SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, nueve (9) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2023-00216-01 Demandante: Cristobalina Vega Morales Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Modifica numeral y revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N°MON2022EE014656 de 30 de noviembre de 2022 proferido por la Secretaría de Educación Municipal, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en la vigencia 2022. Así mismo, la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados durante las vigencias 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2023 el Municipio de Montería debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las cesantías e intereses de las cesantías y la mora por el pago indebido de la liquidación de estas, así como los aportes parafiscales. 1.2. Fundamentos fácticos. Se expresa que la señora Cristobalina Vega Morales se encuentra vinculada como administrativa- celador en las distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal.
Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 2 horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta la actora que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que a la demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, la demandante presentó petición escrita el 23 de noviembre de 2022 la cual quedó radicada con el consecutivo MON2022ER014849 y fue resuelta mediante acto administrativo N° MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022, el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses de la demandante. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta. 2) Contestación de la demanda El Municipio de Montería no dio contestación a la presente demanda. 3) La sentencia apelada.
Mediante sentencia dictada en audiencia el 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indica la juez de primera instancia que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que el sistema de cálculo empleado por las entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.
Conforme lo anterior, se ordenó el reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, así como a las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por la demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 3 factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.
Sobre el reconocimiento del recargo nocturno señaló que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual /190 * 35% *Número de horas laboradas con recargo Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos precisó que conforme el Decreto 1042 de 1978 el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado.
Ahora, en el expediente se acreditó que la demandante trabaja en sistema de turnos, y a la vez que le han sido otorgados por concepto de compensatorios-por haber laborado en dominicales y festivos, no obstante, la parte actora, no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que, dicho reconocimiento se negará. En lo atinente a la liquidación de las prestaciones sociales, ordenó la liquidación de las mismas en lo relacionado con las cesantías, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.
En relación con la solicitud de este reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, concedió la misma, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Señala que a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo el ente territorial debe empezar a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.
Finalmente, no condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no obra en el plenario, prueba de su causación, 4) El recurso de apelación. Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la misma, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, y de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en este caso al municipio de Montería. Al respecto, indica que frente al recargo nocturno extraordinario de conformidad los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%, por lo cual es dable que se estudie minuciosamente esta circunstancia y en iguales términos, se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos los cuales la entidad ni siquiera lo tienen contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 4 Además, señala que en la reliquidación ordenada por error en la parte resolutiva los dominicales y festivos no están incluidos como conceptos a reliquidar, siendo solicitada tal circunstancia dentro de las pretensiones de la demanda y estando probado dentro del proceso que al actor se le liquidan y pagan dominicales y festivos sobre la constante de 240 horas.
Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
Por lo antes expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 5 de noviembre de 2024. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras en días dominicales y festivos, y a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%? - ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral trece de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 5 “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 6 artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 7 tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016- 00771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 8 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. iii) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se encuentra en el plenario certificado de fecha 15 de julio de 2022 en el que el Rector de la Institución Educativa Mogambo hace constar que la señora Cristobalina Vega Morales se desempeña como celadora en la jornada de 6:00 a,m a 6:00 p.m en esa institución educativa y que no recibió compensatorio desde el 1° de enero al 6 de abril de 2022. - Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación Municipal correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021 y los meses de enero a marzo de 2022 de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Dominical día extra 2.00%;
Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. - Se encuentra constancia expedida por el profesional universitario de la oficina de nómina y novedades de la Secretaría de Educación Municipal de Montería en la que precisa la fórmula utilizada para la liquidación de las horas extras laboradas por la señora Cristobalina Vega Morales, de la siguiente manera: Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: - ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras en días dominicales y festivos, y a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%? Respecto de la solicitud de reliquidación de las extras en dominicales y festivos el apoderado de la parte demandante indica que si bien la juez de primera instancia mencionó Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 9 en la parte motiva de la decisión la reliquidación de las mismas, sin embargo, en la parte resolutiva omitió ordenar la reliquidación de estos factores, por lo que solicita se realice la modificación de la sentencia de primera instancia en ese aspecto.
Conforme lo expuesto, se tiene acorde con lo acreditado, que el actor en su calidad de Celador es un servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas desde el 2018 en las cuantías certificadas por la propia entidad.
Ahora, del comprobante de pago antes reseñado se evidencia que fueron pagadas “horas extras –Dominical día extra 2.00%; Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)” e incluso se relacionan el número de horas trabajadas; de este modo, al proceso fue aportado certificado de la fórmula de las horas extras utilizado por el ente territorial para la liquidación de las mismas, determinándose que el mismo se efectuó por parte del Municipio de Montería sobre la base de 240 horas como denominador constante, lo cual resulta errado y conlleva en un detrimento a los intereses del demandante, debido a que reduce el monto que realmente debe percibir.
Razón por la cual, se accederá a la solicitud de modificación de la sentencia de primera instancia en tanto, así como el actor tiene derecho a la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, laboradas también tiene derecho a la reliquidación de las horas extras en días dominicales y festivos, puesto que la fórmula para la liquidación de todas resulta errada, conforme lo expuesto.
De otra parte, en relación con el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios la demandante señala que los mismos son causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%. Conforme lo expuesto, se advierte que de las pruebas aportadas no se logró acreditar que la demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación por parte de la juez de primera instancia ordenando la aplicación de la constante de 190 horas y no de 240, conforme lo antes señalado.
A continuación, estudiará la Sala el segundo problema jurídico planteado el cual está encaminado a determinar: ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral trece de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Respecto a este tema, advierte la Sala que el juez de primera instancia no condenó en costas a la parte demandada por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación, lo anterior con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 188.Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 10 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Frente a esta pretensión en casos como el objeto de estudio esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio de Montería. De este modo, evidencia el Tribunal la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones.
Así las cosas, en el presente proceso, además, de la modificación del numeral segundo de la sentencia apelada, hay lugar a revocar el numeral trece de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1884 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°5 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105546 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3667 del Código General del Proceso. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla 4 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 6 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 7 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 11 Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia y pagar a favor de este las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos.
RAD. No. DEMANDANTE Acto administrativo demandado y cuya nulidad se declara 2023-00216 Cristobalina Vega Morales MON2022EE014656 de 30 de noviembre de 2022 Segundo: Revocar el numeral trece referido al proceso con radicado 2023-00216 donde actúa como demandante la señora Cristobalina Vega Morales de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.