05001233300020230004400 · Tribunal Administrativo de Antioquia

SANCIÓN POR NO DECLARAR - Acto previo / CONTRIBUCIÓN SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Hecho generador respecto de entidades de derecho público con régimen especial de contratación / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Conceptos no vinculantes – Síntesis del caso: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, cuestionando varias liquidaciones oficiales de aforo emitidas por la Secretaría de Hacienda de Medellín. Estas liquidaciones determinaban la obligación de UNE EPM de declarar y pagar la retención en la fuente de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública para los períodos de septiembre, octubre y diciembre de 2018.

UNE EPM argumentó que, al ser una entidad que opera bajo un régimen de derecho privado, no estaba sujeta a la contribución especial sobre contratos de obra pública, ya que no celebra este tipo de contratos según la Ley 80 de 1993. Extracto: (…) No indican las normas en parte alguna que el trámite que deba surtirse para sancionar por no declarar deba hacerse necesariamente antes de la liquidación de aforo, o como requisito de procedencia, como tampoco se señala ninguna consecuencia en ese sentido.

Si bien el artículo 118 del citado Decreto, enuncia que “agotado el procedimiento” relativo a los artículos 116 y 117, lo cierto del caso, es que se refiere al emplazamiento previo por no declarar, el cual debe realizarse antes de la liquidación de aforo y de la sanción por no declarar. ( ) En consecuencia, no tienen asidero los argumentos planteados por la parte demandante, relativos al no pago de la contribución especial por contratos de obra pública, en tanto, no es un elemento determinante la suscripción del contrato de obra pública en los términos del Estatuto General de la Contratación Pública, para que se deba pagar la referida contribución, como ya quedó explicado por el Consejo de Estado y de las consideraciones de las resoluciones de aforo se concluye que en efecto se trata de contratos sujetos a la contribución especial en tanto se reúnen los requisitos exigidos por la norma.

En ese mismo sentido, en nada incide que el régimen de contratación sea privado, por cuanto el criterio utilizado para el sujeto pasivo del tributo, es que se trate de una entidad pública, siendo que se cumple con ese requisito, tampoco proceden los argumentos manifestados de distintas maneras por la parte demandante. ( ) De acuerdo con lo establecido en la mencionada norma, en concordancia con el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional, en el que se indica que: “Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” El demandado en principio tenía hasta el 30 de octubre de 2018 para resolver el recurso de reconsideración formulado por la demandante, frente al acto que impuso la sanción. ( ) Concluye la Sala que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 448 del 19 de febrero de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Guarne (Antioquia), negó al demandante la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, pues el demandado MUNICIPIO DE GUARNE perdió competencia para resolver el recurso de reconsideración formulado por la sociedad actora AVON COLOMBIA S.A.S sucedida procesalmente por NATURA COSMETICS LTDA en contra de la Resolución Sanción por Corrección No. 848 del 11 de agosto de 2017, por haberse resuelto por fuera del término de un (1) año siguiente a la correcta interposición del mismo, configurándose el silencio administrativo positivo, por lo que se entiende fallado en favor de la demandante el recurso de reconsideración interpuesto.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 ASUNTO: SENTENCIA N° 043 Tema: Sentencia de unificación sobre la contribución especial sobre los contratos de obra.

Efectos de sentencias de unificación. Conceptos no vinculantes. La sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. actuando por conducto de abogado debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO, instauró demanda en contra del DISTRITO DE CIENCIA TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN. PRETENSIONES Como pretensiones de la demanda solicita la nulidad de:  La Liquidación Oficial de Aforo No. 2021101521562 del 29 de marzo de 2022, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda de Medellín determinó la obligación de declarar y pagar la retención en la fuente de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por el período de septiembre de 2018.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 3  La Liquidación Oficial de Aforo No. 2021102021787 del 29 de marzo de 2022, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda de Medellín, determinó la obligación de declarar y pagar la retención en la fuente de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por el período de octubre de 2018.  La Liquidación Oficial de Aforo No. 2021102021791 del 28 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda de Medellín, determinó la obligación de declarar y pagar la retención en la fuente de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por el período de diciembre de 2018.  La Resolución No. 202250090168 del 08 de septiembre de 2022, por medio de la Secretaría de Hacienda de Medellín resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por UNE TELCO en contra de la Liquidación Oficial de Aforo No. 2021101521562 del 29 de marzo de 2022 (Anexo 6), correspondiente al período de septiembre de 2018.  La Resolución No. 202250086994 del 08 de septiembre de 2022, por medio de la Secretaría de Hacienda de Medellín resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por UNE TELCO en contra de la Liquidación Oficial de Aforo No. 2021102021787 del 29 de marzo de 2022, correspondiente al período de octubre de 2018.  La Resolución No. 202250081055 del 30 de agosto de 2022, por medio de la Secretaría de Hacienda de Medellín resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por UNE TELCO en contra de la Liquidación Oficial de Aforo No. 2021102021791 del 28 de diciembre de 2021, correspondiente al período de diciembre de 2018.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 4 En caso de que se acepten parcialmente los argumentos desarrollados solicita se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

A título de restablecimiento del derecho pretende se decrete la ausencia de obligación de UNE TELCO de declarar y pagar la retención en la fuente de la contribución especial sobre contratos de obra pública, por los períodos de septiembre, octubre y diciembre del año 2018. Asimismo, pretende se declare expresamente que la Compañía no adeuda suma alguna por dichos conceptos.

En caso de que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados solicita, subsidiariamente, se determine el monto de la retención en la fuente de la contribución especial sobre contratos de obra Pública por los períodos de septiembre, octubre y diciembre del año 2018 que le corresponde al demandante.

HECHOS Como hechos de la demanda en resumen se expresa que mediante la Ley 1106 de 2006, el Congreso de la República estableció, en su artículo 6°, la contribución especial sobre contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras disposiciones, en virtud del cual determinó una contribución del 5% del valor total del correspondiente contrato o la respectiva adición. El 16 de julio de 2007, se publicó en el Diario Oficial No. 46.691 la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y transparencia aplicables a las disposiciones consagradas en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales aplicables a toda la contratación con recursos públicos.

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, determinó los principios generales aplicables al REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 5 desarrollo de las actividades contractuales para todas las entidades no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública a saber a la Ley 80 de 1993.

Se refiere que el legislador reguló los regímenes excepcionales en los cuales no se aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La Ley 1150 determinó que las entidades como sujetos que cuenten con regímenes excepcionales al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública preferirán aplicar dichos regímenes especialmente aplicables.

En este mismo sentido, el artículo 14 de la mencionada Ley 1150 de 2007 estableció el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, determinando que éstas se encontrarían sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, la Ley 80 de 1993.

Además en el artículo 14 se incorporó una nueva excepción a partir de la cual se estableció que no sería aplicable el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, para aquellas entidades que por el desarrollo de su objeto social se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en sus actividades económicas y comerciales.

Expresa que el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, desarrolló en forma puntual la excepción decantada en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, estableciendo en forma expresa, clara y excepcional que el régimen jurídico aplicable a los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones serían las normas de derecho privado.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 6 Por lo anterior, los actos y los contratos de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como UNE TELCO, se rigen exclusivamente por las normas de derecho privado.

En desarrollo de su objeto social, UNE TELCO suscribió contratos para el mantenimiento preventivo y correctivo de infraestructura, para la construcción y mantenimiento de redes, así como para el suministro de bienes y servicios necesarios para la ejecución de su actividad económica. El 22 de noviembre de 2012 el Concejo Municipal de Medellín profirió el Acuerdo No. 64 de 2012 a través del cual se expidió la normativa sustantiva aplicable a los ingresos tributarios en el Municipio de Medellín. El Acuerdo rigió desde su promulgación hasta que el artículo 329 del Acuerdo No. 066 de 2017 lo derogó expresamente.

El 04 de junio de 2013 el Municipio de Medellín profirió el Decreto 1018 de 2013 a partir del cual modificó, actualizó y compiló el régimen procedimental en materia tributaria aplicable en el ente territorial. En los períodos de septiembre, octubre y diciembre de 2018, UNE TELCO realizó pagos por la ejecución de múltiples contratos. El 20 de noviembre de 2017, el Concejo Municipal de Medellín aprobó el Acuerdo Municipal No. 066 de 2017, por medio del cual se expidió la normativa sustantiva aplicable a los tributos vigentes en el Municipio de Medellín. El 13 de junio de 2018, la Alcaldía de Medellín profirió el Decreto 0350 de 2018, por medio del cual se modificó, actualizó y compiló el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín. El 29 de enero de 2020, la Autoridad Municipal notificó el Requerimiento de Información No. 2020012144085 del 21 de enero de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 7 2020, por medio del cual le solicitó a UNE TELCO aportar registros contables y el soporte de ciertos contratos.

El 13 de febrero de 2020, UNE TELCO dio respuesta al Requerimiento de Información No. 2020012144085 del 21 de enero de 2020, aportando la totalidad de los contratos solicitados, así como sus soportes de pago. El 15 de octubre de 2020, el ente territorial notificó a UNE TELCO el Emplazamiento para Declarar No. 202030139310 del 14 de mayo de 2020, a partir del cual instó para que en el término de un (1) mes procediera a presentar las declaraciones privadas de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por los períodos gravables de enero a diciembre de 2018, al aducir que UNE TELCO no había cumplido con la obligación tributaria, estando obligada a ello.

El 11 de noviembre de 2020, el ente territorial profirió el Requerimiento de Información No. 202030402821, mediante el cual solicitó a UNE TELCO aportar copia de las facturas y comprobantes de egreso de los pagos realizados en los años 2018 y 2019 relacionados con ciertos contratos celebrados. El 13 de noviembre de 2020, la entidad demandante dio respuesta al Emplazamiento para Declarar, advirtiendo que no presentaría la declaración de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública, señalando que: (i) al prestar los servicios de telecomunicaciones, UNE TELCO no se encuentra sometida al régimen de contratación pública y por tanto, no celebra contratos de obra pública; y (ii) que al no existir contratos de obra pública, no se causa la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública.

El 03 de diciembre de 2020, dentro de la oportunidad legal concedida para ello, la parte demandante dio respuesta al Requerimiento de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 8 Información No. 202030402821 del 11 de noviembre de 2020, aportando la totalidad de los contratos cuestionados, así como sus soportes de pago mediante el documento con radicado No. 202010337531.

El 22 de julio de 2021, la Secretaría de Hacienda de Medellín mediante correo electrónico remitió a UNE TELCO las Resoluciones Sanción, por medio de las cuales impuso sanciones por no declarar la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por los períodos de enero a diciembre de 2018. El 09 de septiembre de 2021 dentro de la oportunidad legal, UNE TELCO presentó los recursos de reconsideración en contra de las Resoluciones Sanción, alegando la improcedencia de las sanciones por no declarar la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por los períodos de enero a diciembre del año 2018.

El 28 de diciembre de 2021, la autoridad municipal profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. 2021102021791 del 28 de diciembre de 2021 correspondiente al período de diciembre de 2018, por medio de la cual liquidó la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública. Por su parte, el 29 de marzo de 2022, el ente territorial profirió las Liquidaciones Oficiales de Aforo Nos. 2021101521562 del 29 de marzo de 2022 y 2021102021787 del 29 de marzo de 2022 correspondientes a los períodos de septiembre y octubre de 2018, por medio de las cuales liquidó la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública.

El 18 de marzo de 2022, encontrándose dentro de la oportunidad concedida para ello, UNE TELCO presentó los recursos de reconsideración en contra de las Liquidaciones Oficiales de Aforo correspondiente al período de diciembre de 2018. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 9 El 27 de mayo de 2022, UNE TELCO presentó los recursos de reconsideración en contra de las Liquidaciones Oficiales de Aforo correspondientes a los períodos de septiembre y octubre de 2018.

El 07 de enero de 2022, mediante edicto el ente territorial notificó la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante en contra de la Resolución Sanción correspondiente al período de enero de 2018, y determinó no reconsiderar la sanción por no declarar la retención de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública.

El 12 de enero de 2022, mediante correo electrónico, el ente territorial notificó a UNE TELCO la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración del período febrero de 2018, y determinó no reconsiderar la sanción por no declarar la retención de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública. El 18 de enero de 2022, mediante correos electrónicos el ente territorial remitió las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración de los períodos abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018, y determinó no reconsiderar las sanciones por no declarar la retención de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por dichos períodos.

El 14 de junio de 2022, mediante correo electrónico la Autoridad Municipal remitió a UNE TELCO la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración del período de marzo de 2018, y decidió no reconsiderar las sanciones por no declarar la retención de la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública. El 06 de mayo de 2022, UNE TELCO presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el medio de control de nulidad y REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 10 restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que impusieron la sanción por no declarar la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por los períodos de enero a diciembre de 2018, -salvo marzo de 2018-, a la cual le correspondió el radicado No. 05001233300020220055200.

El 15 de septiembre de 2022, UNE TELCO presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que impusieron la sanción por no declarar la Contribución Especial sobre Contratos de Obra Pública por el período de marzo de 2018, a la cual le correspondió el radicado No. 05001233300020220109000.

El 30 de agosto de 2022, la Autoridad Municipal profirió la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Liquidación Oficial de Aforo correspondiente al período de diciembre de 2018 y confirmando en su totalidad dicho acto administrativo. El 08 de septiembre de 2022, la Autoridad Municipal profirió las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración interpuestos por UNE TELCO en contra de las Liquidaciones Oficiales de Aforo de los períodos septiembre y octubre de 2018, mediante las cuales confirmó en su totalidad las Liquidaciones Oficiales de Aforo.

El 02 de septiembre de 2022, omitiendo enviar por correo físico la citación para acudir a realizar la diligencia de notificación personal en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, la Autoridad Municipal remitió el correo electrónico a través del cual notificó la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración presentado por la Compañía en contra de la Liquidación Oficial de Aforo correspondiente al período de diciembre de 2018.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 11 El 12 de septiembre de 2022, omitiendo enviar por correo físico la citación para acudir a realizar la diligencia de notificación personal en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, la Autoridad Municipal remitió el correo electrónico a través del cual notificó las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados en contra de las Liquidaciones Oficiales de Aforo correspondientes a los períodos de septiembre y octubre de 2018.

Ante la ausencia de notificación en debida forma de las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración de los periodos de septiembre, octubre y diciembre de 2018, la remisión de dichos actos administrativos no materializó la notificación de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración. Con ocasión de la radicación de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se configuró la notificación de UNE TELCO por conducta concluyente de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración de los periodos de septiembre, octubre y diciembre de 2018.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invoca: Decreto 350 de 2018 artículo 112, 114, 118 y 142; Constitución Política artículo 29, 33, 83, 243, 333 y 363; CPACA artículo 28, 40, 42 y 80; Ley 1341 de 2009 artículo 2 y 55; Ley 1150 de 2007 del artículo 13 y 14; Ley 57 de 1887 artículo 5°; Corte Constitucional sentencia C-1153 de 2008;

Código General del Proceso artículo 7 y Ley 169 de 1896 artículo 4; Estatuto Tributario artículos 743 y 744; Código General del Proceso 164, 165, 167 y 176; Ley 1106 de 2006 artículos 6; Acuerdo Municipal 066 de 2017 artículo 158; Ley 80 de 1993 artículo 32; Se propone en el concepto de violación los siguientes cargos: REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 12 En primer lugar, sostiene que las Liquidaciones Oficiales de Aforo demandadas se encuentran viciadas de nulidad absoluta, al no obrar resoluciones sanción como actos previos, lo cual se configuró en razón a la prescripción de la facultad sancionadora de la autoridad municipal y a la falta de competencia temporal del funcionario que las profirió, incurriendo en una violación por falta de aplicación del artículo 118 del Decreto 350 de 2018.

En segundo lugar, afirma que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber sido expedidos en forma irregular, lo cual se configuró por la falta de motivación generada en razón a que la autoridad municipal omitió sustentar fáctica, jurídica y probatoriamente los elementos constitutivos de las obligaciones endilgadas a UNE TELCO con relación a las declaraciones de retención en la fuente en la Contribución Especial sobre Contrato de Obra Pública impidiendo con ello el correcto ejercicio del derecho de defensa y contradicción e incurriendo en una violación por falta de aplicación de los artículos 112, 114 y 142 numeral 3° del Decreto 350 de 2018, 3°, 42 y 80 del CPACA y 29 de la Constitución Política.

En tercer lugar, se argumenta que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una inaplicación del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, desconociendo que no se suscribió contratos de obra pública. En cuarto lugar, se considera que la autoridad municipal al proferir los actos administrativos demandados incurrió en una falta de aplicación de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, lo cual se configuró en razón de que la demandada consideró que la parte demandante se rigió por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en virtud de ello suscribió contratos de obra pública.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 13 En quinto lugar, considera que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una inaplicación del artículo 5° de la Ley 57 de 1887 situación que se materializó al haber preferido aplicar una norma general sobre una norma especial.

En sexto lugar, se estima que procede nulidad de los actos administrativos demandados, la cual se configuró en razón a que en estos se pretermitieron los requisitos determinados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2008 con relación a la configuración de los contratos de obra pública y como consecuencia de ello se inaplicó artículo 243 de la Constitución Política.

En séptimo lugar, se argumenta que procede la nulidad absoluta de los actos administrativos demandados al haber incurrido en una violación del principio de irretroactividad, buena fe, legalidad, confianza legitima, respeto por los actos propios y seguridad jurídica, obrantes en los artículos 29, 83 y 363 de la Constitución Política, lo cual se configuró al haber aplicado la Sentencia de Unificación con expediente N° 22473 del 25 de febrero de 2020, en la cual se modificó el precedente existente previamente a unas premisas de hecho acaecidas en el año 2018.

En octavo lugar, se alega que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber inaplicado los artículos 7° del Código General del Proceso y 4° de la Ley 169 de 1896, lo cual se configuró al pretermitir el precedente jurisprudencial existente al momento de iniciar el proceso de aforo, materializando con ello una transgresión directa del principio de confianza legítima regulado en el artículo 83 de la Constitución Política.

En noveno lugar, se argumenta la procedencia de la nulidad absoluta de los actos administrativos demandados, al haber incurrido en una REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 14 falta de aplicación de los artículos 743 y 744 del Estatuto Tributario; 40, 42 y 80 del CPACA y 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, lo cual se configuró en razón a que la demandada no valoró el material probatorio que demostró que los contratos suscritos por UNE TELCO no constituyeron contratos de obra pública.

En décimo lugar, se sostiene que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una interpretación errada de los artículos 6° de la Ley 1106 de 2006, 158 del Acuerdo Municipal 066 de 2017 y 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual se configuró en razón a que UNE TELCO no suscribió contratos de obra pública por lo que no se configuró el hecho generador de la contribución especial.

En undécimo lugar, considera procede la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que los mismos se basaron en una falsa motivación, la cual se concretizó en razón a que la autoridad municipal pretermitió en forma infundada y contraria a la realidad, que UNE TELCO no suscribió contratos de obra pública. En duodécimo lugar, se argumenta que los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una inaplicación del artículo 28 del CPACA, la cual se configuró al sustentar las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración en un concepto de la dirección general de apoyo fiscal del ministerio de hacienda y crédito público el cual no es vinculante.

El decimotercer lugar, se alega que la demandada incurrió en una falta de aplicación de los artículos 333 de la Constitución Política y 2° de la Ley 1341 de 2009, lo cual se configuró en razón a que al determinar la obligación de declarar y liquidar el monto a cargo de la compañía por concepto de la contribución especial sobre contratos de obra pública, bajo el fundamento de haberse configurado el hecho generador de la REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 15 contribución especial sobre contratos de obra pública, se restringió a la libertad de empresa desde una perspectiva técnico – económica.

POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación contestó la demanda, donde argumenta que no existe discusión en que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. al ser una sociedad de economía mixta con mayor porcentaje de capital público, dedicada a la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, está sometida al régimen de contratación que la ley le ha asignado, bajo la particularidad de la competencia que la materia de su ejercicio económico implica, pues si bien permite que a través del régimen privado de contratación sus procesos se adelanten con mayor celeridad y competitividad, sólo es respecto de la negociación comercial que se adelante con ocasión a su objeto de creación –TICS, pero no se modifica, desvirtúa o transforma su naturaleza jurídica, esto es, entidad estatal descentralizada indirecta por servicios del Municipio de Medellín. En relación con la notificación se manifestó que la sociedad fue notificada al correo que fue informado por ella en la respuesta al requerimiento de información radicado en el mes de noviembre del 2020, esto es notificacionesjudiciales@tigo.com.co.

Se sostiene que el régimen tributario de las sociedades de economía mixta de capital público dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones no se fijó por la Ley ninguna modificación o excepción especial, razón por la cual es legal la aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 en concordancia con el Estatuto Tributario Municipal.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 16 Explica que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición; que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.

Se considera, que tanto las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con régimen jurídico mixto, como las sociedades prestatarias de servicios de telecomunicaciones, con régimen jurídico privado, son de naturaleza jurídica pública y en ese orden de ideas los contratos que celebren con particulares para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, deberán considerarse contratos de obra pública en los términos de la Ley 80 de 1993 y en especial de la Ley 1106 de 2006.

Afirma que tanto las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con régimen jurídico mixto, como las sociedades prestatarias de servicios de telecomunicaciones, con régimen jurídico privado, son de naturaleza jurídica pública y en ese orden de ideas los contratos que celebren con particulares para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, deberán considerarse contratos de obra pública en los términos de la Ley 80 de 1993 y en especial de la Ley 1106 de 2006.

Explica que la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 1106, del que se predicó desconocimiento del REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 17 principio de legalidad tributaria por no definir con precisión el hecho gravado, en cuanto el concepto de “contrato de obra pública” no estaba claramente delimitado, independientemente de la definición de “contrato de obra” que establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y en sentencia C-1153 de 2008.

Se argumenta que dentro del proceso de determinación del tributo una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea no de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo.

Las dos actuaciones administrativas tienen como fin imponer dos medidas desfavorables para el contribuyente (la sanción y el impuesto). Argumenta que, si la administración decide no imponer la sanción, ese hecho no le impide al contribuyente ejercer su derecho de defensa en la actuación administrativa adelantada para formularle la liquidación de aforo.

En el presente caso, la Subsecretaria de Ingresos profirió dos actuaciones administrativas independientes. Por lo tanto, la nulidad del acto de liquidación de aforo no trae como consecuencia la desaparición de la sanción. Además, el juicio de legalidad de uno no necesariamente afecta el análisis de legalidad que corresponda hacer del otros.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante alegó de conclusión donde reiteró los argumentos planteados en la demanda. La parte demandada no alegó de conclusión. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 18 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió concepto en el presente caso, considerando en resumen que las pretensiones deben despacharse desfavorablemente a los intereses de la parte demandante, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, como quiera que ninguno de los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante se configuró. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer si deben anularse los actos administrativos demandados, debiendo analizarse, en primer lugar, si es imperioso en el procedimiento administrativo que antes de la liquidación de aforo, como acto previo, se profiera la resolución sanción por no declarar, esto es, si se incurrió por ese motivo en violación al debido proceso.

En segundo lugar, si los contratos de obra suscritos por UNE EPM Telecomunicaciones configuran el hecho generador de la contribución especial sobre contrato de obra pública, pese a que sus contratos no se rijan por la Ley 80 de 1993, sino por nomas de derechos privado. Asimismo, se estudiará si el reconocimiento de regímenes especiales de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, implica que no se constituye contrato de obra pública en los términos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debiendo aclararse si solo dicho contrato constituye el hecho generador de la contribución especial.

En tercer lugar, se revisarán los efectos de la sentencia de unificación, a fin de determinar si, en el presente caso, es viable jurídicamente fundamentar la decisión en ella, dado que las liquidaciones de aforo REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 19 versan sobre periodos del año 2018, mientras que la Sentencia de Unificación radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) fue proferida el 25 de febrero de 2020.

En cuarto lugar, se analizará si los actos administrativos demandados limitan la libertad de empresa por ir en contra de la libre competencia, en términos del numeral 2 de artículo 2 de la Ley 1341 de 2009. En quinto lugar, se revisará si por citarse el Concepto 037007 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración, dado su carácter de no vinculante, ello conduce a la nulidad de los actos demandados. 2.

Sanción por no declarar. Acto previo En primer lugar, debe establecerse si es imperioso en el procedimiento administrativo que antes de la liquidación de aforo como acto previo se profiera la resolución sanción por no declarar. Fundamenta la parte demandante este cargo, en el artículo 118 del Decreto 350 de junio 13 de 2018 “por medio del cual se modifica, actualiza y compila el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín” del Alcalde del Municipio de Medellín, el cual establece que: “agotado el procedimiento previsto en los artículos 116 y 117 del presente Decreto, el Subsecretario de Ingresos deberá expedir dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar una liquidación de aforo donde determine la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya cumplido su obligación formal”.

Ahora bien, se refieren los artículos 116 y 117 del Decreto 350 de junio 13 de 2018 al emplazamiento previo por no declarar y a la consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento, para lo que también se cuenta por la autoridad REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 20 tributaria con los cinco (5) años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración privada, para notificar el acto al contribuyente.

No indican las normas en parte alguna que el trámite que deba surtirse para sancionar por no declarar deba hacerse necesariamente antes de la liquidación de aforo, o como requisito de procedencia, como tampoco se señala ninguna consecuencia en ese sentido. Si bien el artículo 118 del citado Decreto, enuncia que “agotado el procedimiento” relativo a los artículos 116 y 117, lo cierto del caso, es que se refiere al emplazamiento previo por no declarar, el cual debe realizarse antes de la liquidación de aforo y de la sanción por no declarar.

El órgano de cierre, manifestó que por tratarse de actuaciones separadas, es viable que se demanden independientemente, sin que sea obligatorio que se produzca la sanción por no declarar antes de la liquidación de aforo, o en todo caso podría no proferirse dicha sanción, sin que ello impida que se emita la liquidación de aforo: “…ha sido del criterio de que para imponer la sanción por no declarar no se requiere formular pliego de cargos, pues el artículo 715 del E.T. dispone que, para tales eventos, basta que se emplace al contribuyente.

El emplazamiento es el acto previo que le permite al contribuyente ejercer el derecho de defensa en el sentido de exponer ante la administración las razones por las que no cabría imponer la sanción por no declarar ni la liquidación de aforo. En concordancia con lo anterior, el plazo para imponer la sanción y formular de aforo prescribe al cabo de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar.

Se aprecia, entonces, que la omisión de presentar la declaración tributaria es el hecho que sirve de fundamento para iniciar dos actuaciones administrativas: una para imponer la sanción y otra para formular liquidación de aforo. En virtud de los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, el emplazamiento se instituye, además, como un mecanismo para persuadir al contribuyente para que presente la declaración so pena de la sanción y de la liquidación de aforo.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 21 Por el emplazamiento, se conmina al contribuyente a pagar una sanción menos onerosa que la prevista por no declarar [sanción por extemporaneidad].

De manera que si el contribuyente decide no declarar, la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo, en ambos casos, previo emplazamiento para declarar. Pero, además, nada se opone a que las dos actuaciones administrativas se adelanten de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto de que se plasmen ambas decisiones en dos resoluciones o en una sola, pues, esto consulta los principios anteriormente referidos, y así lo permite hacer el artículo 637 del E.T Fíjese que en la sentencia citada se precisó que la administración tributaria puede iniciar dos actuaciones administrativas.

Una, para imponer la sanción por no declarar y, otra, para liquidar de aforo. También se dijo que la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo. Pero que también puede adelantarlas de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto de que se plasmen ambas decisiones en dos resoluciones o en una sola.

(…) En efecto, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo.

Pártase de advertir que las dos actuaciones administrativas tienen como fin imponer dos medidas desfavorables para el contribuyente: la sanción y el impuesto. Si la administración decide no imponer la sanción, ese hecho no le impide al contribuyente ejercer su derecho de defensa en la actuación administrativa adelantada para formularle la liquidación de aforo.

De hecho, la Sala ha precisado que los actos derivados de las dos actuaciones administrativas son independientes pues tienen una relación de contingencia más que de necesidad. Que, por eso, la nulidad del acto de liquidación de aforo no apareja inexorablemente la desaparición de la sanción. Y que, además, el juicio de legalidad de uno no necesariamente afecta el análisis de legalidad que corresponda hacer del otro.

De manera que, si la sanción por no declarar fuera una etapa previa e ineludible de la liquidación de aforo, constituiría con la liquidación de aforo un acto administrativo complejo y, como tal, debería demandarse REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 22 como una proposición jurídica completa.

Pero tan no es así, que si la administración decide imponerlos en actos administrativos independientes, pueden demandarse de manera separada y, en ningún caso, la no imposición de la sanción por no declarar puede considerarse como un vicio de procedimiento que dé lugar a declarar la nulidad de la liquidación de aforo.”1 Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandante, bajo el entendido que no es cierto que sea necesario o imperioso que se sancione en un primer momento por no declarar y solo después se pueda proferir la liquidación de aforo, por lo tanto, este cargo no prospera.

De otro lado, sobre el emplazamiento para declarar, el cual supone una garantía para el contribuyente, se evidencia que en el proceso administrativo se formuló “Emplazamiento para declarar” del 14 de mayo de 2020, de la siguiente manera: “Para que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de este emplazamiento, presente las declaraciones privadas de Contribución Especial por los períodos gravables (Enero a diciembre) 2017; toda vez que no cumplió lo dispuesto en los artículos 81 al 85 del Decreto Municipal 1018 de 2013, hoy artículo 77 al 80 Decreto 0350 de 2018 estando obligado a ello.

Se advierte delas consecuencias legales en que incurrirá por no atender este emplazamiento. De conformidad con el artículo 243 Acuerdo Municipal 066 de 2017, deberá presentar las declaraciones privadas de Contribución Especial por el período gravable 2018 (Enero a diciembre), liquidando sanción por extemporaneidad del 10% del total del impuesto a cargo por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder del 200% del impuesto.” Así las cosas, se cumple con dicha exigencia normativa, por lo tanto, no prospera el cargo que alude a la ausencia de emplazamiento previo a la liquidación de aforo.

Finalmente, respecto al límite temporal que señala la parte demandante de seis (6) meses contados a partir el vencimiento del 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Sentencia del 15 de septiembre de 2016. Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00349-01(20181) Actor: HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (HELICOL S.A.) Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 23 término para dar respuesta al emplazamiento para declarar, - inciso 4° del artículo 236 del Acuerdo No. 066 de 2017, inciso segundo del artículo 256 del Decreto 0350 de 2018 e inciso 2° del artículo 638 del Estatuto Tributario Nacional- se dirá que se trata de un argumento que nada tiene que ver con los actos administrativos demandados, por cuanto los mismos contienen liquidaciones de aforo y sus recursos de reconsideración, siendo el término citado según la parte demandante aplicable a la sanción por no declarar, en nada afecta la legalidad que se presume de los actos en cuestión. 3.

Hecho generador de la contribución sobre los contratos de obra pública respecto de entidades de derecho público con régimen especial de contratación En segundo lugar, se analizará si los contratos de obra suscritos por UNE EPM TELECOMUNICACIONES configuran el hecho generador de la contribución especial sobre contrato de obra pública, pese a que sus contratos no se rijan por la Ley 80 de 1993, sino por normas de derecho privado.

Asimismo, se revisará si el reconocimiento de regímenes especiales de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, implica que no se constituye contrato de obra pública en los términos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debiendo aclararse si solo dicho contrato constituye el hecho generador de la contribución especial.

En relación con este cargo, se fundamenta la decisión en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, la cual se transcribe in extenso: “Por su parte, el hecho generador del tributo fue establecido en los siguientes términos: REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 24 “Artículo 6.

De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

Como se observa, el hecho generador se compone de un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra pública, y uno subjetivo, en tanto requiere que los contratos sean suscritos con entidades de derecho público. Así, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin tomar el régimen contractual como referente del hecho generador.

En efecto, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública. Lo es, que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Tal conclusión se refuerza con lo decidido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1153 de 2008, en la que declaró exequible el primer inciso del artículo 6 ibidem, en lo referente al hecho generador. Textualmente dijo la Corte: “[…] Los contratos de obra pública a que se alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos con entidades de derecho público, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal […]” En consecuencia, se configura el hecho generador del tributo, cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual – Ley 80 o exceptuado-.

Ahora, dentro de esas entidades de derecho público, se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50%, como lo es el caso de la entidad demandante, Ecopetrol S.A. De otro lado, el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 25 y no renovables, no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos –los de obra- se encuentren gravados con el tributo.

Todo, porque en ejercicio de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierdan su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, se repite, su actividad contractual. (…) En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

(…) Adicionalmente, no puede perderse de vista que el hecho gravado del tributo es un contrato específico: el contrato de obra pública, de donde se sigue, que para establecer si se causa o no el tributo, lo que debe examinarse es el objeto del contrato que se celebra con la entidad de derecho público, y no el régimen jurídico de la entidad o el objeto social que la misma desarrolle.

(…) 3. Unificación de jurisprudencia Con base en las precisiones que anteceden, por importancia jurídica y trascendencia económica, la Sala unifica jurisprudencia respecto a si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación Para ello, fija las siguientes reglas jurisprudenciales: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.”2 2 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación número: 25000-23-37- 000-2014-00721-01(22473) (IJ-SU) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 26 En consecuencia, no tienen asidero los argumentos planteados por la parte demandante, relativos al no pago de la contribución especial por contratos de obra pública, en tanto, no es un elemento determinante la suscripción del contrato de obra pública en los términos del Estatuto General de la Contratación Pública, para que se deba pagar la referida contribución, como ya quedó explicado por el Consejo de Estado y de las consideraciones de las resoluciones de aforo se concluye que en efecto se trata de contratos sujetos a la contribución especial en tanto se reúnen los requisitos exigidos por la norma.

De ello no hay duda tampoco para la Sala y no se analizará dicho asunto. Ahora bien, en relación con la retención de la contribución especial, es decir, con la calidad de agente retenedor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES, se trata de una obligación del contratante, en virtud del artículo 158-3 del Acuerdo 66 de 2017 “por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los tributos vigentes en el Municipio de Medellín” proferido por el Concejo Municipal de Medellín, el cual establece: “Actuarán como responsables de la retención, recaudo, declaración y pago de la contribución especial, las entidades de derecho público REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 27 del nivel municipal, aquellas en que el Municipio de Medellín tenga algún porcentaje de participación y en general, todas las entidades públicas adscritas o vinculadas al Municipio sin importar su naturaleza o régimen jurídico, que actúen como contratante, mandante o concedente en los hechos sobre los que recae la contribución.” De este modo, no se advierte que la decisión tomada por el ente territorial vaya en contra del ordenamiento jurídico, por lo que este argumento no tiene vocación de prosperidad.

Por lo anterior, como se anunció, no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos en atención a los argumentos analizados en el presente cargo. 4. Efectos de la sentencia de unificación En tercer lugar, se estudiarán los efectos de la sentencia de unificación, a fin de determinar si, en el presente caso, es viable jurídicamente fundamentar la decisión en ella, dado que las liquidaciones de aforo versan sobre periodos del año 2018, mientras que la Sentencia de Unificación radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) fue proferida el 25 de febrero de 2020.

En relación con este argumento se dirá que las sentencias de unificación son instrumentos que buscan eliminar cualquier posibilidad de incoherencia o de tratamiento distinto frente a casos iguales, es decir, un mecanismo de unificación interno, orientado a unificar las diferencias interpretativas que surjan. Así lo razonó el Consejo de Estado, explicando lo siguiente: “22.

Al respecto, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 dispone que serán tenidas como sentencias de unificación jurisprudencial aquellas decisiones que: i) hayan sido proferidas por el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; ii) fueron emitidas para decidir -de fondo- los recursos extraordinarios [referidos por el C.P.A.C.A.]; y iii) las formuladas en virtud del mecanismo eventual de revisión al que se refiere REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 28 el artículo 36A de la Ley 270 de 1996.

Esta Corporación ha señalado sobre el particular que: “Las sentencias de unificación son aquellas proferidas por el Consejo de Estado en los siguientes eventos: i) por importancia jurídica o trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia; ii) las que decidan los recursos extraordinarios y iii) las relativas al mecanismo de revisión eventual.

Igualmente, la Corte Constitucional las definió: ‘(…) las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de las que por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso- administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere’.

En consecuencia, es razonable la exigencia de que la contrariedad de la sentencia recurrida sea respecto de una sentencia de unificación, dado el alto grado de certeza que se deriva de éstas (…)3. 23. Adicionalmente, resulta fundamental tener de presente los elementos constitutivos y diferenciadores de toda sentencia de unificación jurisprudencial.

En efecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento ha manifestado que: (…) [U]no de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa.

Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial.

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado Tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, auto de 3 de diciembre de 2014, exp. 51195, C.P. Enrique Gil Botero.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 29 brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos. (…) [S]on tres fuentes distintas las que sirven de origen a estas sentencias.

En primer lugar, se alude a aquellas que se expidan o se hayan expedido “por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”. Antes de la entrada en vigencia del CPACA, por regla general, la labor de unificación era efectuada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a la que le correspondía: “resolver los asuntos que le remitían las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social” y “conocer los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación”.

(…) [E]n línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica.

Para asegurar su eficacia, el legislador dispuso de mecanismos de exigibilidad en los procesos administrativos, así como en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en este último caso a través del amparo del precedente vertical, como ocurre con el mecanismo de revisión eventual de las acciones populares y de grupo y el recurso extra-ordinario de unificación de jurisprudencia. En todo caso, con miras a eliminar cualquier posibilidad de incoherencia o de tratamiento distinto frente a casos iguales, se consagró un mecanismo de unificación interna, como lo es el previsto en el artículo 271, en el que le compete a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar las diferencias interpretativas que surjan entre las secciones, al tiempo que estas últimas cumplen el mismo rol en lo que atañe a las subsecciones4.”5 Por lo anterior, es un instrumento que orienta el ejercicio judicial, por lo que debe considerarse al tomarse por el juez una decisión sobre un 4 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-179 de abril de 2016, 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo (E) Sentencia del 21 de mayo de 2018.

Rad. No: 20001-33-33-004-2013-00367-01 Expediente: 60954 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 30 tema unificado. Dicho de otra manera, para que sea piso o fundamento de una providencia, basta con que sea aplicable a la materia en cuestión, no resulta ser un elemento de interés que lo debatido haya tenido ocurrencia con fecha previa a la providencia unificadora.

Ello por cuanto, precisamente puede surgir la unificación ante las diferentes posturas en el asunto, como ocurre en el presente caso, donde antes de la unificación se presentaban distintas posiciones sobre la materia, de modo que a la fecha en que se profiere esta providencia, resulta evidente que deba dársele aplicación a la regla unificadora. 5.

Limitación a la libertad de empresa En cuarto lugar, se analizará si los actos administrativos demandados limitan la libertad de empresa por ir en contra de la libre competencia, en términos del numeral 2 de artículo 2 de la Ley 1341 de 2009. Respecto a este punto se dirá que no tiene la potencia para que sean declarado nulos los actos administrativos demandados, como quiera que se está dando aplicación a la norma tributaria que rige la contribución especial sobre el contrato de obra pública, por lo que se cabalga en el supuesto normativo.

Ahora bien, si lo que se pretende es que sea retirado dicho tributo del ordenamiento jurídico por vulnerar la libertad de empresa, este medio de control no es el mecanismo para hacerlo. 6. Del concepto no vinculante Finalmente, en quinto lugar, se revisará si por citarse el Concepto 037007 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en las resoluciones que resolvieron el REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 31 recurso de reconsideración, dado que no es vinculante, ello conduce a la nulidad de los actos demandados.

Al respecto, se estima que el ente territorial, bien puede emplear conceptos emitidos por autoridades, sin que ellos tengan la calidad de vinculantes, a fin de estructurar sus decisiones, ni que implique o suponga la posibilidad de ser anulados tales actos, dada la ausencia de vinculatoriedad. Por lo tanto, no prospera tampoco este cargo.

Por las anteriores consideraciones, serán negadas las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así:    “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 32 Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que, aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado6, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.

En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un 6 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN RADICADO: 05001233300020230004400 33 lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 09 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai -Con aclaración de voto- VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Firmado por Samai