Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe -FOCA Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, tres de julio de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-004-2024-00064-00 DEMANDANTE: NELSON GILBERTO OSPINA BOTERO DEMANDADO: ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA – FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DEL CARIBE FOCA-SANITAS –EPS- REFERENCIA: IMPUGNACION EN ACCION DE TUTELA ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA Competencia: Corresponde a esta Corporación proferir sentencia de segunda instancia en la acción de tutela presentada por el señor Nelson Gilberto Ospina Botero, en contra de la ARL Positiva Compañía de Seguros SA – Fundación Oftalmológica del Caribe Foca, de conformidad con lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 artículo 37.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1. El señor Nelson Gilberto Ospina Botero actuando en nombre propio, en ejercicio de acción de tutela solicita lo siguiente:
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud por conexidad con el derecho fundamental a la vida en consecuencia, al igual que el derecho al debido proceso y derecho al trabajo.
SEGUNDO: Exigir a Foca el estudio y análisis de mis historias al igual que al profesional Dr. Melvin Gutiérrez quien me atendió y realizo mis historias clínicas antes del accidente laboral y que posterior a este hecho, se generó orden a su nombre sin recibir la atención del, sino de otra profesional con nombre Shirley Gaona, acto que carece ética profesional, historias en las que se puede ver la secuencia de mis atenciones y diagnósticos anteriores. para poder evaluar lo dicho y así evitar perjuicios irremediables como en el caso comentado anteriormente donde por negligencia de sus profesionales me diagnostican luego del accidente laboral con enfermedades comunes, para evitar y eximir de responsabilidades a la ARL Positiva.
TERCERO: Exigir a Positiva la ampliación y reconocimiento de los diagnósticos y afectaciones contenidas en las historias clínicas después del accidente laboral. CUARTA: Ordenar a la ARL Positiva y/o quien corresponda, que suministre el tratamiento integral para todo lo relacionado con mi recuperación y afectación visual derivada del accidente laboral, procedimiento, 1 Fl.6-7 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA medicamento, citas, traslado, hospedajes y alimentación con acompañante (exigidos por los prestadores de salud) etc. Al igual que los hago responsables de cualquier complicación visual que se desprenda de la negativa de cumplir con sus obligaciones como administradora de riegos laborales a la cual estoy adscrito ya que en estos momentos he tenido un aumento de mis síntomas y realizo este documento con gran preocupación de mi situación. 1.2.
Hechos2. Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: Sostiene que el 17 de febrero de 2023 ingresó a Foca Riohacha, por una contusión del ojo derecho no por ninguna enfermedad degenerativa ni de origen común como consta en el la historia clínica que aporta, alude que fue valorado por oftalmología en ambos ojos y el resultado fue “en el ojo derecho: CIE-10 H332 desprendimiento seroso de la retina OD y en el ojo izquierdo: Vasos relación arteria vena Mácula con brillo focal de apariencia sana periferia sin lesión”.
Sostiene que fue valorado por el especialista en retinologia el 8 de marzo de 2023 por intermedio del doctor Melvin Gutiérrez obteniendo como resultado, “en el ojo derecho: CIE-10 H333 desgarro de la retina sin desprendimiento y en el izquierdo: Vítreo transparente, retina aplicada, relación vascular dentro de límites normales, polo posterior sin alteraciones.
Se revisó periferia con oftalmoscopia indirecta e identacion y no se encontraron lesiones predisponentes al desprendimiento de retina.”, indicando que el doctor decide de forma urgente como plan de manejo realizar una Fotocoagulación retinal por láser para evitar complicaciones posteriores y ordena control posterior para observar la evolución de procedimiento.
Manifiesta que el 26 de abril de 2023 asistió a consulta de control ordenada por el mencionado especialista, pero que es atendido por la Dra. Ana Escudero, obteniendo como diagnostico “Ojo derecho, Vítreo transparente, retina aplicada, relación vascular dentro de límites normales, polo posterior sin alteraciones. Se revisa periferia con lente 90 con huella de laser en hora 6 sin (desprendimiento de retina) y el ojo izquierdo Vítreo transparente, retina aplicada, relación vascular dentro de límites normales, polo posterior sin alteraciones.
Se revisa periferia con oftalmoscopia indirecta e identacion, no se encuentran lesiones predisponentes al desprendimiento de retina”, por lo que indica que como se extrae de la historia clínica se encuentra bien y los síntomas por los que asistió a las consultas desaparecieron. Pone de presente que el 8 de junio de 2023 sufrió un accidente laboral reportado a la ARL POSITIVA teniendo afectación en ambos ojos, agrega que a menos de 2 meses del último control es remitido a valoración por retinologia con el Doctor Melvin Gutiérrez, sin embargo, señala que es atendido por la Dra. Shirley Gaona, profesional diferente al registrado en la autorización u orden medica sin ninguna notificación ni explicación, y que el diagnostico emitido fue “ojo derecho: agujero retiniano y ojo izquierdo: degeneración lattic”. 2 Fl.1-5 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA Sostiene que al observar ese diagnóstico realizó contacto con las directivas de la entidad y solicitó revisar su historia, agrega que con la intervención de la parte administrativa de FOCA se pudo corregir el motivo de la consulta de control a accidente laboral pero los diagnósticos cambiaron donde seguía apareciendo el Dr. Melvin Gutiérrez como el profesional que le realizó la atención alegando que no es ético si recibió la atención de otro profesional.
Aduce que los diagnósticos obtenidos son sobre enfermedades degenerativas y de origen común, los cuales debían tener una trazabilidad con las historia clínicas anteriores sin que se dejara consignando nada al respecto, pone de presente que fueron interpretados por POSITIVA como enfermedades comunes que no fueron ocasionados en el accidente laboral, manifestando inconformidad porque a su juicio no hay ninguna secuencia con las enfermedades indicadas por la ARL y los diagnósticos en las historias clínicas que superan los 4 meses.
Expone que ante su insistencia y quejas lo remiten para ser revalorado por el doctor Santiago Morales, obteniendo como diagnósticos, ojo derecho: desgarro retina, ojo derecho postraumático indicando que antes era agujero retiniano, y o el ojo izquierdo: degeneración periférica de la retina, la cual antes era degeneración lattice, alegando que el mismo antes del accidente nunca había presentado diagnósticos negativos ni padecía las molestias en su visión que presenta en la actualidad.
Señala que el plan de manejo dado por el doctor Morales es Fotocoagulación de ambos ojos, pero alega que por lo desacertado de los diagnósticos anteriores la accionada se niega a autorizar los procedimientos alegando que no son su responsabilidad, por lo que se ve obligado a instaurar tutela en su contra para exigir el procedimiento necesario para el avance de su recuperación. Indica que el 25 de septiembre de 2023 se le realiza el aludido procedimiento en ambos ojos señalando, que cuando asistió a cita médica con el profesional mencionado le comentó su insatisfacción con el diagnóstico del ojo izquierdo, que además le informa de sus síntomas y su estado relacionado con la forma como ve ( puntos negros flotantes en ambos ojos (miodesopsias), en el ojo derecho - nube constante en campo visual que genera bastante molestia cuando realiza su trabajo (-Oficina de Sistema de la empresa-), señala que en la noche su capacidad visual disminuye notablemente y que sumado a los síntomas anteriores, la aparición de destellos luminosos en ambos ojos, y que luego de investigar es denominado fotopsias, alude que era necesario que dichos síntomas debían incluirse en la historia médica, y que por el contrario, que se le indica que no se preocupe que con el tiempo el cerebro se acostumbra a estos síntomas, manifestando inconformidad al respecto, porque a su parecer no es la respuesta acertada y que eso es la importancia de la buena documentación y elaboración de las historias clínicas, pues esto puede causar un daño permanente, y que por encontrarse en controversia con la administradora de riesgos laborales Positiva, su historia clínica debe ser específica y detallada además de estar enfocada a su padecimiento derivado de un accidente laboral.
Manifiesta que solicita cambio de profesional por evidenciar por parte del Dr. Santiago Morales y de Foca inclinación a la entidad Administradora de Riesgos Laborales Positiva. Señala que al tener control el día 20 de diciembre de 2023 en la Unidad Laser del Atlántico, se le ordena tomografía óptica coherente de ambos ojos a lo que positiva responde negativamente no autorizando el servicio.
Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA Añade que ha solicitado a Positiva ARL, la ampliación de los diagnósticos derivados del accidente laboral y escale su situación a la Junta Regional de Calificación, pues sólo reconoce contusión ojo derecho, sin tener en cuenta lo que lo produjo y los síntomas derivados del mismo, por lo que alega que las intenciones de la accionada es hacer pasar el accidente laboral como una enfermedad común. Concluye que instaura la presente acción para que sea autorizada una recuperación integral, referente a su accidente ya que debe estar en continuo control por sus afectaciones y recomendaciones médicas, y debe realizarse constantes exámenes y procedimientos que los especialistas en su momento requieran para evitar complicaciones mayores, señalando a manera de ejemplo le fue negada por parte de positiva la realización de exámenes necesarios para ver el estado actual de su afectación. Finalmente se pone de presente que el accionante allegó escrito3 luego de admitida ala acción, realizando un recuento de lo sucedido en el accidente laboral y señalando que la ARL POSITIVA al ser la organizadora y ejecutora del ejercicio realizado, resulta ser la directa responsable del accidente que sufrió, pues debía suministrar los elementos y el personal idóneos para el ejercicio y no lo hizo.
Asimismo indica que se encuentra pendiente la calificación del hecho por parte de la junta regional de calificación, y que en la actualidad ARL no le está prestando la atención médica para atender las consecuencias del accidente de trabajo, lo cual pone en grave riesgo su salud y su vida, por lo que reitera la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se le preste los servicios médicos que requiere con urgencia y que no dan espera a que se emita el concepto de la junta regional de calificación. 1.3.
Sentencia impugnada.4 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 28 de mayo de 2024, resolvió lo siguiente: “Primero: Amparar el derecho fundamental a la Salud del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, identificado con cédula de ciudadanía No. (….), por las razones expuestas en esta sentencia. (El Tribunal omite en el paréntesis número de identificación por razones de habeas data).
Segundo: Ordenar a la EPS Sanitas para que en el marco de sus competencias y en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, adelanten las actuaciones a su cargo para que de manera expedita se autorice a favor del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, una valoración integral de las patologías oculares que sufre.
Con el fin de actualizar los tratamientos médicos que correspondan, sin distinción sobre el origen de estas. Es decir, bien sean de origen laboral o común. Tercero: Exhortar a las accionadas Administradora de Riesgos Laborales Positiva S.A., Fundación Oftalmológica del Caribe y EPS Sanitas a que le 3 Fl 167-168 4 Fl. 378-393 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA aseguren y brinden una atención integral a Nelson Gilberto Ospina Botero relacionada con sus patologías oculares, que comprenda todos los procedimientos, citas, valoraciones, medicamentos y demás disposiciones médicas que se emitan a favor del accionante.
Producto del tratamiento y procedimientos médicos que se le indiquen, en procura de que efectivamente mejoren sus condiciones de salud y calidad de vida. Cuarto: Se librará oficio a la oficina de personal o recursos de EPS Sanitas, para que reporte los teléfonos fijos y celulares, dirección física y dirección electrónica del representante legal de esta entidad.
Así como los de(los) empleado(s) encargado(s) de dar cumplimiento a las órdenes dadas dentro del presente fallo. Para efectos de poderlos contactar con ocasión del seguimiento que corresponde hacer del cumplimiento oportuno de este. Adviértasele acerca de las sanciones a que se expondrían de no acatar esta orden, previstas en el art. 44 CGP.
Quinto: Negar las demás pretensiones de la acción, en virtud de las razones expuestas en las consideraciones de este fallo. Sexto: Por Secretaría comuníquese la presente decisión a las partes, repórtese inmediatamente si contra la sentencia se formula impugnación y de no ser impugnada, remítase en su oportunidad el expediente a la Corte Constitucional conforme al inciso 2 del artículo 31 decreto 2591 de 1991.
De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema TYBA y en los registros internos del Juzgado. Señala que la Corte Constitucional ha indicado el carácter de derecho fundamental de la salud, lo que comporta que el Estado está en la obligación de adoptar todas aquellas medidas necesarias para brindar a las personas un servicio de salud de manera efectiva e integral, de manera que, de encontrarse amenazado tal derecho, puede ser protegido por la acción de tutela.
Expone que, con las pruebas allegadas con el escrito de tutela y los informes rendidos por las entidades accionadas, quedó demostrado que, el señor Nelson Gilberto Ospina Botero sufrió un accidente laboral que le dejó unas afectaciones en su salud. Específicamente en su vista, así como quedó probado que la Administradora de Riesgos Laborales Positiva S.A. negó la continuación e integralidad de prestación de servicios médicos al accionante.
Indicando que, las patologías calificadas de origen común no están previstas en su cobertura. Y supeditando la prestación de los servicios requeridos al dictamen y pérdida de capacidad laboral que se encuentra en la Junta Regional de Calificación de Invalides de Bogotá. Expone que no se observa vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno del actor, sobre todo porque la EPS Sanitas demostró que los servicios médicos que requeridos por el accionante en virtud de sus patologías hasta ahora calificadas como de origen común. Alude que la calificación del origen de las patologías que padece el actor, escapa a la competencia del Juez Constitucional, en tanto se observa que se ha seguido el trámite correspondiente, por lo Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA que indica que, si el actor tiene reparos frente a la calificación definitiva del origen de sus patologías, deberá presentar una controversia judicial de carácter ordinaria. Aduce que el escenario de la tutela resulta más idóneo para garantizar los derechos fundamentales, como la salud, dignidad humana y debido proceso, los cuales, indica están siendo protegidos por el comportamiento institucional de las accionadas.
Concluye que es evidente que el actor no ha podido obtener un diagnóstico definitivo sobre sus enfermedades, que le permita comprender lo que sufre, por lo que se debe garantizar un diagnóstico integral de sus patologías, con el fin de asegurar su derecho fundamental a la Salud, por lo que ordena una nueva valoración completa, de su estado de salud ocular, con el fin de obtener diagnósticos actualizados al respecto.
Y así mismo, direccionar los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar su estado de salud en condiciones óptimas. 1.4. Impugnación. 1.4.1 ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.5 Positiva Compañía de Seguros S.A. impugna la decisión de primera instancia y solicita que se revoque con fundamento en los siguientes argumentos: Expone que impugna el tratamiento integral pese a que es dirigido a patologías de origen laboral, por cuanto el reconocimiento de prestaciones asistenciales se encuentra supeditado a la evolución medica de cada paciente y al origen de las patologías, la cual es evaluada por el profesional de la salud así como también debe contar con aval del área de autorizaciones y medicina laboral, designados por esa Administradora en procura del cuidado de los recursos del Sistema General de Riesgos Laborales; en consecuencia, teniendo en cuenta que la situación clínica de cada paciente es variante, constituiría un error técnico y jurídico la emisión de providencia judicial que ordene a esta ARL el reconocimiento prestacional en tracto sucesivo.
Sostiene que esa ARL sólo responde por los diagnósticos calificados de origen laboral que con justificación medica requieran servicios asistenciales, por lo tanto, la cobertura se debe limitar, toda vez que los diagnósticos de origen común se encuentran a cargo de la EPS, que para el presente caso le corresponde a EPS SANITAS. Aduce que frente al tratamiento integral solicitado se aclara que no es el Juez Constitucional quien expide las ordenes de tratamientos, sino el médico que trata a su paciente, que es quien conoce las necesidades médicas de ellos, por lo que alega que no puede el Juez Constitucional expedir una orden en blanco de tratamiento integral, como patente al usuario, para solicitar lo que le ocurra o crea que necesita, cuando no es el paciente el indicado para ello, sino el médico tratante.
Alude que en este caso se trata de un fallo abierto para prestaciones asistenciales que ordena tanto a la EPS como a la ARL garantizar el tratamiento integral, por lo que, esta entidad brinda al usuario el plan médico necesario para el manejo de las patologías de origen laboral registrando para ello los siguientes servicios vigentes. 5 Fl. 406-413 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA “Tuvo consulta de control o seguimiento por medicina especializada-retinologia bajo autorización No.41544117 con el proveedor CLÍNICA OFTALMOLÓGICA UNIDAD LÁSER DEL ATLÁNTICO SA - BARRANQUILLA, el 22 de mayo de 2024 en donde fueron ordenados os siguientes servicios: Autorización No. 41676799, por concepto de, reparación de lesión retinal por fotocoagulación (laser) vía externa, sesión número 2 a cargo del proveedor CLÍNICA OFTALMOLÓGICA UNIDAD LÁSER DEL ATLÁNTICO SA – BARRANQUILLA.
Programado para el 7 de junio según confirma en llamada. Autorización No. 41677006, por concepto de, consulta de control o seguimiento por medicina especializada-retinologia, para valoración luego del procedimiento a cargo del proveedor CLÍNICA OFTALMOLÓGICA UNIDAD LÁSER DEL ATLÁNTICO SA-BARRANQUILLA. Tuvo consulta de primera vez por especialista en medicina del trabajo o seguridad y salud en el trabajo autorizado bajo No. 41550856 con el proveedor MEDIC SAS - RIOHACHA, en acercamiento con asegurado confirma asistencia el martes 28 de mayo de 2024; encontrándonos a espera de remisión de la historia clínica, para gestión de servicios derivados.
En cuanto a medicamentos contaba con las siguientes autorizaciones las cuales ya fueron entregadas por el proveedor DROPOPULAR SA BOTICA JUNIN – MEDELLÍN según confirma con comunicación telefónica: Autorización No. 41570427, por concepto de, flumetol nf ofteno-1 mg-frasco 5 ml-suspensión. Autorización No. 41570426, por concepto de, Zebesten®-0.9 Mg-frasco 5 Ml- solución Oftálmica, Autorización No. 41570425, por concepto de Humylub Ofteno - Libre De Conservadores-1.8 Mg+1 Mg-unidad-solución Oftálmica.” Señala que el asegurado también cuenta con los diagnósticos calificados de origen común debidamente notificado a todas las partes interesadas, por lo que alega que le corresponde a la EPS garantizar las prestaciones asistenciales que de esos servicios se deriven, por cuanto esa entidad realizó un análisis médico técnico para determinar el origen en primera oportunidad.
Señala que la determinación de origen se notificó de manera efectiva a todas las partes interesadas y en consecuencia el usuario presentó controversia el día 11/07/2023 ante la Junta Regional de Bogotá, con pago de honorarios el 18-jul-2023 y remisión de expediente a través del radicado de SAL-2023 01 005 320612 el 24/07/2023. Concluye que actualmente se encuentra en espera del pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá para definir el origen de los diagnósticos.
Por lo cual a través del radicado de salida No. 2024 01 005 224388 solicitó información del caso de acuerdo con el tiempo transcurrido. Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA 1.4.2.
EPS SANITAS6 La EPS SANITAS impugna la decisión de primera instancia y solicita se revoque lo concerniente al suministro del tratamiento integral ordenado para la EPS SANITAS SAS como el suministro de servicios médicos que resulten de origen laboral, de acuerdo con los siguientes argumentos: Señala que ha realizado las gestiones necesarias para brindar todos y cada uno de los servicios médicos requeridos por el señor Nelson Gilberto Ospina Botero de acuerdo a las coberturas del plan de beneficios en salud, y brinda los servicios no cubiertos Plan de Beneficios en Salud que han sido ordenados y autorizados por el médico tratante o junta médica por medio de la plataforma web, de acuerdo con la documental que se aportó con la contestación de la acción de tutela.
Resalta que jamás ha tenido intención alguna de incumplir con las obligaciones impuestas por la Ley y mucho menos han adelantado actuaciones que coloquen en riesgo los derechos fundamentales del afiliado, agrega que no se puede pasar por encima de la autonomía médica ni del médico tratante, toda vez que son ellos quienes conocen los tratamientos y evolución de los pacientes y de igual manera cuentan con el conocimiento técnico-científico para prescribir lo pertinente.
Alude en relación con el suministro de tratamiento integral, que no se puede presumir que, en el futuro EPS Sanitas S.A.S., vulnerará o amenazará los derechos fundamentales del usuario, ya que la pretensión elevada es referente a hechos que no han ocurrido y se ignora si ocurrirán, razón por la cual, solicita la negación de dicha pretensión, pues esa entidad no ha negado ningún servicio ordenado, y por el contrario los ha autorizado de acuerdo con la prescripción médica.
Solicita que en caso de que resulte el fallo favorable a la parte accionante, en atención a la insuficiencia del Presupuesto Máximo asignado a EPS Sanitas S.A.S., se mantenga la autorización de RECOBRO a ADRES que, con cargo a los recursos del sistema de salud, efectúe el pago correspondiente al servicio y/o tecnología No PBS que con ocasión de este fallo deba suministrarse, también solicita que no se tutelen derechos fundamentales sobre procedimientos o medicamentos futuros, es decir sobre aquellos servicios imaginarios, no ordenados actualmente por médicos de la red de prestadores de la EPS SANITAS S.A.S., como quiera que no existe negativa respecto de los mismos, y al no existir orden médica, la orden de tratamiento integral se hace improcedente. 1.5.
Control de Legalidad. En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal ADICIONA el numeral segundo del fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6 FL. 417-429 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA 2.1. Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto, corresponde a la sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar, el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual se debe verificar: i) La procedencia de la presente acción, y en caso afirmativo. ii) Determinar si la ARL POSITIVA, o la EPS Sanitas o la IPS FOCA vulneran o han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, a la vida, debido proceso y derecho al trabajo del actor al no tener en cuenta todas las historias clínicas y padecimientos en el dictamen para determinación del origen de la enfermedad que padece. iii) Si en el presente caso se debe ordenar tratamiento integral para el manejo los padecimientos causados por el accidente laboral al accionante. 2.2 Del marco conceptual y jurisprudencial El artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, se trata de un servicio público que se presta bajo la dirección, la coordinación y el control del Estado.
Por otro lado, es una garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible en cabeza de los ciudadanos. Así, en su primera acepción, el servicio público de la seguridad social debe regirse por los principios de eficiencia, solidaridad, integralidad y universalidad y es una manifestación inherente a las finalidades sociales del Estado, consagradas en el artículo 2º de la Constitución, “en cuanto apunta a la garantía efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en el ordenamiento superior, dentro de un marco normativo fundado en el respeto de la dignidad humana”.
En cuanto a su segunda acepción, la seguridad social, como derecho, se encuentra vinculada con la garantía de protección frente a determinadas contingencias que pueden afectar la vida de las personas. Es por ello por lo que su realización se enfoca en la satisfacción de derechos fundamentales como el mínimo vital, lo que le otorga el carácter de derecho irrenunciable.
En este orden de ideas, y a partir de los principios consagrados en la Carta Política, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual reguló las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el sistema y los requisitos establecidos para acceder a los derechos prestacionales. Precisamente, el preámbulo de la ley indica que el sistema de seguridad social fue instituido para garantizar la “cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 2.2.3.
Marco normativo y jurisprudencial de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social integral y vida en condiciones dignas. El artículo 11 de la Constitución Política, expresa que “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” Por su parte el artículo 48 de la Constitución Política, consagra el derecho a la seguridad social, al Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA establecer que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.” El derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, señala que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.” A su vez, la Ley 1751 del 2015, en su artículo 2, define que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” A su turno, la Honorable Corte Constitucional ha dicho que el derecho a la salud es fundamental, y lo define como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en la operatividad mental, el cual debe restablecerse cuando se presente una perturbación, por lo cual, dicho derecho se debe garantizar en condiciones de dignidad dado que su materialización resulta indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales. 2.2.4 Subreglas jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para el paciente y su acompañante.
Ha conceptuado la Corte Constitucional que el transporte intermunicipal, es decir, entre un municipio y otro, se encuentra incluido en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC. Asimismo, ha establecido una serie de subreglas que imponen a la entidad prestadora del servicio de salud la obligación de costear los gastos de transporte de pacientes aun cuando no cumplan los requisitos de la resolución citada: (i) El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente;
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. En ese contexto, la alimentación y alojamiento del paciente en otra ciudad diferente a la de su Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA residencia en virtud de una orden médica en principio no corresponde sufragarla a la EPS, sin embargo, la Corte Constitucional en aras de no imponer trabas insubsanables para la asistencia de los servicios en salud de algunos pacientes, ha abierto la posibilidad de aplicar las anteriores sub reglas del transporte a los casos de alimentación del paciente.
Ahora, frente al caso específico del alojamiento, se deberá comprobar que la atención médica requerida demora más de un día para poder ser exigible ante la EPS. Finalmente, en relación a los rubros de transporte, alimentación y alojamiento para un tercero acompañante de un paciente remitido a un municipio diferente al de su residencia mediante orden médica, podrán ser costeados por la EPS en los siguientes supuestos: (i) se constate que el usuario es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento;
(ii) requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado. 2.2.5 El principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el principio de integralidad en materia de prestación de servicios de salud aborda dos esferas, “la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas”.
En relación con esa segunda esfera, la Corte ha expresado que la misma implica la adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a ofrecer un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas. En ese orden de ideas, existen insumos, procedimientos o servicios que pueden asegurar la materialización del derecho a la salud en sus diferentes facetas.
En primer lugar, hay instrumentos que desarrollan el núcleo ambiental y social de la salud, permitiendo, por ejemplo, que la composición del agua, del aire o de los alimentos no atente contra la sanidad y salubridad humana. En segundo lugar, se encuentran las tecnologías en salud para la prevención, paliación, la atención de la enfermedad en todas sus fases y la rehabilitación de las secuelas que afectan al individuo.
Y, en último lugar, podríamos identificar a las prestaciones complementarias en salud, las cuales, si bien no garantizan prima facie la prevención, el cuidado, el tratamiento o la curación de una enfermedad, por contragolpe aseguran la consecución de tales fines, pues forman parte de un servicio integral que permite el acceso efectivo a distintas tecnologías en salud.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, por regla general, los servicios que deban ser otorgados al paciente de manera integral, son aquellos que el profesional en salud considere pertinentes para atender el padecimiento, siendo la acción de tutela procedente para Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA ordenar el mismo, esto por cuanto con el tratamiento integral se logra garantizar la atención eficiente, adecuada y oportuna de las patologías. No obstante, lo anterior, la Corte Constitucional ha identificado que pueden existir eventos en los cuales no se logra evidenciar con claridad que el tratamiento solicitado por el paciente relacionado con la atención integral, provenga de una orden médica, por lo que el juez constitucional al deprecar la protección al derecho fundamental, debe tener en cuenta unos presupuestos que le permitan emitir la orden con claridad meridiana.
Estos presupuestos son: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable” 2.3.1. Elementos probatorios.
Parte Accionante - Fotografía sin Descripción (Fl. 22). - Comunicación de Positiva S.A a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (Fl. 23-24). - Respuesta de Positiva S.A ha radicado de entrada ENT202301002233427 de la Fecha: 30/09/2023 determinación pérdida de capacidad laboral asegurando al demandante (Fl. 25-26). - Información de Positiva S.A. sobre remisión de caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. (Fl. 27-28). - Solicitud del señor Nelson Gilberto Ospina Botero a FOCA con fecha de 03 de octubre de 2023 por medio de la cual pide sea analizado su caso (Fls. 29-31). - Fallo de acción de tutela en segunda instancia del Juzgado Primero Penal Riohacha.
(Fl. 32-53). - Formulario de dictamen emitido por positiva S.A. para determinación de origen del accidente, de la enfermedad y la muerte (Fl.54-58). - Correo de respuesta por parte de Positiva S.A. a ampliación de diagnóstico paciente Nelson Botero (Fl.59-61). - Correo de respuesta por parte de FOCA a solicitud revisión de caso accidente laboral de Nelson Ospina (Fl. 62-63). - Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por FOCA (Fl.64-68).
Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA - Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por Unidad Láser del Atlántico (Fl.69). - Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por FOCA (Fl.70-73). - Orden médica al señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por Unidad Láser del Atlántico (Fl.74- 76). - Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos por parte de Positiva S.A. (Fl.77). - Historia clínica del señor Nelson Gilberto Ospina Botero.
(Fl.99-106). - Formato de informe para accidente de trabajo del empleador o contratante. (Fl.119). - Formulario de dictamen para determinación de origen del accidente, de la enfermedad y la muerte. (Fl.120-124). - Notificación de dictamen de origen al señor Nelson Gilberto Ospina Botero. (Fl.125-126). - Solicitud de inconformidad con dictamen 2563594 por parte del señor Nelson Gilberto Ospina Botero.
(Fl. 127-129). - Solicitud de calificación de caso por desacuerde de una de las partes dirigida a la JRCI de Bogotá. (Fl. 130-131). - Adición de diagnóstico H439 trastorno del cuerpo vítreo, no especificado dirigido a la JRCI de Bogotá. (Fl. 132-135). - Certificación del ADRES del señor Nelson Gilberto Ospina Botero. (Fl.136-137). 2.4.
Caso Concreto. El señor Nelson Gilberto Ospina Botero instaura la presente acción constitucional en procura de que se le amparen sus derechos fundamentales a la salud, vida, debido proceso y al trabajo, que considera vulnerados en síntesis, porque a su juicio no hay uniformidad en los criterios médicos emitidos antes y después del accidente laboral que sufrió en el mes de junio de 2023 mientras se encontraba en un entrenamiento programado con la brigada contra incendios donde resultó afectado en los ojos, donde ya presentaba alteraciones, señalando que impide la denominación correcta de la enfermedad en el sentido de determinarse si es de origen común o profesional que le aqueja el de origen laboral o común. Por lo anterior solicita se ordene a la ARL Positiva la ampliación y reconocimiento de los diagnósticos y afectaciones contenidas en las historias clínicas después del accidente laboral, y se ordene a quien corresponda, que suministre el tratamiento integral para todo lo relacionado con su recuperación y afectación visual derivada del accidente laboral.
El A quo ampara el derecho fundamental de la salud y ordena a la EPS SANITAS que adelante las actuaciones a su cargo para que de manera expedita se autorice a favor del señor Nelson Gilberto Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA Ospina Botero, una valoración integral de las patologías oculares que sufre con el fin de actualizar los tratamientos médicos que correspondan, sin distinción sobre el origen de estas.
Asimismo, exhortó a la Administradora de Riesgos Laborales Positiva S.A. a la Fundación Oftalmológica del Caribe y a la EPS SANITAS que, en adelante, aseguren y brinde una atención integral a Nelson Gilberto Ospina Botero relacionada con sus patologías oculares, y negó las demás pretensiones de la acción. La entidad accionada ARL POSITIVA inconforme con lo decido, impugna la decisión de primera instancia y solicita que se revoque, manifestando inconformidad con la orden de tratamiento integral, pues a su juicio no se puede dejar abierta de manera general.
Por su parte la EPS SANITAS también impugna el fallo de primera instancia, manifestando inconformismo sobre la orden de tratamiento integral, pues considera que ha realizado las gestiones necesarias para brindar todos y cada uno de los servicios médicos requeridos por el señor Nelson Gilberto Ospina Botero de acuerdo a las coberturas del Plan de Beneficios en Salud y brinda los servicios no cubiertos por el PBS que han sido ordenados y autorizados por el médico tratante o junta médica por medio de la plataforma web.
La Sala confirma la sentencia de primera instancia, por las razones que se pasan a exponer a continuación: Al realizar el estudio de procedencia encuentra la Sala que se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, pues el señor Nelson Gilberto Ospina Botero, incoa en nombre propio la presente acción de tutela, acorde con el artículo 86 de la Carta Política que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
También se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A, la EPS SANITAS y la Fundación Oftalmológica del Caribe FOCA resultan demandables en la presente causa, pues, se trata de las entidades que operan el servicio de salud oftalmológica subyacente en el caso del señor Ospina Botero, según los esquemas de prestación para la atención de los derechos fundamentales de seguridad social del accionante, conforme lo previsto en los artículos 46 y 48 de la Constitución Política y la ley 100 de 1993, que desarrollo dichos mandatos constitucionales.
En cuanto al requisito de inmediatez, se encuentra satisfecho, como quiera que la vulneración que se reclama en este caso, es con ocasión a la falta de determinación del origen de la patología que padece el accionante, cuya definición se encuentra pendiente de resolver apelación ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Ahora, en relación con el requisito de subsidiariedad se precisa que pese a que ley estatutaria de salud y la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, han determinado como política pública que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud, es la manera más efectiva de proteger el derecho de salud de las personas, razón por la cual en principio esta acción de tutela sería improcedente, en virtud de lo dispuesto en el decreto legislativo 2591 de 1991, art. 6 numeral 1º.
Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA Sin embargo, en sentencia la sentencia SU-508 de 2020 la Corte determinó que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud presenta deficiencias normativas y estructurales que, mientras no se solventen, impiden considerarlo como eficaz para la efectiva protección del derecho a la salud, aunado a ello, expresó que “aún en el evento en que tales dificultades se superen, dicho medio de defensa no desplaza por completo a la acción de tutela, pues en cada caso particular deberá evaluarse: “a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores.”[32] En este sentido, si bien en principio existe este mecanismo judicial de protección de los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, esta Corte ha establecido bajo determinadas consideraciones que este mecanismo no resulta eficaz para la protección de los derechos de los usuarios del servicio de salud.“ Bajo ese marco se tiene, que no existe otro mecanismo idóneo y eficaz donde el accionante pueda solicitar el amparo de su derecho fundamental a la salud, por lo que resulta procedente la presente acción. Ahora aterrizando al fondo del asunto, considera el Tribunal que se debe adicionar el numeral segundo de la decisión de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: -De la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, trabajo y debido proceso El accionante pretende que por este medio se le exija a Foca el estudio y análisis de sus historias clínicas anteriores al accidente laboral ocurrido el 23 de junio de 2023 en la Gobernación de La Guajira, pero emitida por el mismo profesional, asimismo solicita que se le exija a Positiva la ampliación y reconocimiento de los diagnósticos y afectaciones contenidas en las historias clínicas después del accidente laboral, y que se le suministre el tratamiento integral para todo lo relacionado con su recuperación y afectación visual derivada del mencionado accidente.
En el caso de la referencia está acreditado lo siguiente: i) Positiva compañía de seguros el día 31 de octubre del 2023 determinó pérdida de capacidad laboral del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, donde indicó que por medio de estudios resultó con desgarre de la retina sin desprendimiento en ambos ojos, T659 profesional efecto toxico de otras sustancias y las no especificadas, S051 profesional contusión del globo ocular y del tejido orbitario contusión ocular en ojo derecho y los diagnósticos de origen no derivado del accidente laboral, H358 común otros trastornos especificados de la retina, agujero retiniano atrófico en ojo derecho, H335 común otros desprendimiento de la retina, desgarro de retina tratado con láser en ojo derecho.7. ii) Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina de fecha 17 de junio 2023 emitida por el Doctor Melvin Gutiérrez adscrito a FOCA, donde se indica que es un paciente con antecedente de laser por desgarro retiniano ODFotopsias en OD persistentes.8 7 Fl.25-26 8 Fl. 64-68 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA iii) Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por el médico oftalmólogo retina y vitreo Carlos Abdala Caballero adscrito a la Unidad Láser del Atlántico, donde el motivo de consulta fue por retina y refiere que tuvo accidente laboral con extintor y el examen oftalmología i, señala que la córnea de ambos ojos: clara, cámara anterior, ambos ojos: formada, cristalino, en ambos ojos: opacidad de cristalino, retina y coroides, en ambos ojos: OD copa discos 0.2 huellas de laser en M de las vi M de las IV en M de las III en M de las X excavación 0.2 DPV en ambos ojos, más en el ojo derecho.9 iv) Historia clínica de fecha 17/02/2023 del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por la Doctora Ana Escudero adscrita a FOCA, donde el diagnóstico es CIE-10 H332 DESPRENDIMIENTO SEROSO DE LA RETINA OD Médico: AEB principal, CIE-10 H521 MIOPIA AO Médico: ASC principal CIE-10 H522 ASTIGMATISMO AO Médico: ASC principal cie-10 h524 presbicia ao médico: asc principal, cie-10 h333 desgarro de la retina sin desprendimiento od médico: mgc principal.10 v) Orden médica de tomografía óptica coherente (OCT) bilateral segmento para ambos ojos al señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por Unidad Láser del Atlántico para el día 20/12/2023.11 vi) Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos por parte de Positiva S.A. donde le niegan: 1. consulta de control o seguimiento por medicina 9 Fl. 69 10 Fl. 70-73 11 Fl. 74-76 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA ACLARACION DE VOTO RADICADO: 44-001-23-40-000-2023-00076-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PILAR DE JESÚS PUSHAINA PALACIOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. ASUNTO: Régimen de cesantías de los docentes responsabilidad de respuesta de las secretaría de educación territoriales.
En ejercicio del derecho constitucional de libertad de expresión y del fuero jurisdiccional que me asiste como integrante del Tribunal, de forma respetuosa por la decisión de la mayoría, aclaro el voto porque comparto la decisión del caso de la referencia, pero, debo aclarar en relación con la configuración del acto ficto. Considero que en estos casos se trata de actos administrativos complejos porque en su procedimiento según la ley, deben intervenir varias entidades públicas de diferentes órdenes administrativos (nacional, territorial), donde cada autoridad interviniente desarrolla atribuciones legales distintas.
La autoridades territoriales deben verificar si procede o no el reconocimiento del derecho laboral y liquidar según el régimen jurídico aplicable en cada caso y las entidades nacionales tienen funciones de revisión, aprobación y pago del derecho reclamado, si fuere el caso. En efecto, de acuerdo con lo previsto en la ley 91 de 1989, en sus artículos 4, 5.1, y 9º, señala que es la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, el sujeto de derecho competente para hacer efectivas las prestaciones sociales de los docentes que se pagan por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, función que debe ser delegada regionalmente, por disposición del legislador, conforme con lo establecido por las leyes 91 de 1989, artículo 9, 962 de 2005, en su artículo 56 y reglamentado por el decreto 2831 de 2005, el que en su artículo 3 establece.
“De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces”.
Por lo expuesto, la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira, no es conforme con lo ordenado por legislador como de competencia de las secretarías de educación territoriales, pues, el Fondo no tiene competencia para reconocer, ni Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA especializada-retinologia, 2. Tomografía óptica de segmento posterior.12 vii) Historia clínica del señor Nelson Gilberto Botero Ospina emitida por LA Unidad Láser de fecha 26/04/2024 realizada por el médico oftalmólogo retina y vitreo Carlos Abdala Caballero donde examen oftalmología indica que: cornea en ambos ojos: transparente, cámara anterior en ambos ojos: formada, cristalino en ambos ojos: facoesclerosis, retina y coroides en ambos ojos: OD disco con EXC 0.2 huellas de laser sobre desgarro en M VI siniresis vitrea OI: disco con EXC 0.2 desgarro rn M III sobre lattice, huellas de laser en H I sinéresis vitrea.13 Conforme con lo anterior, encuentra esta Corporación que tanto la ARL como la EPS SANITAS le han suministrado al actor todos los servicios de salud requeridos por el accionante para el tratamiento de la enfermedad de origen común, como de los padecimientos sufrido luego del accidente del 8 de junio de 2023.
Así las cosas, se concluye la ARL Positiva y la EPS SANITAS no han incurrido en actuaciones que constituyan un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales a la vida, debido proceso y derecho al trabajo, por el contrario, se advierte que, a la fecha, se le continúa brindando los servicios médicos que le sean prescritos para el tratamiento de sus patologías, situación que acredita el accionante cuando indica que la EPS SANITAS se comunicó con él para la realización de una valoración integral de la vista.
En ese sentido está acreditado que las entidades mencionadas no han omitido desplegar un actuar diligente donde se pueda predicar la vulneración alegada por el actor, razón por la cual se debe confirmar la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo y al debido proceso. -Del amparo del derecho fundamental a la salud y al diagnóstico Se considera necesario el amparo del derecho fundamental de la salud alegado, teniendo en consideración que lo que se advierte es la disparidad en los diagnósticos a sus patologías, por el desconocimiento del derecho al diagnóstico.
Al respecto resulta conveniente traer a colación lo señalado por la honorable Corte Constitucional sobre el referido derecho: “El derecho al diagnóstico[155], ha sido definido por la jurisprudencia como un componente esencial del derecho fundamental a la salud[156], que implica el acceso a una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere[157].
En efecto, el derecho al diagnóstico constituye un elemento indispensable para: (i) establecer la patología que padece el paciente, (ii) determinar el tratamiento médico adecuado para su tratamiento e (iii) iniciar oportunamente dicho tratamiento[158]. 12 Fl.77 13 Fl. 245-247 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA 55. Para la Corte, dicha garantía está compuesta por tres dimensiones: identificación, valoración y prescripción[159]. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes ordenados por el médico a partir de los síntomas del paciente.
La valoración es el análisis oportuno e integral que, con fundamento en los resultados de dichos exámenes, realizan los especialistas que amerite el caso. Finalmente, la prescripción se refiere a la emisión de las órdenes médicas pertinentes y adecuadas para tratar el estado de salud. (…) En desarrollo de estos criterios, la antes mencionada Sentencia SU-508 de 2020 señaló que, en casos en lo que no existe fórmula médica, el juez constitucional puede encontrarse ante dos escenarios que justifican una orden de amparo: 57.1.
El juez puede ordenar el servicio o tecnología en salud cuando, ante un hecho notorio, advierte la evidente necesidad de suministrarlo, siempre que la orden se condicione a la posterior ratificación del profesional tratante. 57.2. Cuando no encuentre evidencia de la necesidad en los términos anteriores, pero exista “un indicio razonable de afectación a la salud”, podrá tutelar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, y ordenar a la EPS que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos emitan un concepto, en el que determinen la necesidad del servicio de salud, a fin de que sea eventualmente provisto.
(…)” En virtud de lo anterior, le está permitido al Juez Constitucional ordenar a la Entidad Prestadora de Salud que adelante las gestiones pertinentes para que se emita un concepto que permita establecer la necesidad del servicio de salud, es así que correspondía en este caso ordenar a la EPS vinculada una valoración integral de las patologías oculares que sufre el accionante, toda vez que no había certeza de los padecimientos del actor por los múltiples diagnósticos asignados al actor por los 3 médicos tratantes que se indican en los hechos descritos en el escrito de tutela.
Es por ello que ante la ausencia de un diagnóstico definitivo de las enfermedades que aquejan al accionante, se considera necesario garantizarle un diagnóstico integral de sus patologías, en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la Salud, por lo que, si era procedente conceder la pretensión relacionada con ordenar una nueva valoración integral del estado de las patologías diagnosticadas al actor, en aras de determinar cuál es la enfermedad que le aqueja.
En cuanto a la manifestación del actor de que no desea que la valoración ordenada se realice en la Fundación Oftalmológica del Caribe – FOCA, se pone de presente que la Ley 100 de 1993 en su artículo 153 establece los principios en el sistema de seguridad social en salud, destacándose el de libre escogencia, que consiste en asegurar a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.
Por su parte el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14.3 establece que “la Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud” A su vez la honorable Corte Constitucional señala que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social tienen derecho a escoger la Institución Prestadora de Servicios de Salud, siempre y cuando pertenezcan a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado14.
Bajo ese contexto, es factible acceder al pedido del actor, por lo que se debe adicionar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar a la EPS SANITAS, para que ponga a disposición del accionante si los hubiere la red de prestadores con que cuenta para realizar la valoración integral de las patologías oculares que sufre el accionante. -Del tratamiento integral En lo que tiene que ver con el exhorto de que se le suministre tratamiento integral al actor relacionada con sus patologías oculares, comparte el Tribunal esta solicitud, teniendo en cuenta que lo que está en riesgo es el derecho fundamental a la salud del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, lo que requiere que le brinden todas las prestaciones médicas necesarias para el restablecimiento de su salud, y se destaca que sólo exhorta porque no se evidenció por la parte accionada alguna negatoria a los servicios de salud requeridos por el accionante.
Por otro lado, frente al inconformismo de las impugnantes sobre el tratamiento integral en el sentido que no se puede dejar una orden abierta y supeditada a hechos futuros, se precisa que el numeral tercero de la sentencia de primera instancia no constituye una orden como tal15, sino una que es una solicitud o apremio a que se realice o se abstenga de realizar alguna actuación. -De la obligación de prestar los servicios de salud y la orden de recobro La EPS SANITAS en su impugnación alega que es la ARL POSITIVA la encargada de asumir la prestación del servicio de salud del actor porque se trata de un accidente laboral, al respecto destaca esta Corporación que no es de recibo este argumento, habida cuenta que, en casos de controversias sobre el origen de la enfermedad del afiliado, le corresponde a la EPS prestar l0s servicios de salud, ello conforme con lo dispuesto en el artículo 254 de la ley 100 de 1994 que reza: “Los servicios de salud derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, serán prestados por las Entidades Promotoras de Salud de que trata la presente Ley, quienes repetirán contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a que esté afiliado el respectivo trabajador.
Así también lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional: “Así las cosas, aunque la calificación de dicho origen determina a cargo de cuál sistema general se deben imputar los gastos que demande un 14 Sentencia T-062/20 15 Ver sentencia T-021-17 Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA tratamiento, es decir si se le atribuyen al de riesgos laborales o al de seguridad social en salud, el suministro efectivo e inmediato de las prestaciones asistenciales y de las tecnologías en salud se debe garantizar, sin perjuicio de que una vez se fije el origen del accidente o de la enfermedad procedan los reembolsos a que haya lugar en los términos establecidos en las referidas normas.
Precisamente por ello, el artículo 12 del referido Decreto establece que “toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”, motivo por el cual si no está determinado el origen de la contingencia en el instante en el que una persona requiere el suministro de alguna prestación asistencial o de una tecnología en salud, se entenderá, mientras no exista un dictamen de calificación definitivo, que el accidente o la afección es de origen común y, en esa medida, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por medio de la entidad promotora de salud que corresponda, se debe encargar de prestar inmediatamente el servicio, ya que el de riesgos laborales únicamente atiende los efectos de las enfermedades y los accidentes que ocurran con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrolle una persona, es decir, aquellas contingencias de origen laboral.
Con todo, si con posterioridad a la prestación del servicio se realiza el dictamen de calificación y se determina definitivamente el origen del accidente o la enfermedad, la entidad promotora de salud (EPS) puede recobrar a la administradora de riesgos laborales (ARL) los gastos en que haya incurrido, siempre y cuando el resultado de aquel dictamen precise que la contingencia es de origen profesional.” Así las cosas, teniendo en cuenta que en el sub examine no se ha definido si la enfermedad del señor Ospina Botero es de origen común o laboral, pues precisamente ese fue el motivo de la apelación del actor frente a la determinación Pérdida de Capacidad Laboral del asegurado Nelson Gilberto Ospina Botero -Siniestro:448127776 de la fecha 08/06/2023, lo cual se encuentra pendiente de resolver por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, es evidente que le corresponde garantizar la prestación de los servicios de salud que requiera el actor a la EPS SANITAS.
Referente a solicitud de orden de recobro al ADRES, no es posible para este Tribunal emitir pronunciamiento alguno, pues se reitera no se tiene conocimiento de cuál es el origen de la enfermedad del accionante, y por tanto se desconoce a cuál le corresponde asumir los costos en la prestación del servicio de salud. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, el cual quedará así: Rad. 44-001-33-40-004-2024-00064-00 Medio de Control: Acción de Tutela.
Demandante: Nelson Gilberto Ospina Botero Demandado: ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y Fundación Oftalmológica del Caribe - FOCA “Ordenar a la EPS Sanitas para que en el marco de sus competencias y en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, adelanten las actuaciones a su cargo para que de manera expedita se autorice a favor del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, una valoración integral de las patologías oculares que sufre.
Con el fin de actualizar los tratamientos médicos que correspondan, sin distinción sobre el origen de estas. Es decir, bien sean de origen laboral o común. Asimismo, deberá poner en conocimiento del señor Nelson Gilberto Ospina Botero las IPS prestadoras del servicio de salud que presten el servicio de salud atinente a las patologías oculares del actor en el Departamento de La Guajira u otro departamento si no contara con IPS en este Departamento, si las hubiere, para que haga uso del derecho a libre escogencia de IPS.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de fecha 28 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que amparó el derecho fundamental de salud del señor Nelson Gilberto Ospina Botero, de conformidad con las consideraciones expuestas.
TERCERO: Por Secretaría, líbrense la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y remítase inmediatamente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.
CUARTO: REMITIR en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual de sala del 3 de julio de 2024. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente Firmado Por: Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 185d32635fe4af6d012c86e15e6daec2fba4a5bd846d9e1a517d2c6222a71bb4 Documento generado en 10/07/2024 08:01:58 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica