17001-33-33-009-2023-00087-01 · Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 07 de febrero de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 010 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Carlos Alberto Vallejo Ceballos Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) y Departamento de Caldas – Secretaría de Educación Expediente: 17001-3333-009-2023-00087-01 Acta de discusión: 009 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandada Departamento de Caldas contra la sentencia de 21 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 El señor Carlos Alberto Vallejo Ceballos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 4727- 6 de 24 de octubre de 2022, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, respecto del Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, y desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías en cuanto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO Como fundamento fáctico de la demanda sostuvo la parte actora que, por laborar como docente en el Departamento de Caldas, solicitó al Fomag el 30 de marzo de 2022, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución No. CALDAV2022000067 del 31 de mayo de 2022. 1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2DEMANDAPDF.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 2 de 23 Señaló que las cesantías no fueron canceladas a tiempo, ya que, la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de 15 días y el Fomag a través de la Fiduprevisora S.A. canceló las cesantías excediendo los 45 días hábiles que establece la ley para su pago, al poner los recursos a disposición de la entidad bancaria sólo hasta 27 de julio de 2022.

De conformidad con lo anterior, alegó que, al haber peticionado las cesantías el 30 de marzo de 2022, el plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento por parte de la entidad territorial era el 22 de abril de 2022, pero fue expedido el 31 de mayo de 2022 y notificado el 01 de junio de 2022, siendo pagadas las cesantías después del 24 de agosto de 2022, fecha en la cual vencía el plazo máximo por parte del Fomag a través de la Fiduprevisora S.A. para cancelarlas, en tanto ocurrió el 27 de julio de 2022, transcurriendo 40 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía. Debido a esto, solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales ante las entidades demandadas, lo cual fue negado por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas mediante Resolución No. 4727-6 de 24 de octubre de 2022. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante trajo a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, Ley 1955 de 2019 artículo 57 y el Decreto 942 de 2022.

Sostuvo que, en cuanto al reconocimiento de las cesantías al personal docente, se expidió de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales regularon la situación del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de 15 días después de radicada la solicitud, y 45 días para proceder a realizar el pago, luego de expedido el acto.

Afirmó que, pese a que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud, el Fomag cancela por fuera de los términos establecidos en la ley la cesantía, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario del docente con posterioridad a los 70 días después de radicarse la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago.

Aludió al precedente emanado del Consejo de Estado en Sentencia Unificación del 18 de julio de 2018, para señalar que, si es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, y mencionó que, recientemente, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 se consagró la responsabilidad del ente territorial de asumir la sanción moratoria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que, el pago de la sanción moratoria fue efectuado por la Fiduprevisora dentro del término establecido por la ley. 2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 8CONTESTACIONDEMAND.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 3 de 23 Sostuvo que, de conformidad con lo anexos aportados al proceso, la mora fue causada en su totalidad en el año 2020, por lo que, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial y no el Fomag por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Finalmente como excepciones formuló las que denominó: i) “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, ii) “improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación”, iii) “caducidad”, iv) “Prescripción”, v) “falta de legitimación en la causa por pasiva, vi) “días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial”, vii) “cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020”, viii) “no procedencia de la condena en costas”, ix) “compensación – deducción de pagos” y x) “genérica”. 2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN3 El ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda sosteniendo que la radicación de la solicitud de cesantías fue el 26 de mayo de 2022 y que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 01 de junio de 2022, es decir, al tercer día hábil, por lo que cumplieron con los términos establecidos en la Ley 1955 de 2019.

Indicó que los procesos anteriores y posteriores a la expedición del acto administrativo se alejan del control de la secretaría de Educación al estar en cabeza del contratista Soporte Lógico, contratado directamente por el Ministerio de Educación, y del docente que reclama la prestación, al ser quien tiene en su poder ingresar a la plataforma y dar avance al proceso, conociendo los documentos y notificándose del acto administrativo.

Por lo anterior, formuló como excepciones: i) “cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas”, ii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, iii) “Mala fe del demandante”, iv) “Buena fe”, y v) “Prescripción”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Noveno Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las súplicas de la parte actora, por lo que declaró la nulidad de la Resolución No. 4727- 6 del 24 de octubre de 2022, y a título de restablecimiento del derecho condenó al Departamento de Caldas a reconocer y pagar a favor del demandante la mora de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 15 al 26 de julio de 2022.

Como fundamento de su decisión, el juez de primera instancia concluyó que el reconocimiento de cesantías fue presentado el 30 de marzo de 2022, que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas tardó 41 días en expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías y que, el pago de las cesantías parciales reconocidas al señor Carlos Alberto Vallejo, se realizó dentro de los 45 días siguientes a la expedición de la Resolución CALDAV2022000067 del 01 de junio de 2022, por lo que la totalidad de la mora en el pago recaía en su totalidad sobre la entidad territorial. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 9CONTESTACIONDEMAND. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 15SENTENCIA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 4 de 23

4. RECURSOS DE APELACIÓN5 La parte demandada Departamento de Caldas – Secretaría de Educación solicitó revocar la sentencia de primera instancia al señalar que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el 27 de abril de 2022 fueron devueltos los documentos presentados por el demandante para reclamar las cesantías por estar incompletos, y que solo hasta el 26 de mayo de 2022, una vez verificada la documentación requerida por la Secretaría de Educación, la prestación quedó debidamente radicada y empezaron a contar los 15 días que tenía la secretaría para expedir el acto administrativo.

Por lo anterior, señaló que era evidente el cumplimiento de los términos establecidos para la entidad territorial, por lo que cualquier mora en el retardo del pago de las cesantías debía de estudiarse frente a la entidad del orden nacional o en su defecto al administrador del Fomag, al Ministerio de Educación Nacional o a la empresa de Soporte Lógico Ltda.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 18 de julio de 20246, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa7. 5.1.2 PARTE DEMANDADA8 5.1.2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)9 En primera instancia la parte demandada se pronunció sobre el recurso de apelación presentado por el Departamento de Caldas reiterando que, la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías dentro de los 45 días contados a partir de la fecha en que recibieron el acto administrativo. 5.1.2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Conforme con constancia secretarial10 la entidad no se pronunció. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio11. 5 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 18_MemorialWeb_Constanciaenviomemorial. 6 SAMAI archivo 3Auto admite rec_ADMITE APE_00003ADMITEAPELACION. 7 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 8SAMAI archivo 6AL DESPACHO PAR_AlDespacho_006ConstanciaSecreta. 9 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 25_MemorialWeb_Otro-PROAPESENCARLOSALB. 10 SAMAI archivo 6AL DESPACHO PAR_AlDespacho_006ConstanciaSecreta. 11 Ibidem.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 5 de 23 III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que, como lo advirtió el juzgado de primera instancia, la demanda fue presentada dentro del término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2 literal d) del CPACA, ya que, el acto demandado fue notificado el 25 de octubre de 202212, la conciliación extrajudicial fue radicada el 25 de enero de 202313, la constancia de no conciliación fue expedida el 02 de marzo de 202314 y la demanda fue presentada el 16 de marzo de la misma anualidad15.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 16, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante Departamento del Caldas, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar o revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones del demandante. Inicialmente ha de establecerse si ¿la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales? 12 SAMAI archivo 4ANEXOSPDF Fls. 15-19. 13 SAMAI archivo 4ANEXOSPDF Fls. 20-28. 14 SAMAI archivo 4ANEXOSPDF Fls. 29-31. 15 SAMAI archivo 1ACTAREPARTOPDF. 16 “Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 6 de 23 De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse si ¿El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación es el responsable del pago de la sanción mora prevista en la Ley 1071 de 2006? 3.

TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas modificará la sentencia de primera instancia al establecerse que la parte demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 por parte del Departamento de Caldas – Secretaria de Educación, pero solo por el periodo comprendido entre el 23 y el 26 de julio de 2022, conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), MP.

Sandra Lizeth Ibarra Vélez.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, se hará referencia a los hechos probados y se abordarán los siguientes asuntos: i) sobre la competencia en el reconocimiento de las cesantías docentes, ii) procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías en favor de los docentes, iii) marco normativo de la sanción por mora en el pago de las cesantías, y iv) la improcedencia de la indexación de la sanción por mora, v) para finalmente proceder al análisis del caso concreto. 4.1 SOBRE LA COMPETENCIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.

A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado17, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Ahora, específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptúa: “ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” En ese sentido, es la Nación (Ministerio de Educación Nacional) responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 7 de 23 De igual manera, se encuentra regulado en los artículos 18018 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 200319, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 201520, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)21.

Ahora bien, el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 prohibió ordenar “el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” a partir de enero de 2020: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 19 ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 20 Artículo 2.4.4.2.1.2.

Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. 21 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.

Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. (…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 8 de 23 PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

E igualmente, fue modificada en su parágrafo transitorio mediante el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, el cual dispuso que: “ARTICULO 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En ese orden de ideas, es claro que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como la Fiduprevisora S.A. serán directamente las responsables patrimonialmente ante los docentes de la mora en que incurran bien, en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, o bien, en el pago de las cesantías reconocidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

Incluso, desde el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018 se avizoraba que, si bien, podía imponerse condenas al Fomag, este tendría acción de repetición en contra de la Fiduprevisora S.A. y de las entidades territoriales certificadas: “Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 9 de 23 de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha venido considerando desde sentencia del 26 de agosto de 2019, Exp.1728-2018, M.P. William Hernández Gómez, reiterada en pronunciamientos más recientes22, que el reconocimiento de la sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019 corresponde al Fomag, pero, con el artículo 57 la situación cambia y la responsabilidad corresponde tanto al ente territorial como al Fomag: “Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.».” En este apartado jurisprudencial entiéndase FNPSM como Fiduprevisora S.A. ya que el apartado final del parágrafo citado sostiene: En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

De igual forma, el alto Tribunal Administrativo recientemente ha señalado con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter que23: “Por otra parte, en cuanto a que el Fomag no es la entidad a cargo de cancelar la sanción por mora reclamada, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta oportuno precisar que la demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que en su respectivo escrito de contestación no solicitó la vinculación del ente territorial en aplicación de la citada disposición que ahora invoca.

Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 20192, «[p]ara efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades 22 CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 73001-23-33-000-2018- 00482-01(0953-20). Actor: Vicente Rodríguez Hernández. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicación número: 63001-23-33-000-2015- 00258-01 (1215-16). Actor: Sully Moreno De Gallego. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 2 de marzo de 2023. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00305-01 (4376-2022). Demandante: Eliamit Torregrosa Palencia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 10 de 23 fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos […]», lo cierto es que estarán a cargo del Fomag las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2019, en consecuencia, como en el asunto sub examine la sanción tuvo ocurrencia desde el 7 de esos mismos mes y año, resulta evidente que hace parte de las sumas que deberá incluir en dicho procedimiento de financiación de pagos”.

A su vez, el consejero ponente Francisco Suarez Vargas en sentencia del 01 de diciembre de 2022, sostuvo que: “Precisado lo anterior, el segundo problema jurídico a resolver consiste en definir lo relativo a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, comoquiera que la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su recurso, consideró que no le asiste tal obligación. Sobre esa materia, esta Subsección3 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20194 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.

En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019,33 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), tal como lo ordenó el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el aludido fondo, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica24. 24 Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Sentencia de 1 de diciembre de 2022.

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2015 00483 01 (3717-2018) Demandante: Gloria Inés Díaz Orozco Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y municipio de Manizales Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitiva.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 11 de 23 En igual sentido se ha pronunciado, la Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luis Eduardo Mesa Nieves en Sentencia del 12 de septiembre de 202425: “No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se introdujeron importantes modificaciones con relación a la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema, para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, tanto es así, que se determinó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones, pero no al pago de sanciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, lo que incluye la sanción por mora. [ ] ”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver un conflicto de competencias administrativas del 25 de octubre de 202326, consideró que: “¿La Fiduprevisora S.A. es la autoridad competente para resolver la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a un docente oficial? Respuesta al problema jurídico: Si En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretarías de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.

En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 201826 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. (…) [L]a Sala concluye que: (i) La Fiduprevisora S.A. es la presunta responsable de la mora en el pago de las cesantías parciales. (ii) En razón a lo anterior Fiduprevisora S.A., deberá emitir una respuesta de fondo, de 25 Sección Segunda, Subsección A. CP.

Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 12 de septiembre de 2024.Radicado: 25000234200020180244001 (1239-2021). Actor:  María Cecilia González Montoya Demandado:  Distrito Capital Secretaría De Educación, Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 26 Sala de Consulta y Servicio Civil.

CP. Oscar Darío Amaya Navas. Radicado: 11001030600020230013300. Auto resuelve conflicto de competencias administrativas de 25 de octubre de 2023. Actor:  José Eduardo Castro Quintero. Demandado:  Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag), Secretaría De Educación de Bogotá. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 12 de 23 manera clara, congruente, consecuente y suficiente a la solicitud presentada el 9 de julio de 2022 por el señor [C.Q.].

(iii) La Secretaría de Educación de Bogotá no es la encargada de atender la petición del señor [C.Q.], en la medida que la sanción moratoria se predica sobre el período transcurrido entre el 1° de enero de 2020 y el 13 de enero de 2021, época para la cual dicha autoridad ya había agotado el trámite que legalmente le correspondía para el reconocimiento de las cesantías parciales”.

Así mismo, la Ley 1955 de 2019, modificada sólo en su parágrafo transitorio por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, señala en su inciso cuarto y en su parágrafo que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de las pensiones, cesantías y servicios de salud a sus afiliados y que no pueden decretarse pagos de indemnizaciones económicas por vía judicial ni administrativa con cargo a dicho fondo, y que la entidad territorial responderá del pago de la sanción por mora.

Y si bien, en su parágrafo transitorio autorizó la emisión de títulos de Tesorería para financiar el pago de la sanción por mora causada hasta diciembre de 2022, también es cierto que, esto rige para el futuro. Además, se comprende de la lectura armónica con los apartados referidos que la facultad de emitir títulos de tesorería para financiar el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2022 no traslada al Fomag la responsabilidad que ya ha sido asignada al ente territorial y a la Fiduprevisora para el pago de la sanción por mora, cuando el pago tardío de las cesantías se debe al incumplimiento de los plazos establecidos para cada una de ellas.

Es decir, la modificación del parágrafo transitorio no desconoce la responsabilidad de las secretarías de educación y de la Fiduprevisora S.A. ante el incumplimiento de los plazos para el reconocimiento y pago de la sanción por mora conforme además con el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022. El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro en establecer una prohibición normativa que impide generar alguna interpretación contraria y es que solo se puede condenar por concepto de sanción por mora en el pago de cesantías a favor de los docentes, a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) hasta el 31 de diciembre de 2019.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020 consideró que: “La Ley 1955 de 2019 no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;

(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.” Cabe señalar que el parágrafo transitorio no contempla una excepción a esta prohibición, y únicamente lo que dispone es la regulación de unos pagos de títulos de tesorería para las condenas e indemnizaciones que ya habían sido ordenadas, porque aún hasta en 2022 puede haber sentencias condenatorias en contra de la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) pero por períodos de mora causados hasta diciembre 31 de 2019.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 13 de 23 Lo anterior se confirma con el contenido del Decreto 2020 de 2019 por el cual se ordenó la emisión de los TES para los años 2019 y 2020, el cual dijo claramente que era para cubrir las sanciones moratorias hasta diciembre de 2019: “Artículo 1°.

Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.

La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos. Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.

En todo caso las expediciones realizadas para cada vigencia a favor de Fiduprevisora S. A., no podrán superar el cupo de emisión de Títulos de Tesorería TES Clase B para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.

Parágrafo: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, podrá realizar expediciones parciales de los “Títulos de Tesorería (TES) Clase B” a que hace referencia el presente decreto, con base en la solicitud que realice el representante legal de Fiduprevisora S. A., en los términos definidos en el artículo 3° del presente Decreto.” Mediante el Decreto 473 de 2021 se ordenó la emisión de TES para la vigencia 2021, pero igualmente con la condición de que el representante legal de Fiduprevisora S.A., certificara con su Revisor Fiscal que el valor a reconocer por concepto del pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, se tratara de obligaciones que no se causaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 (artículo 2).

Así, la finalidad de los Títulos de Tesorería, ordenados por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, es financiar el pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2022, que fue reconocida y ordenada a pagar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por vía judicial, y que no cuenta con presupuesto para su pago en atención a la prohibición previamente citada.

Si bien, el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para efectos de establecer la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería para la financiación del pago de las sanciones por mora causadas a cargo del Fondo Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 14 de 23 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ahora a diciembre de 2022; ello no constituye una ampliación en el tiempo de condenas susceptibles de ser asignadas al Fomag, en tanto los demás apartes del referido artículo 57 (inciso 4° y parágrafo) como también el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022 se encuentran incólumes, frente a la responsabilidad en el pago de la sanción mora por parte del ente territorial y la sociedad fiduciaria. 4.2 PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS EN FAVOR DE LOS DOCENTES Es parte del contenido prestacional del derecho a las cesantías, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que dicha prestación social constituye un ahorro para el empleado que requiere para asumir gastos personales y familiares mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio, vivienda y demás, tratándose de la cesantía parcial.

En esa medida, el legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el empleador o en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tarde en realizar el pago de las cesantías más allá del término legal. En efecto, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, aplicable al presente asunto por cuanto entró a regir el 31 de julio de 2006, fecha de su promulgación, regula en el artículo 5º la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.

Se comprende de estas normas en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado27, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, tal como emerge del artículo 2º al referir sin distinción a los empleados públicos de los entes territoriales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 201728, SU-332 de 201929 y SU-041 de 202030, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 201831, 17 de noviembre de 201632, 22 de enero de 201533 y 14 27 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000- 2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 28 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-336 de mayo 18 de 2017. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-332 de julio 25 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-041 de 2020. Magistrado ponente: Luís Guillermo Guerrero Pérez. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 73001-2333-000-2013-00181-00 (2994-2014). CP. William Hernández Gómez. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 1520-2014 C.P. William Hernández Gómez. 33 Sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado No. 73001-23- 31-000-2013-00192-01(0271-14).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 15 de 23 de diciembre de 201534, reiterando pronunciamientos anteriores35, ha definido la procedencia del reconocimiento y pago a los docentes de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006.

Indicando que esta norma en modo alguno se opone al régimen prestacional especial que rige para los docentes, y que no puede interpretarse que, porque dicho régimen no contempla la sanción, entonces los docentes estarían excluidos de su aplicación, toda vez que semejante conclusión supondría un desconocimiento del principio de igualdad, así como el derecho a la remuneración y pago oportuno de los emolumentos salariales y prestacionales.

Se reafirma con lo anterior, el carácter general de la regulación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 que comprende a la totalidad de los servidores públicos, sin que resulte incompatible dicha sanción con el régimen especial de los docentes previsto en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 91 de 1989. 4.3 MARCO NORMATIVO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS La sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

En cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.

Cabe explicar que la administración tiene quince días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria es de diez días (artículo 7636), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el pago tanto de las cesantías definitivas como de las 34 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 35 Cfr. Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08), actor.

Hugo Carlos Pretelt Naranjo, demandado: Departamento de Córdoba. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 10 de julio de 2014, expediente No. 17001-23-33-000-2012-0080-01 (2099-13), actor: Martha Lucía Hernández Clavijo, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 36 ARTÍCULO 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 16 de 23 parciales es de setenta (70) días hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. Aunado a que esta ley es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario 2831 de 2005, razón por la cual prevalece en su aplicación y por ello frente a esta última ha sido objeto de inaplicación por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

Incluso en la actualidad esta norma debe entenderse derogada de conformidad con la expedición del Decreto 1272 de 2018. Efectivamente, en desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 por el cual se adicionó el Decreto único reglamentario del sector educativo –Decreto 1075 de 2015, reglamentando el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 37.

Y, en similar sentido cabe igualmente remitirse al artículo 57 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019. 37 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 17 de 23 Precisamente, recordó el Consejo de Estado que “en punto a la contabilización de la mora por el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado38, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o éste se profiere en forma tardía.”39, haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.

Dicho criterio fue reiterado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley [art. 69 del CPACA] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. (…)” 38 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 39 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015.

Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 18 de 23 casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Las anteriores reglas se esquematizan en la siguiente: Así mismo y haciendo referencia a la base para calcular el monto de la referida sanción, la expresión “día de salario” debe entenderse como salario básico bajo el criterio de que las sanciones jurídicas deben interpretarse en forma restrictiva, excluyendo con ello un concepto amplio de remuneración. En ese sentido, este Juzgado acoge el criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación: 27001-23-31-000-2000- 00564-01(2415-03), en sentencia de 23 de octubre de 2008, radicación: 08001-23- 31-000-2001-00881-01(0730-07), en sentencia de 11 de julio de 2013, radicación: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11) y en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, el cual fue decantado igualmente por la sentencia de unificación plurimencionada conforme la siguiente regla: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” 40 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 40 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 19 de 23 En ese orden de ideas, encontrándose probado el retardo en el pago de las cesantías, automáticamente se genera a favor del trabajador el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria, sin ser necesario que el mismo pruebe la ocurrencia de fenómenos adicionales, como la mala fe del empleador.

Lo anterior como quiera que los señalados postulados normativos sobre la materia son diáfanos al indicar que para acceder al pago de la sanción bastará únicamente acreditar la tardanza de la administración en el pago de las cesantías, estableciendo así una penalización de carácter objetivo que no consulta las causas por la cuales la entidad pagadora incurrió en la mora.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 5.1 Sobre el cargo relacionado con la existencia de sanción por mora y la fecha de radicación de la solicitud de pago de las cesantías parciales Analizadas las pruebas obrantes en el expediente se encuentra acreditado que el señor Carlos Alberto Vallejo Ceballos solicitó el 23 de marzo de 2022 certificación de historia laboral para trámite de cesantía parcial, la cual quedó aprobada el 30 de marzo siguiente por un usuario adscrito a la secretaría de Educación del Departamento de Caldas, una vez que el actor no presentó observaciones41.

Así mismo se advierte que, a partir del 30 de marzo de 2022 la plataforma solicitó al demandante que “Por favor ingrese los datos y documentos de la solicitud de prestación que requiere, recuerde que la fecha de radicado se generará con la aceptación de la información y documentación enviada por parte de la Secretaría de Educación” y que solo hasta el 06 de abril de 2022, la prestación pasó a “validación de documentos” frente a la gestión realizada por el usuario “4344452” que corresponde al número de cédula del actor42.

Por lo anterior, se tiene que el 06 de abril de 2022 (en vigencia de la Ley 1437 de 2011), fue efectivamente presentada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda por el señor Carlos Alberto Vallejo Ceballos ante las entidades demandadas, y no el 30 de marzo de 2022 como lo señaló el juez de primera instancia, ya que para esa fecha únicamente se encontraba aprobado el certificado de historia laboral del actor, que corresponde al paso previo para diligenciar y aportar el resto de la información requerida de conformidad con la “guía del docente para solicitar cesantías en el sistema humano en línea”43.

Ahora bien, la entidad apelante sostiene que el 27 de abril de 2022 fue devuelta la documentación al usuario por estar incompleta y que solo hasta 26 de mayo de 2022 se aprobó la documentación aportada, por lo que es a partir de esa fecha que se deben contabilizar los 15 días que tiene la secretaría para proferir el acto administrativo correspondiente.

Sin embargo, no se acoge dicho argumento ya que, aunque el 26 de mayo de 2022 la plataforma generó el radicado de la solicitud, se reitera que desde el 06 de abril de 2022 la prestación entró a proceso de validación documental por parte de la Secretaría de Educación. Por lo tanto, de conformidad con el parágrafo del artículo 41 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 4ANEXOSPDF Fl. 1 y 9CONTESTACIONDEMAND Fl. 75. 42 Ibidem. 43 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 9CONTESTACIONDEMAND Fls. 29-63.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 20 de 23 4 de la Ley 1071 de 200644 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, la entidad tenía hasta el 22 de abril de 2022 (dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de radicación) para requerir al demandante completar la petición, y esto solo se hizo hasta el 27 de abril de 202245.

Además, en este asunto no se acreditó cuáles documentos no fueron presentados por el demandante ni si estos eran necesarios para adoptar una decisión de fondo o para que la actuación pudiera continuar sin oponerse a la ley, por lo que, al ser extemporánea la solicitud de completar los documentos por parte del ente territorial, era su obligación dar trámite a la solicitud dentro de los términos establecidos por la Ley.

Así las cosas, se advierte que la Resolución No. CALDAV2022000067 fue expedida de manera extemporanea el 01 de junio de 202246, es decir, por fuera de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. Teniendo en cuenta lo anterior, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 70 días, contados a partir de la presentación de la petición. Por lo tanto, los 70 días comenzarían a partir del día hábil siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, esto es, el 07 de abril de 2022, finalizando el 22 de julio de 2022.

No obstante, de conformidad con extracto bancario de la cuenta de ahorros de la señora Luz Mary Zuluaga Salazar, vendedora del bien inmueble adquirido por el demandante, el pago de las cesantías parciales se realizó el 27 de julio de 202247. En ese orden de ideas, a partir del 23 de julio de 2022 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías parciales) y hasta el 26 de julio de 2022 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el 30 de septiembre de 202248, no operó la prescripción. En tal sentido, de acuerdo con lo analizado en este caso a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario básico al momento 44 “PARÁGRAFO.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 45 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 4ANEXOSPDF Fl. 1 y 9CONTESTACIONDEMAND Fl. 75. 46 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 4ANEXOSPDF Fls. 1-7 y 9CONTESTACIONDEMAND Fls. 75-79. 47 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOSPDF Fls. 5 y 8. 48 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOSPDF Fls. 9-11.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 21 de 23 en que se causó la mora49, esto es, para el año 2022, por cada día de retardo entre el 23 y el 26 de julio de 2022, que equivale a 4 días calendario, así: Período en mora 23/07/2022 – 26/07/2022 Total días mora 4 Asignación básica mensual 202250 $ 4.289.273 Asignación diaria $ 142,975,76 Valor por pagar $ 571.903,04 Por lo que el cargo presentado por el Departamento de Caldas está llamado a prosperar parcialmente. 5.2 Sobre el cargo relacionado con la entidad responsable del pago de la sanción mora Sostiene el Departamento de Caldas que cumplió fehacientemente con los términos legales establecidos para el pago de las cesantías al demandante, por lo que la responsabilidad del pago de la sanción mora corresponde a la entidad fiduciaria.

Para tal efecto debe tenerse en cuenta que, la mora en el presente caso se generó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, lo que determina a la luz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 verificar si la mora se produjo por causa de la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías la cual es de responsabilidad de la secretaría de educación territorial, o en la realización del pago que es responsabilidad de la Fiduprevisora S.A. En relación con esto, se acreditó que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas expidió la Resolución No. CALDAV2022000067 el 01 de junio de 2024, es decir, 37 días hábiles después de radicada la solicitud de pago de cesantías parciales, siendo el término establecido en la ley de 15 días hábiles.

Por su parte, una vez pasó el trámite a la Fiduprevisora el 03 de junio de 2022, con la aprobación del acto administrativo por parte del demandante, la entidad procedió con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes, esto es, el 27 de julio de 2022. En ese sentido, los 04 días que tardó la administración en realizar el pago de las cesantías parciales solicitadas por la parte demandante, fueron por causa del actuar del ente territorial el cual se excedió en el trámite de reconocimiento de la prestación en 22 días hábiles, mientras que la Fiduprevisora procedió con la revisión y el pago dentro de los 45 días que le otorga la ley, por lo que el cargo referente a la responsabilidad sustentado por el Departamento de Caldas no está llamado a prosperar. 6.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal modificará la sentencia de primera instancia al establecerse que la parte demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 por parte del Departamento de Caldas – Secretaria de Educación, pero solo por el periodo comprendido entre el 23 y el 26 de julio de 2022, conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, radicación 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015), MP.

Sandra Lizeth Ibarra Vélez. 49 Para el caso de las cesantías parciales, entendiéndose como salario la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 50 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOSPDF Fl. 14.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 22 de 23

7. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado51, que el recurso de no prospera en su integridad, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia del 21 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales por las consideraciones expuestas, los cuales quedarán así:

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS, a reconocer y pagar a favor del señor CARLOS ALBERTO VALLEJO CEBALLOS, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 23 de julio de 2022, inclusive, hasta el 26 de julio de 2022, inclusive, para un total de 04 días, suma de dinero equivalente a quinientos setenta y un mil novecientos tres pesos ($571.903).

La suma deberá actualizarse conforme al artículo 187 del CPACA, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 009 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente 51 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-009-2023-00087-01 23 de 23 AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado (aclaración de voto) Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx