SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, cinco (5) de noviembre del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620150057501 Demandante: Juliana María Blanco Miranda Demandado: ESE Camu de Moñitos Tema(s): Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Auxiliar de enfermería. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el día 15 de junio de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende, que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de una relación laboral y las consecuentes prestaciones sociales causadas, entre la demandante –y otras personas- y la ESE.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare y reconozca la existencia de una relación laboral en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades. Se condene a la ESE Camu de Moñitos al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consistentes en: cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones, subsidio de transporte, dotaciones, domingos y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, días compensatorios por laborar dominicales y festivos.
Asimismo, que se ordene a la demandada reintegrar lo valores descontados por retención en la fuente con destino a la DIAN y las sanciones moratorias por el no pago ni consignación de las cesantías. Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó que la demandante fue vinculada a la ESE CAMU de Moñitos para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, mediante varios contratos y órdenes de prestación de servicios, desde el 1.° de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, bajo la subordinación de los superiores y del Gerente de la ESE, quienes determinaron las funciones y horario de trabajo, recibiendo como último salario el valor de $788.500. 1 Carpeta 01-PDF 01 (págs. 49 a 58) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 2 La labor contratada, la desempeñó la actora en las instalaciones de la entidad y con elementos y equipos de la institución. Mediante petición del 22 de abril de 2014, la actora elevó petición conjunta -con otros contratistas de la entidad- para que la demandada reconociera la relación laboral que subyace de los contratos de prestación de servicios, bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; petición que fue atendida de forma desfavorable mediante el Oficio sin número del 22 de mayo de 2014.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución; 32.3 de la Ley 80 de 1993; Decreto 1335 de 1990 y el Decreto 1569 de 1998. En el concepto de la violación alegó que el acto demandado vulnera las normas superiores en las cuales debió fundarse, por cuanto, desempeñó funciones como auxiliar de enfermería en las mismas condiciones de los empleados de planta que ostentaban ese cargo del nivel técnico, pero en desmedro del derecho a la igualdad y al trabajo, a diferencia de esos empleados, a la demandante no se le pagaron prestaciones sociales y la remuneración era inferior.
Agregó que la ESE encubrió una verdadera relación laboral, bajo la figura de prestación de servicios, pues, la demandante nunca fue autónoma -ni podía serlo, dada la naturaleza de la función- en el ejercicio de su cargo como auxiliar de enfermería y en cambio debía cumplir un riguroso horario y acatar las directrices impartidas por sus superiores, además de que prestó el servicio de forma personal y recibiendo una remuneración mensual. b) Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual, adujo que el vínculo entre las partes era meramente contractual, más no laboral, de ahí que a la demandada no le asistía obligación de sufragar prestaciones sociales a la actora, tal como quedó consignado en el clausulado de los contratos de prestación de servicios.
Agregó que esa modalidad de vinculación es válida cuando no se pueden realizar las actividades de la entidad con el personal de planta. c) La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia, el día 15 de junio de 2023, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
La parte resolutiva de la providencia es la siguiente:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito: “Ausencia de causa para pedir por no existir relación laboral entre las partes; Buena fe por parte de la demandada; Cobro de lo no debido; La de prescripción extintiva de cualquier derecho laboral que reclama la demandante”, propuestas por le ESE CAMU DE MOÑITOS.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio de fecha 22 de mayo de 2014, mediante el cual la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS, resolvió negar la existencia de una relación laboral con la señora JULIANA MARIA BLANCO MIRANDA, producto de los contratos y ordenes de prestación de servicios celebrados entre éstas. En consecuencia;
TERCERO: DECLARAR que entre la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS y la señora JULIANA MARIA BLANCO MIRANDA existió una relación laboral comprendida por el interregno comprendido entre el primero (01) de julio de 2012 hasta el treinta (30) de diciembre de 2013.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS a reconocer y pagar a favor de la señora JULIANA MARIA BLANCO MIRANDA, el valor equivalente a las prestaciones sociales de los empleados públicos (Auxiliar de enfermería) de la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS, en el período en que prestó sus servicios, es decir, los términos indicados en el numeral SEGUNDO, siempre y cuando las anteriores 2 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 28 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 3 prestaciones eran reconocidas por la entidad demandada para la época que se reconoce el contrato realidad- tomando como base para esa liquidación el valor de los honorarios devengados por ella en el periodo señalado.
QUINTO: DECLARAR que, para todos los efectos legales, el período contractual definido en el NUMERAL TERCERO DE ESTE CAPÍTULO RESOLUTIVO será computado para efectos pensionales. Con tales propósitos, la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS deberá tomar (entre - el primero (01) de julio de 2012 hasta el treinta (30) de diciembre de 2013.) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, para lo cual la entidad accionada descontará de las sumas de la presente condena, el valor del porcentaje de cotización que por ley le competa realizar a la demandante.
SEXTO: CONDENAR a la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: CONDENAR a la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO: Ejecutoriada la presente decisión, archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI y los libros de Excel que se lleva en esta dependencia judicial. Para arribar a esa decisión, el A quo, después de analizar aspectos legales y jurisprudenciales atinentes, concluyó que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
Sobre el carácter subordinado en la prestación de ese servicio, sostuvo el a quo que el Consejo de Estado en providencia del 21 de abril de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández manifestó que la labor de enfermero no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios, aunado a la relación de subordinación que los enfermeros tiene respecto a los médicos, a quienes les corresponde dictar directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, lo que implica que el vínculo entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación. Al abordar el caso concreto, encontró acreditado el juzgado de primera instancia que la demandante prestó sus servicios mediante contrato y orden de prestación de servicios como auxiliar de enfermería en la ESE demandada, desde el 1º de julio de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2013.
Al analizar la concurrencia de los elementos de la relación laboral, sostuvo que la prestación personal del servicio de la actora se deduce del objeto pactado en las ordenes de prestación de servicios y la prohibición de cesión de los contratos, aunado a los testimonios recibidos en el proceso que ratifican los mencionados extremos temporales y las labores desarrolladas directamente.
En lo concerniente a la subordinación en el ejercicio de las actividades contratadas, expuso que las actividades realizadas por la actora en ocasión al contrato u ordenes de prestación de servicios celebrados, estuvieron sujetas al cumplimiento de órdenes directas por la jefe de enfermería ANA MARTHA HERRERA, pues, dichas actividades, las de una Auxiliar de enfermería, resultan relacionadas Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 4 directamente con la prestación del servicio público de salud de la ESE, y como tal, las funciones públicas obedecen a un carácter permanente, que debían desarrollarse conforme lo dispusiera la ESE, aspecto que fue corroborado por la testigo DIANA DE JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, quien afirmó que la actora recibía órdenes de sus jefes inmediatos, que las actividades desempeñadas eran realizadas en las instalaciones de la entidad y con elementos suministrados por ella, contaban con un horario de trabajo y que para ausentarse de sus funciones debían pasar un permiso al jefe inmediato y avisar con varios días de anticipación. De otro lado, en lo relacionado con la remuneración o contraprestación del servicio, afirmó el a quo que se encuentra demostrada en los contratos y ordenes de prestación de servicios donde se pactó un valor y forma de pago por los servicios prestados por la actora durante los periodos objeto de contrato. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
El argumento principal del recurso es que en la prestación del servicio no se encuentra acreditada la subordinación como elemento indispensable para declarar la existencia de la relación laboral. En esa línea, sostiene que no existe ningún documento que, por parte de la ESE, le impusiera ordenes de ineludible cumplimiento, tampoco la accionante aportó documentos, como memorandos, llamados de atención, comunicación de horarios preestablecidos por el contratante, por lo cual no se desvirtuó los contratos de prestación de servicios.
Agrega que el a quo no tuvo en cuenta la calidad de la persona y del servicio que se estaba contratando, ni su independencia y autonomía, tanto en la planificación del programa que le aplicaba, ni de los horarios que ella misma ajustó a sus necesidades profesionales; pues no reposa en el expediente ningún elemento probatorio que pudiera inferir que la accionante se sujetaba a órdenes directas y permanentes o que estuviera ajustada a horarios establecidos a mutuo propio por la entidad.
En la misma línea, agrega que de los solos contratos de prestación de servicios y unas declaraciones no puede inferirse que la demandante estaba subordinada, que cumplía con un horario exigido sin que mediara su voluntad; ni muchos menos que sus honorarios fueran salarios. Adicionalmente, sostiene que el informe que debía rendir la demandante hace parte de la necesidad de verificar el cumplimiento del objeto contractual, aspecto que configura una mera coordinación que debe existir entre contratante y contratista, no subordinación. Finalmente, argumenta que no se dio valor alguno a las afirmaciones de testigos en cuanto a que ningún funcionario de la entidad daba órdenes y que los horarios eran pactados entre el contratista y el empresario, situaciones que de ser analizadas y tenidas en cuenta ilustrarían sin equivoco alguno que no se configuró el elemento subordinación. e) El trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto del 7 de noviembre de 20235, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Comoquiera que no fue necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a proferir auto corriendo traslado para alegar, tal como lo dispone el artículo 247 del CPACA. De todas formas, las partes guardaron silenció dentro de la oportunidad conferida por el numeral 4 del mismo artículo. 4 PDF nro. 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 5 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del C.G.P.8, deberá la Sala establecer si en el sub lite se reúnen los presupuestos necesarios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, para la configuración de una relación laboral entre la ESE Camu de Moñitos y la señora Juliana María Blanco Miranda, especialmente el requisito de la subordinación en la prestación del servicio. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre los presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.
Presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19979, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución. Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral. 6 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 9 M.P. Hernando Herrera Vergara.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 6 Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, estableció varios criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral, los cuales, concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que10: 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(Destaca la Sala). Como se ve, el Alto Tribunal dio pautas que les permiten a los falladores identificar plenamente, mediante indicios, el encubrimiento de una relación laboral, sin perjuicio de los demás medios de prueba directos que el interesado en probar allegue al proceso. En efecto, la prueba indiciaria constituye una de las principales herramientas, junto a la testimonial, 10 Expediente 1317-2016.
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 7 para demostrar el encubrimiento de una relación laboral, habida cuenta que los documentos contractuales cumplirían con la finalidad de darle la apariencia negocial de prestación de servicios al vínculo de las partes; sin perjuicio de que de su contenido se puedan extraer elementos de juicio que sean indicativos de los hechos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación. Desde luego, la valoración de los medios de prueba contenidos en el plenario, junto con los indicios que de ellos se sigan, deberá hacerla el juez en el marco de la sana critica.
Finalmente, en reciente providencia de tutela (T-366 de 2023), la Corte Constitucional efectuó el siguiente análisis respecto del contrato realidad en el caso de auxiliares de enfermería -se transcribe in extenso por su pertinencia-: 5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal.
Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal11 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”12 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”13. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular14.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de 11 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 13 Ley 1164 de 2007, artículo 17. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 8 prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (Se destaca). En la misma providencia, la Corte revisó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades prestadoras de salud y auxiliares de enfermería, así: 66.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”15.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación16.
(Se destaca). Como se observa, la labor de las auxiliares de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.
Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios. d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la decisión de primera instancia, el A quo consideró que se encuentran acreditados los elementos propios de una relación laboral, especialmente la subordinación. Por el contrario, la entidad demandada presentó recurso de apelación, alegando, en esencia, que el elemento de la subordinación no se encuentra acreditado, y que la prestación del servicio de la demandante fue de forma autónoma y coordinada con la entidad contratante.
Al estudiarse la posibilidad de que un contrato de prestación de servicios encubra uno de naturaleza laboral, el juez tiene a su disposición todos los medios de prueba que invoquen las partes, los cuales deberá valorar bajo la sana crítica y llegar al convencimiento de la decisión. En cuanto a la develación del elemento de subordinación, los medios de prueba indiciaria y testimonial guardan especial relevancia, porque se trata de desvirtuar un hecho jurídico que se encuentra debidamente respaldado en pruebas de carácter documental, como lo son, el contrato de prestación de servicios y los demás documentos contractuales.
Al efecto, en la sentencia de unificación referenciada en el acápite precedente de esta providencia, el máximo tribunal de lo contencioso-administrativo fijó algunos hechos indicativos de subordinación, que no son taxativos, dentro de los cuales se encuentran como relevantes para el caso concreto: la exigencia de un horario de trabajo para cumplir las funciones contratadas, lo cual, en todo caso debe valorarse en función del objeto contractual; la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a partir del cumplimiento de órdenes relativas al modo, tiempo y cantidad de las funciones o el ejercicio del poder de disciplina de la entidad y el control efectivo de las actividades del contratista; 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de abril de 2016.
Rad. 13001-23-31-000-2012-00233- 01 (2820- 14). 16 Esta línea jurisprudencial fue reiterada recientemente por el Consejo de Estado en la Sentencia del 18 de mayo de 2023. Rad. 41001-23-33-000-2016-00139-01 (1064 – 2022). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 9 y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, hecho que debe valorarse en función de todos los elementos de la relación laboral (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración).
Empero, en el caso de auxiliares de enfermería, tal como se expuso detalladamente en el marco jurisprudencial, la tesis del precedente vertical y constitucional es la de presumir el elemento de subordinación, dada la naturaleza misma de la función que desempeñan en las entidades prestadoras de salud, y por ello, es a estas últimas a quienes les compete la carga probatoria de desvirtuar la subordinación. En el caso bajo estudio, no fue objeto de discusión o contradicción en primera instancia, ni tampoco en el recurso de alzada, la prestación del servicio de la demandante mediante contrato de prestación de servicios, durante el periodo indicado en la demanda.
Por el contrario, al momento de contestar la demanda la entidad accionada reconoce la prestación del servicio desde el 1º de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, pues al responder el hecho primero que así lo afirma, sostuvo: «es cierto, conforme a la prueba documental (contratos y/u órdenes de prestación de servicios) acompañada por la demandante», y seguidamente expresa que los contratos tuvieron como finalidad la «contratación de carácter independiente de la actora, sin generar derechos laborales».
El objeto de los contratos comprendido ente los periodos del 1º de julio al 30 de septiembre de 2012; 1º de octubre al 31 de diciembre de 2012; 1º de marzo al 31 de agosto de 2013 (incluido el otro sí); 1º de septiembre al 30 de diciembre de 2013, fue el siguiente: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete en desarrollo del presente contrato a prestar sus servicios personales en su condición de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERIA, en las instalaciones de la entidad CONTRATANTE, siendo de su cargo la utilización de los equipos o elementos de la ESE CAMU DE MOÑITOS para el cumplimiento de las actividades contratadas.
En desarrollo del objeto contratado se obliga a realizar a favor de la ESE las siguientes actividades: 1. Realizar actividades de auxiliar de enfermería en el servicio de promoción a la salud y prevención de la enfermedad. 2. Priorizar manejo de pacientes, en el programa asignado. 3. Brindar orientación a pacientes relacionados con el programa o actividad solicitada. 4.
Desarrollar sus actividades dando cumplimiento a las normas del servicio, 5. Dar cumplimiento de los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones, (…) 10. Conocer y aplicar los manuales de Procesos y Procedimientos para auxiliar de enfermería. (Subrayas de la Sala). En la orden de prestación de servicios cuyo periodo comprende desde el 2 de enero hasta el 28 de febrero de 2013, el objeto fue la «Prestación de Servicios técnicos asistencial como auxiliar de enfermería en la E.S.E. CAMU DE MOÑITOS-CÓRDOBA, en el área de promoción a la salud y prevención de la enfermedad».
Obsérvese que los mismos documentos contractuales dan cuenta que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería de la entidad demandada en el área de promoción y prevención, realizando funciones que debían sujetarse a los manuales de procesos y procedimientos de la entidad accionada. Lo evidenciado en las pruebas documentales es suficiente para encontrar acreditados los tres elementos de una relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, pues, los dos primeros son intrínsecos de la tipología negocial de prestación de servicios, y la subordinación se presume de la labor propia de auxiliar de enfermería, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: «esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicio».
De este modo, la carga de la prueba le asistía a la parte demandada, quien debía desvirtuar la subordinación que se presume respecto de la labor de la demandante, la cual se ratifica con los documentos contractuales que al valorarlos reafirman que las condiciones bajo las cuales la demandante fungió como auxiliar de enfermería se enmarcan en la subordinación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 10 y no en la ejecución ordinaria de un contrato de prestación de servicios, o bajo una mera coordinación, como lo alega la parte apelante.
En este punto, cabe advertir que la parte apelante argumenta que en la sentencia de primera instancia se dejaron de valorar declaraciones de testigos quienes afirmaron que ningún funcionario de la entidad daba órdenes y que los horarios eran pactados entre el contratista y la ESE demandada, por lo tanto, no se puede hablar de subordinación. Al respecto, advierte la Sala que en la audiencia de pruebas solamente se recibió la declaración de la señora Diana de Jesús Hernández Martínez, quien también se desempeñó como auxiliar de enfermería en el mismo periodo que la demandante.
La única pregunta formulada a la declarante por el apoderado de la entidad demandada en relación con el horario de trabajo, consistió en la forma en cómo la testigo se había enterado del horario de trabajo de la demandante, siendo que la primera trabajaba en el área de urgencias y la segunda en el área de P y P; a lo que la declarante respondió que los horarios de todas las áreas eran publicados en tableros y los horarios de las áreas antes mencionadas coincidían.
En tal sentido, contrario a lo sostenido en el recurso, la declarante nada dijo sobre si los horarios eran impuestos o pactados, razón por la cual no se logra desvirtuar la presunción de subordinación propia de la labor de auxiliar de enfermería, conforme con lo explicado en líneas anteriores. Ahora, si bien la testigo fue tachada por la demandada, debido a que también es demandante en otros procesos contra la entidad por los mismos hechos, ello por sí solo, no le resta credibilidad a su dicho, pues, al contrastar sus afirmaciones con las pruebas documentales del plenario y, esencialmente, la naturaleza de la labor contratada -que es intrínseca a los servicios de salud que debe prestar de forma continua y permanente la demandada-, lo que se obtiene es un elemento de juicio adicional que conduce a observar los rasgos propios de una relación laboral encubierta.
En conclusión, la Sala encuentra demostrado que entre las partes existió una verdadera relación laboral durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2013, pues, tal como se expuso en precedencia, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral, por lo que a la actora le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que la ley les asigna a los empleados públicos; premisa bajo la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia. e) Costas Si bien el recurso de apelación no prosperó, la Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte accionada, al no encontrarlas causadas, habida consideración que su contraparte no intervino en esta instancia procesal.
Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36517 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 15 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron 17 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00575-01 11 parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx