que exige que cada caso sea diferente y que se estudie las condiciones particulares del soldado retirado, lo cual no puede considerarse de ninguna manera discriminatorio y contrario a la Constitución. Si bien es cierto existen pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que ordenan la reubicación de soldados profesionales que fueron retirados del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica menor al 50%, las cuales fueron el sustento de la apelación del demandante, también es cierto que en dichas providencias se analizó el caso particular, como se hace en el presente proceso, conllevando a tomar decisiones diferentes fundamentadas en el material probatorio allegado al expediente.
Al respecto, la Sala estima que en el caso concreto, se separó bien la aptitud para el desempeño de las actividades militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la merma de la capacidad laboral por el diagnóstico mental es lo que le imposibilita al demandante para desempeñar cualquier actividad en esa Institución, dada la jerarquización y los tipos de estresores que se manejan, lo cual puede afectar tanto la integridad física del mismo soldado como la de sus compañeros y de la misma comunidad, que en final es la razón de la ser la Institución. Es claro, que la pérdida de la capacidad laboral no necesariamente imposibilita para ejercer otras funciones a las militares, como aquellas de tipo administrativo, de instrucción o de docencia, si es evidente para el caso del actor, no podía estar en situación de estrés o jerarquización, y menos aún en lugares y con personas que porten armas, como es lo habitual en una institución como el Ejército Nacional; además no se acreditó, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, que el señor Oscar Jair Barrios Carreño, ostentara las capacidades para desarrollar actividades de docencia, administrativas o de instrucción, con las que se pudiera considerar su reubicación, púes expresamente en el acta del Tribunal Médico, visible en el folio 15 del expediente, se indica que no se aportaron capacitaciones.
De acuerdo con lo anterior, se concluye, que en el plenario no hay elementos de juicio que permitan inferir que la desvinculación de la demandante obedeció a una retaliación, con clara violación de sus derechos fundamentales o a fines distintos no previstos en la ley. En este orden de ideas, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, tal y como lo consideró el juez de primera instancia, por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. 7.5 De las costas de segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 14 Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una modificación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, se encuentra que en este caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; así como tampoco se advierte que la actuación de las partes haya sido temeraria o sin fundamento alguno. En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Oralidad del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA
1. SE CONFIRMA la sentencia del 1º de junio de 2018 proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia.
3. SE ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez esté en firme la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta Nro. 015. Los Magistrados, Firmado electrónicamente) VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN (Firmado electrónicamente) JAIVER CAMARGO ARTEAGA (Firmado electrónicamente) ÁLVARO CRUZ RIAÑO Expediente 05001-33-33-022-2017-00587-01 15 “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”