TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Dina Yasmin Parra Ortiz, instauró demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo (fls. 2-11, c.1). 1.1.1. Dentro de los hechos que se invocan, relató que es la madre biológica del menor German Yair Mata Parra y que en la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, se le suministro las ampollas de la marca nofertyl, las cuales fueron destinadas al plan de planificación familiar de la E.S.E. Señaló que la E.S.E. utilizó las ampollas nofertyl para la población más vulnerada con el fin de evitar la fecundación por parte de las madres adscritas al programa de planificación familiar de dicha entidad, procediendo ésta a inyectar el medicamento que les proporcionaba durante los años 2008-2009, como consta en la historia clínica aportada.
Expuso que acudió al Hospital San Antonio del Municipio de Tame para ser inyectada con el medicamento para planificación familiar denominado nofertyl y que la tomó por sorpresa cuando supo que estaba embarazada y que el medicamento para planificar había fallado, es decir que éste no cumplió con su función de prevenir el embarazo, generándole trastorno y sentimientos encontrados.
Manifestó que de inmediato se dirigió al Hospital San Antonio de Tame, explicando la situación anómala que se venía presentando lo cual ya era de conocimiento de las entidades de salud tanto municipales como departamentales y nacional, aduciendo la E.S.E. que es un problema del medicamento que se había adquirido para el programa de planificación, es decir que la responsabilidad recaía al Laboratorio donde se adquirió el medicamento nofertyl.
Enfatizó que dicha sustancia que se le inyectó como adscrita al programa de planificación familiar de la E.S.E., no contenía los elementos para planificar y por eso quedó en estado de gravidez. Destacó que estaba demostrado a nivel municipal, departamental y nacional estos hechos que enlodaron la credibilidad de la salud en el Departamento de Arauca, circunstancia que la E.S.E. puso en riesgo su vida, salud e integridad, quien fue vinculada al programa de Radicado N.°: 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Medio de control: Reparación directa Providencia: Sentencia de segunda instancia 2 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia planificación familiar y procedió a solicitar la intervención de la autoridad de la salud, para esclarecer esta irregularidad. Subrayó que está afectada en la actualidad y el futuro, debiendo soportar la carga que significa sostener un embarazo, proporcionarle la alimentación, educación, recreación y una vida digna al hijo no planificado que son producto de la falla del servicio de salud que presta la E.S.E. por lo que aclaró que el niño German Yair Mata Parra no fue planificado y es un hijo bienvenido al núcleo familiar para propender y asegurarle los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales y de otra índole, que les asiste por el solo hecho de ser persona.
Expresó que el hecho de la maternidad no planeada y no deseada le causó perjuicios en su vida de relación producto de la cesárea practicada, el haber concebido en una etapa de su vida en la que había optado por no concebir, o haber tenido un embarazo de alto riesgo, lo que trajo como consecuencia una afectación al no tener para mantener y cuidar a un nuevo miembro de la familia, traumas propios de quienes afrontan el embarazo y el cuidado del menor como madre cabeza de hogar.
Alegó que recayó la responsabilidad de la E.S.E. al soportar la carga que implica garantizar al menor el derecho inalienable que les asiste reconociéndoles y proporcionándoles los alimentos congruos y necesarios que se hacen indispensables para el desarrollo familiar, social, y cultural durante sus etapas de infancia, adolescencia y madurez, toda vez que estas personas aunque son bienvenidos a esta sociedad indolente, su nacimiento corresponde a la desidia, negligencia, falta de control y demás omisiones imputables al sistema de salud municipal, específicamente a la E.S.E. Describió que agotó el requisito de procedibilidad y se llamó a la E.S.E. a audiencia de conciliación ante la Procuraduría Regional de Arauca, donde no conciliaron porque la entidad sostuvo que el método de planificación familiar fue correcto de acuerdo a los datos de la historia clínica de ella y que no asistió a los controles de planificación familiar. 1.1.2.
Como pretensiones solicitó lo siguiente: «PRIMERA.- Declarar administrativamente responsable y excontractual a la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO de los daños y perjuicios de orden material, moral y fisiológicos causados a la demandante, por falta o falla del servicio medico, como consecuencia de la concepción y posterior parto no deseados y/o planeados de quien hacia parte de los programas de planificación familiar de la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO, ocurridos como consecuencia de la falla del servicio médico, representado en el suministro de un medicamento denominado Nofertil que no contenía el principio activo para cumplir con el fin para el cual fue prescrito por la entidad demandada.
SEGUNDA.- Condenar a la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO como reparación del daño ocasionado a pagar a la actora quien represento legalmente sus derechos, los perjuicios del orden material y moral objetivados y subjetivados, actuales, futuros y a la vida de relación conforme a lo que resulte probado en el tramite del presente proceso.
TERCERO. - Condenar a la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO, como reparación del daño ocasionado a pagar cada uno de los actores a título de perjuicios morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales las siguientes cantidades a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: 3 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia - Para la señora DINA YASMIN PARRA ORTIZ como madre del menor GERMAN YAIR MATA PARRA ciento ochenta (180) salarios mínimos mensuales vigentes.
CUARTO. - Condenar a la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO a pagar a favor de mi representada señora DINA YASMIN PARRA ORTIZ, los perjuicios de orden moral la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales que han sufrido con motivo de la aplicación de las inyecciones NOFERTYL a la demandante. QUINTO.- Que se condene a la ESE DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO Y CLAVIJO al pago de los prejuicios a la vida de relación la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
(…)». 1.2. La contestación de la demanda. La E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo se pronunció en el término de la contestación de la demanda (fls. 57- 61, c.1), manifestó su oposición a las pretensiones esgrimidas en el escrito introductorio. Expresó que no le constaban algunos hechos mientras los demás sostuvo que no eran ciertos.
Dijo que de la lectura de la historia clínica aportada se advierte que en la fecha que se le aplicó el nofertyl la paciente contaba con seis meses de embarazo, por lo que concluyó que era casi imposible que le fuera aplicado este medicamento, por cuanto es bastante notable en esta época el embarazo o que la progenitora asistiera al hospital para que le aplicaran este medicamento sin que supiera que se encontraba en embarazo.
Describió que ello coincide con lo anotado en la hoja de atención en planificación familiar, puesto que en dicho documento se indica que su último periodo o regla se dio el 30 de mayo de 2008. De igual manera aclaró que la paciente debe cuidarse durante los primeros 15 días después de la aplicación del nofertyl por cuanto no surte su efecto inmediato.
Refirió que una vez conocidos los inconvenientes surgidos respecto al medicamento en la E.S.E. el hospital recogió el nofertyl de sus almacenes y lo envió al Invima que certificó que el producto era legítimo. Precisó que existe una falsedad ya que la misma paciente manifestó que utilizó el método hasta el mes de julio y consulta dos meses después de dicha fecha coincidiendo con los dos meses que manifiesta la ausencia de su periodo.
Coligió que en caso hipotético de ser cierto lo expresado, estos métodos no son 100% seguros y cualquier persona está expuesta en ser parte de la estadística. Agregó además que si no son puntuales o juiciosos en la aplicación del medicamento que tiene efectos por un mes, es decir debe aplicarse mensualmente. Puntualizó que el Invima certificó que las ampollas que reposaban en los sedes de la E.S.E. no tenían problemas o adulteración, como sí ocurrió con la E.S.E. Alvarado y Castilla, por lo que concluyó que no se puede pretender derivar una responsabilidad inexistente a la entidad.
Destacó que resulta sumamente extraño que con siete meses de embarazo le siguieran inyectando el nofertyl o que al evidenciar más de tres meses sin la presencia del periodo la demandante no se tomara las pruebas respectivas. Añadió que resultaba más extraño que con las citologías practicadas en octubre como señala la hoja de la historia, no se dieran cuenta que estaba en embarazo y se siguiera aplicando dicho medicamento. 4 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia 1.3. La sentencia apelada. Mediante providencia del 30 de junio de 2015 (fls. 107-125, c.2), el Juzgado Primero Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda.
En cuanto al daño infirió que por la fecha del nacimiento, la concepción debió haberse producido con posterioridad al 3 de junio de 2008, después de haberse aplicado la inyección para la planificación familiar nofertyl, que al haber nacido prematuro el menor con tan solo 32 semanas de gestación equivalentes a 224 días, la concepción ocurrió aproximadamente durante los últimos días del mes de junio del año 2008, deduciendo la existencia de un daño asociado a los costos y gastos de un embarazo no deseado y el posterior sostenimiento del hijo.
Determinó que en el formato de atención de planificación familiar, en el ítem denominado «G. CONSULTAS - CONTROLES – EMFERMERÍA», que la demandante acudió a control el día 7 de julio de 2008 indicándosele al final de la columna en la cual se consignó, como fecha de la próxima cita el 4 de agosto de 2008, evidenciados que no acudió en el día señalado, pues regresó a control solo hasta el 3 de septiembre de 2008, y volvió el 1 de octubre de 2008.
Agregó que en la ecografía obstétrica realizada el 16 de octubre de 2008 se advirtió un período de gestación de 15 a 16 semanas y que según la historia clínica la demandante ingresó remitida del Hospital San Antonio de Tame el 6 de febrero de 2009 con 32 semanas de embarazo, dando a luz el día 7 de febrero de 2009, indicando el diagnóstico de egreso, el parto por cesárea y sin otra especificación. Aludió al informe rendido por el Laboratorio LA FRANCOL S.A., el cual explicó lo sucedido con el producto nofertyl en Arauca y los posible embarazos indeseados, en tres puntos específicos: a) Lote 15007, posible indebida aplicación (falta de aplicación e inadecuado almacenamiento; b) Falsificación del Lote No. 21967; y c) nuevas quejas en los lotes Nos. 21947 y 21957, estos últimos relacionados únicamente con la UAESA, por cuanto en febrero de 2009, dicha entidad allegó muestras de los aludidos lotes al Invima, para verificar si se trataba de producto auténtico o falsificado, indicando que no se encontró evidencia de falsificación en las muestras allegadas y que después de mayo de 2008 no se recibieron más reportes de sospecha de falla terapéutica de la UAESA.
Describió que el INVIMA informó que había realizado revisión a denuncias correspondientes con el producto nofertyl, pero que en ninguna de ellas se encontró oficio remitido por la entidad demandada, pues advirtió que allí se evidenciaron resultados de muestras allegadas por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - Gobernación de Arauca.
Coligió que en la historia clínica se registró la atención a la demandante, así como el suministro del medicamento nofertyl en las citas de control, pero que tal circunstancia no es prueba que el embarazo se haya producido como consecuencia de la ausencia de un estudio especializado del medicamento, o porque no se contrató el suministro de éste con un laboratorio de óptima calidad, o porque el producto fuese ineficaz o incapaz de cumplir con la planificación familiar o neutralización del embarazo.
Añadió que la demandante se centró en señalar que el medicamento estaba adulterado y que éste no contaba con el principio activo para cumplir con el fin perseguido, que era evitar un embarazo. 5 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia Destacó que no encontró prueba sólida que permitiera predicar con certeza que la causa eficiente por la cual se produjo el embarazo no deseado de la demandante fuera la ineficacia del medicamento nofertyl, por el contrario al parecer hubo un manejo inadecuado por parte de la ella que cohibió su eficacia. Afirmó que de acuerdo a la historia clínica la demandante acudió a su primera cita médica dentro del programa de planificación familiar para cambiar de método y le entregaron la primera ampolla de nofertyl el 03 de junio de 2008, cuando había pasado su período menstrual que fue el 30 de mayo de 2008.
Por lo anterior sostuvo que el tratamiento de planificación debió haberlo iniciado en la fecha de su último ciclo menstrual, el 30 de mayo, porque debía ser aplicado el primer día del período menstrual. Agregó que no acudió a la cita programada para el 4 de agosto de 2008, es decir, por lo que no usó el método anticonceptivo, lo que evidencia un el manejo inadecuado del tratamiento.
Refirió que ningún método anticonceptivo es 100% seguro, puesto que se tienen que complementar y combinar con otros, conforme lo explicó el informe rendido por el laboratorio LAFRANCOL S.A. En cuanto a la prueba testimonial rendida por Iria Flor Mata Castro, Edilfa Yazmín Sánchez Ganes y Alis Sofía Cobos Vargas, no demuestra la forma en que la demandante se aplicó el anticonceptivo, tampoco informaron que hubiera sido el personal médico quienes lo hubieran administrado indebidamente Concluyó que la demandante no logró probar haberse ceñido rigurosamente a indicaciones como del tratamiento, que el medicamento anticonceptivo haya fallado y se hubiese presentado una falla médica por error en su aplicación en tiempo y modo. 1.4.
El recurso de apelación. La demandante impugnó la sentencia de primera instancia (fls. 128-131, c.2). Esgrimió que conforme a la epicrisis o Historia Clínica allegada por el Hospital San Antonio de Tame donde atendieron la para el programa de planificación, se evidencia que el medicamento no produjo el efecto esperado quedando en estado de gravidez.
Alegó que los testimonios demuestran que quedó en estado de gravidez porque no le hizo efecto las inyecciones que se le aplicaron y no eran las adecuadas. Insistió que la entidad demandada debió poner todo el cuidado y diligencia en la adquisición del medicamento, con el fin de procurar su efectividad, que por negligencia, descuido u omisión causó un perjuicio en su salud como sucedió. 1.5.
Trámite procesal de segunda instancia. Se admitió el recurso de apelación (fl. 137 c.2) y ordenó correr traslado para alegatos y concepto (fl. 139, c.2). 1.6. Alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio (fl. 142, c.2). 1.7. El concepto del Ministerio Público. No se pronunció (fl. 142, c.2). 6 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia II.
CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la demandada en contra de la sentencia del 30 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca. 2.1.1.
Régimen jurídico aplicable. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2010 (fl. 48, c. 1), el proceso debe tramitarse de acuerdo con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, como fue interpuesta con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, corresponde a las contenidas en la normativa anterior, el Código Contencioso Administrativo.
Cabe agregar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto de 25 de junio de 20142, determinó que el Código General del Proceso, por regla general, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en consecuencia los casos iniciados con anterioridad a tal fecha continuarán tramitándose con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como lo disponía el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo3.
Por lo tanto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, al caso concreto le resultan aplicables las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y, en los aspectos no regulados y que no resulten contrarios a la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, se aplicará el Código de Procedimiento Civil. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en establecer si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo a los planteamientos del recurso de apelación de la parte demandante. 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales del asunto bajo examen. 2.3.1. Del régimen de responsabilidad del Estado. Establece la Constitución Política en el artículo 90 el régimen de responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos a cargo del Estado, denominada por la jurisprudencia y la doctrina como la «cláusula general de responsabilidad del Estado», al disponer que: 1 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: «Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)». 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, exp. 49299. 3 Artículo 267.
En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 7 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia «Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste».
En cuanto a dicha cláusula general de responsabilidad, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha sostenido que a partir del precepto Superior la responsabilidad estatal tiene como fundamento dos elementos que la estructuran, de un lado el daño antijurídico y por el otro la imputación: «A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.
Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”».
(Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). Así, conforme al referido mandato constitucional, cuando se esté ante un daño antijurídico imputable por acción u omisión a las autoridades públicas, debe responder patrimonialmente el Estado, por ende las personas afectadas tienen a su disposición los mecanismos legales que ofrece el ordenamiento jurídico para satisfacer aquellos perjuicios de los que han sido sujetos y no tenían la obligación de soportar.
Entre dichas herramientas legales se encuentra la acción de reparación directa, contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —norma aplicable en atención a que la demanda fue interpuesta antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que por virtud del artículo 3085 de este compendio normativo, debe supeditarse a las disposiciones del Código Contencioso 4 CE.
Secc. III. Subsección C. Sentencia del 22 de octubre de 2015. MP. Olga Mélida Valle De La Hoz. Radicación: 25000-23-26-000-2001-02416-01(30293). 5 Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 8 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia Administrativo—, siendo este el mecanismo judicial idóneo para buscar la reparación del daño ocasionado por el Estado como consecuencia de hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa.
Por su parte el Consejo de Estado6, ha sostenido en relación con los regímenes de responsabilidad del Estado que: «En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia».
Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, en aquellos eventos en que deban dirimirse conflictos suscitados por responsabilidad del Estado con ocasión de daños que deriven de supuestos de hecho que guarden semejanzas, no necesariamente han de ser resueltos bajo las mismas reglas del régimen de responsabilidad, pues le corresponde al Juez en ejercicio de su autonomía, determinar de acuerdo al caso concreto el título de imputación que justifica su aplicación en atención a las situaciones fácticas y jurídicas que emanan del sometido a estudio. 2.3.2.
El daño antijurídico. El concepto de daño antijurídico no tiene una definición legal expresa, sin embargo, en términos generales la concreción jurisprudencial que respecto de él ha realizado el Consejo de Estado permite entenderlo como aquél menoscabo a un interés jurídico tutelado de la persona que no está en el deber jurídico de soportar.
Precisa el Consejo de Estado7 al enunciar el concepto de daño antijurídico que: «Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la jurisprudencia, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar (…)”8. En consecuencia, “sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto 6 CE.
Secc. III. Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2012. MP. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 19001-23-31-000- 1999-00815-01(21515). 7 CE. Secc. III. Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. MP. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 08001-23- 31-000-1998-12677-01(44657). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, Exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes, de 13 de abril de 2000, Exp. 11.892, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 30 de noviembre de 2000, Exp. 11.955, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y de 28 de abril de 2010, Exp. 18.478, C.P. Enrique Gil Botero, entre otras. 9 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”9». Por otra parte, cuando dentro de un proceso judicial se ventile la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que se debe acreditar para poder continuar con el estudio de los demás aspectos que componen la responsabilidad Estatal (imputabilidad y nexo causal), es que se encuentre plenamente demostrado la ocurrencia del daño antijurídico.
Es entonces a partir de la constatación en el proceso judicial de la existencia de un daño que tenga la connotación de antijurídico, que pueda tener lugar el estudio del otro elemento que estructura la responsabilidad Estatal, como es el título de imputación aplicable al caso sometido a estudio, de ahí que frente a la ausencia o inexistencia del daño no habrá lugar a declarar la responsabilidad administrativa del Estado en los procesos tramitados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En efecto, así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado10: «Respecto del primer elemento anotado, es decir, de la existencia de un daño, se ha de precisar que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, aquél constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que “si no hay daño no hay responsabilidad” y “sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación del mismo al Estado”.
En este sentido, es claro que a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la parte demandante probar los supuestos de hecho sobre los que fundamenta su pretensión de reparación, para lo cual, como ya se indicó, en primer lugar, habrá de demostrarse la existencia del daño y su carácter de antijurídico. De este modo, “… la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.
Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”. (Se destaca)». Se han eliminado los pie de página del texto original. De tal manera, para que pueda darse la reparación de los daños que son imputables al Estado, la base fundamental para que prospere el petitum del demandante en el proceso judicial que se haya entablado en contra de una entidad pública, es estrictamente necesario e indispensable evidenciar el acaecimiento del daño antijurídico, puesto que es el requisito sin el cual no podrá darse paso a los demás presupuestos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual se amparan las pretensiones, esto es, si se trata de un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad Estatal, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado11 el daño indemnizable debe tener las características de cierto, personal y directo. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de febrero de 2012, Exp. 20.106, C.P. Enrique Gil Botero 10 CE.
Secc. III. Subsección A. Sentencia del 5 de abril de 2017. MP. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 25000-23-26-000- 2009-00515-01(44920). 11 CE. Secc. III. Subsección A. Sentencia del 11 de julio de 2019. MP. María Adriana Marín. Radicación: 25000-23-26-000- 2007-00382-01(48425). 10 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia 2.3.3.
Del régimen de responsabilidad por actividad médica. Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacífica, ya que inicialmente ésta se estudiaba bajo el régimen subjetivo de falla probada del servicio, por lo que se exigía al demandante que para que prosperaran sus pretensiones probara la falla sin que hubiese lugar a alguna presunción. Posteriormente se adoptó el criterio de la presunción de falla en el servicio, por lo que la prueba de haber actuado con diligencia y cuidado recaía en el demandado, toda vez que se consideraba que el médico tenía la capacidad de resolver las inquietudes por sus procedimientos.
Seguidamente se trasladó al análisis bajo el amparo de la teoría de la carga dinámica de la prueba, estableciéndose entonces que el Juez era el encargado de señalar en cada caso quien estaba en mejores condiciones de probar si existió o no la falla. Finalmente, la jurisprudencia retornó al primer estadio del estudio de la responsabilidad, es decir a la falla probada, respecto de la cual el órgano de cierre de esta Jurisdicción ha establecido12 que: «El régimen aplicable al juicio de responsabilidad por falla médica ha variado en la jurisprudencia de esta Corporación a lo largo de los años.
Adelantado inicialmente bajo el régimen de falla probada del servicio; adelantado más tarde conforme a los supuestos de la falla presunta del servicio, y sometido después a los lineamientos teóricos de la carga dinámica de la prueba, a partir del año 2006 ha estado sujeto al régimen de falla probada del servicio, de modo que en la actualidad, quien demande la reparación de un daño ocasionado como consecuencia del acto médico soporta la carga de probar, no solo la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda».
(Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). En este sentido, el régimen de imputación que actualmente ha venido desarrollado el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado es la falla probada del servicio, por lo que es al demandante a quien le corresponde demostrar, con cualquiera de los medios de prueba legalmente aceptados, aquellos elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado con ocasión de los daños antijurídicos producidos por la actividad médica. 2.3.4.
Daño por la anticoncepción fallida. Sobre el particular el Consejo de Estado13 ha precisado que: «Para abordar dicho análisis la Sala parte de una premisa esencial de acuerdo con la cual, haciendo abstracción de cualquier tipo de consideración o debate confesional, filosófico o ideológico, desde el punto de vista jurídico la vida humana constituye un valor supremo que demanda del Estado su protección en los diferentes ámbitos, de tal modo que si esta no se garantiza carece de sentido el reconocimiento de otras prerrogativa subjetivas.
Sin embargo, no es posible desconocer el debate que se plantea si en algunos eventos el hecho mismo de la concepción de una nueva vida puede o no constituir un hecho dañoso, pues abordado el problema desde la perspectiva de la naturaleza humana y el reconocimiento de su dignidad tiene serias implicaciones tanto éticas como jurídicas. 12 CE.
Secc. III. Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2019. MP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 23001- 23-31-000-2009-00180-01(55350). 13 CE. Secc. III. Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. MP. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 81001233100020090005101(41262). 11 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia Ahora bien, debe precisarse que el thema decidendum se limita a los casos de wrongful conception, esto es, de concepción no querida o anticoncepción fallida, por lo que para su definición es preciso separarlo de consideraciones respecto de otros casos en los que se cuestiona directamente si el hecho de la vida podría o no constituir un evento lesivo, ya por el mismo ser nacido o por sus progenitores, por razón del padecimiento de enfermedades detectables in utero u otro tipo de padecimientos físicos, sociales o económicos, o por el simple hecho del rechazo hacia la propia existencia. En los casos de anticoncepción fallida, como el presente, el fundamento de las pretensiones resarcitorias se sostiene en la concepción no deseada como daño y se dirige a la reparación de sus consecuencias lesivas, materiales e inmateriales, por lo que una solución plausible, desde el punto de vista del derecho de daños para la determinación de la existencia de una verdadera lesión a una situación jurídica protegida, tiene que ver con la existencia de la garantía a la libertad de decidir si se procrea o no y en qué medida.
(…) En suma, hay lesión de la referida garantía cuando un tercero interviene ilegítimamente en la decisión positiva o negativa respecto de la procreación, a través de cualquier conducta activa u omisiva que impida su pleno ejercicio. En estos eventos, se insiste, debe prescindir el juez de criterios respecto de lo que considera o no correcto, para dar paso a la protección del querer del lesionado, cuya decisión libre es la que determina que el hecho de la concepción pueda eventualmente producirle un daño, aunque para otro pueda significar que ello solo genera beneficios, como lo expresó el Ministerio Público con ocasión de este asunto.
Al respecto, precisa la Sala que el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia, situación fáctica que no es susceptible de ser juzgada desde la óptica moral de un tercero, normalmente ajeno a las consideraciones personales del afectado.
No obstante, ese daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción. Así, para la Sala no resulta suficiente la sola afirmación de quien se dice afectado en su decisión de no tener hijos o de limitarlos a un determinado número, toda vez que debe acreditar la certeza del daño y para ello se requiere demostrar la existencia de una decisión libre, personal y definitiva previa, como un proyecto de vida personal o familiar, según el caso, y como reflejo de una posición consciente e informada.» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original). 2.4.
Caso concreto. Dina Yasmin Parra Ortiz demandó en reparación directa a la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, por los perjuicios que se les habrían causado por la concepción no planeada originada por falla en el servicio médico del programa de atención familiar, al habérsele suministrado el medicamento nofertyl, que en su criterio no contenía el principio activo para cumplir con la finalidad prevista, la que consistía en no quedar en estado de gravidez.
El a quo profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda, al considerar que i) no se pudo comprobar el daño, ii) no se acreditó que siguió de manera rigurosa las indicaciones prescritas para el tratamiento, iii) tampoco demostró la ineficacia del medicamento, iv) no demostró que se le atribuyera al personal sanitario por razones de 12 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia una incorrecta aplicación éste. Dicha decisión fue apelada por la parte demandante señalando una indebida valoración probatoria de la historia clínica y las pruebas testimoniales, además que no existió diligencia al comprar el medicamento por la entidad demandada. 2.4.1.
Medios de prueba y análisis probatorio 2.4.1.1. Medios de prueba relevantes En el expediente obran como pruebas relevantes las siguientes: 1. Registro civil de nacimiento de Germán Jair Mata Parra, cuya fecha de nacimiento es el 7 de febrero de 2009 (fl. 14, c.1). 2. Informe de ecografía obstétrica realizada a la demandante del 19 de diciembre de 2008 (fl. 18, c.1). 3.
Ecografía obstétrica realizada a la demandante en el segundo trimestre del embarazo (fl. 18, c.1). 4. Historia clínica perinatal simplificada del Hospital San Antonio de Tame correspondiente a la demandante (fl. 20, c.1). 5. Historia control prenatal del Hospital San Antonio de Tame correspondiente a la demandante (fl. 21, c.1). 6.
Formato de atención en planificación familiar el Hospital San Antonio de Tame realizado a la demandante del 3 de junio de 2008, en el que se indica como fecha de la última menstruación de la paciente el día 30 de mayo de 2008, en el que se adoptó como método de planificación el medicamento inyectable nofertyl (fis. 22- 23, c.1) 7. Epicrisis del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., perteneciente a Dina Yasmin Parra Ortiz donde se le realiza parto por cesárea (fis. 24-25, c.1). 8.
Historia clínica del Hospital San Vicente de Arauca, consulta por urgencias 68307244, de la demandante (fls. 9-42, c.pruebas), en el que se indicó como fecha de ingreso el 6 de febrero de 2009, así: «(…) Enfermedad Actual: PACIENTE FEMENINA DE 23 AÑOS G3P1A1V1 REMITIDA DE TAME CON RPM CON GESTACION 31.1-32.1 SS POR ECO II TMT CONSULTA AL SERVICIO DE URGENCIAS CON CC DE 10 HRS DE SALIDA DE LIQUIDO CLARO POR VÁGINA SIN DINAMICA UTERINA, MOVIMIENTOS FETALES (+) NO SANGRADO.
YA RECIBIÓ PRIMERA DOSIS DE BETAMETASONA IM A LAS 08:30 AM DEL DIA DE HOY, TRAE EXAMENES DEL DIA DE HOY: PO: NORMAL PRUEBA DE HELECHO POSITIVA ( ) INICIA MANEJO CON LIQUIDOS ENDOVENOSOS UTEROINIVICION, BUSCAPINA, BETAMETASONA, AMPICILINA, SE SOLICITAN LABORATORIOS HEMOGRAMA CON LEUCOCITOSIS, LABORATORIOS DE FSE REACTANTE AGUDA NEGATIVOS, SE SOLICITA VALORACIÓN POR GINECOLOGIA QUIEN DECIDE DEJAR EN OBSERVACION COMPLETAR MADURACION 13 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia PULMONAR FEBRERO 7/2009 PTE VALORADO POR GINECOLOGO DE TURNO QUIEN HACE IDX EMBARAZO DE 31 SEMANAS RPM DE 27 HORAS DE EVOLUCION, SIN DINAMICA UTERINA, MOVIMIENTOS FETALES POSITIVOS, AMINORREA (+) NIEGA SANGRADO, SE ORDENA PREPARAR CESAREA POR EMBARAZO DE 32 SEMANAS + RPM DE 38 HORAS, PREVIA ASERCION Y ANTISEPSIA Y BAJO ANESTESIA REGIONALSE REALIZA CESAREA + LIBERACION DE ADHERENCIAS, PROCEDIMIENTO SIN COMPLICACIONES, SE OBTIENE RN VIVO SEXO MASCULINO PESO 1700 TALL 49 CM REGISTRO 51084032-8 SE TRASLADA PTE A ESTANCIA GENERAL PREVIA RECUPERACION, SE CONTINUA CLORURO DE SODIO ( ) DEL EGRESO Diagnóstico de Egreso: 0829 PARTO POR CESAREA, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN.» 9.
Historia clínica de la demandante en el Hospital San Antonio de Tame adscrito a la E.S.E. Departamental Moreno y Clavijo (fis. 44-76 C2), en la que se indica que la paciente ingresó el 6 de 02 de 2009 con un diagnóstico de ruptura prematura de membranas por parto prematuro al tener 32 semanas de embarazo (fl. 55 C2), y por ende, se decide remitirla para manejo por ginecología y pediatría a un nivel superior de atención. 10.
Informe rendido por Fernando Buitrago - Coordinador Programa de Farmacovigilancia LAFRANCOL S.A., en el que explica todo lo sucedido con el producto NOFERTYL en Arauca y los posible embarazos indeseados, en tres puntos específicos: a) Lote 15007, posible indebida aplicación (falta de aplicación e inadecuado almacenamiento; b) Falsificación del Lote No. 21967; y c) nuevas quejas en los lotes Nos. 21947 y 21957, estos últimos relacionados únicamente con la UAESA, por cuanto en febrero de 2009, dicha entidad allegó muestras de los aludidos lotes al INVIMA, para verificar si se trataba de producto auténtico o falsificado, indicando que no se encontró evidencia de falsificación en las muestras allegadas y que después de mayo de 2008 no se recibieron más reportes de sospecha de falla terapéutica de la UAESA (fls. 83-97, c.pruebas). 11.
Contrato 2904 del 1 de diciembre de 2007, propuesta del contratista y acta de liquidación del mismo, suscrito entre la E.S.E. Departamental Moreno y Clavijo en calidad de contratante y Oscar Evelio Durán Rodríguez en calidad de contratista, para la adquisición de medicamentos intrahospitalarios para los hospitales San Juan de Dios de Puerto Rondón, San José de Cravo Norte, San Antonio de Tame, San Lorenzo de Arauquita y Francisco de Fortul, adscritos a la entidad demandada, en cuyo ítem 38 aparece la composición del nofertyl adquirido, así: enantato de norestisterona 50mg+valerato de estradiol 5 mg (angestal), presentación en ampolla y en cantidad de 1.700 unidades para Tame (fls. 100-117, c.pruebas). 12.
Declaración rendida Iria Flor Mata Castro, el 16 de agosto de 2011 en Tame (Arauca) (fls. 140-141, c.pruebas). 13. Declaración rendida por Edilfa Yazmín Sánchez Ganes, el 16 de agosto de 2010 en Tame (Arauca) (fls. 141-142, c.pruebas. 14. Declaración rendida por Alix Sofía Cobos Vergara el 16 de agosto de 2010 en Tame (Arauca) (fls. 142-144, c.pruebas). 14 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia 15. Respuesta a requerimiento efectuado por el Juez (fls. 99, 148-154, c.pruebas), en el cual se solicitaba al Invima certificar si allí se había analizado muestras del medicamento nofertyl, en presentación de ampollas, remitidas por la E.S.E. Moreno y Clavijo.
En la respuesta enviada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos – Invima. 2.4.2. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, y el análisis probatorio que antecede, la Sala se ocupará de los cargos formulados por los recurrentes, referidos a: (i) Indebida valoración de la historia clínica.
Sostiene la recurrente que conforme a la historia clínica del Hospital San Antonio de Tame aportada al plenario, se advierte que el medicamento utilizado nofertyl dentro del programa de planificación familiar no produjo el efecto esperado para evitar el embarazo. Primer cargo. Establece la Sala que no tienen vocación de prosperidad las afirmaciones del apelante relacionados con el anterior reparo sobre la sentencia proferida por el Juez de primer grado, como quiera que al revisarse la historia clínica elaborada por el Hospital San Antonio de Tame allegada al plenario, no logra evidenciarse que durante el tratamiento de planificación familiar dado a Dina Yasmin Parra Ortiz se le haya causado un daño antijurídico que sea atribuible a la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, tal como se explicará a continuación. De un lado, analizado el material probatorio concerniente al programa de planificación familiar proporcionado a la demandante por el Hospital San Antonio de Tame, evidencia que de acuerdo con el formulario denominado «atención en planificación familiar», cuyo consecutivo es la historia clínica 17870, le fue aplicado el 3 de julio de 2008 el medicamento inyectable con el nombre «nofertyl», al haber acudido con anterioridad el 3 de junio de 2008 a consulta con un profesional de la medicina, siendo adoptado dicho mecanismo anticonceptivo.
Allí mismo se consignó que el cambió del método de control natal obedecía a dolores pélvicos que le producía el «DIU» (dispositivo intrauterino), elemento que según el documento analizado fue utilizado desde el mes de septiembre de 2007 al mes de mayo de 2008. Al igual, se determinó de manera puntual que la fecha de la última menstruación ocurrió 30 de mayo de 2008 (fls. 22-23, c.1).
Conforme al citado formulario, el medicamento nofertyl le fue inyectado en varias oportunidades así: el 3 de julio de 2008, el 3 de septiembre de 2008 y el 1 de octubre de 2008. La anterior inoculación se realizó por profesionales de enfermería de dicha institución hospitalaria, observándose que la demandante no se había practicado para la fecha de la primera dosis prueba de embarazo, además fue calificada bajo el criterio de un riesgo reproductivo alto.
De igual modo, advierte que se elaboró con anterioridad otro formulario en el Hospital San Antonio de Tame el 3 de junio de 2008, denominado «índice de riesgo reproductivo», donde se valoró su edad, la paridad, condiciones socioeconómicas, intervalos entre embarazos, los antecedentes y patología actual, calificándolo con un riesgo bajo para ese momento.
En este escrito se reiteró que la fecha de la última menstruación correspondía al 30 de mayo de 2008 (fls. 22-23, c.1). 15 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia Por último, se subraya que de acuerdo con la historia clínica del Hospital San Antonio de Tame identificado con el RIPS 203371, el 3 de junio de 2008 asistió la demandante a «consulta de primera vez por medicina general», siendo atendida por el médico general Jorge Camacho Hernández, en el que se describió el siguiente diagnóstico «consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción» (fls. 70-71, c.pruebas).
Por otro lado, en cuanto a la concepción de Germán Jair Mata Parra, hijo de la demandante (fl. 14, c.1), observa la Sala el 16 de octubre de 2008 se realizó ecografía obstétrica, cuyo diagnóstico estableció «feto único, cefálico, 15-16 semanas» (fl. 19, c.1). Luego el 19 de diciembre de 2008 se practicó una segunda ecografía obstétrica, en la que se precisó en la impresión diagnostica un embarazo de 25.4 semanas (fl. 18, c.1).
El 7 de febrero de 2009 se produce el nacimiento de Germán Jair Mata Parra en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., ingresando la demandante a cirugía por cesárea con un embarazo de 32 semanas, tal como lo señala la epicrisis de la atención médica con el número de historia 683072442 (fls. 24-25, c.1), en la que se describió: «7/02/2009 SE ASISTE PARTO POR CESAREA CON ANESTESIA RAQUIDEA POR MADRE DE 23 AÑOS, G3P1A1C0V1, EMBARAZO DE +/- 32 SEMANAS POR ECOGRAFIA DE II Y III TMT + RPM +/-38h, A LAS 17+25 h SE RECIBE RN MASCULINO CON LLANTO FUERTE, ACTIVO, REACTIVO, SE ASPIRA Y SECA, SE TRANSLADA A SERVOCUNA (…)» Por lo anterior, encuentra la Sala a partir de los anteriores medios de prueba delimitados a la historia clínica de la demandante que no se vislumbra que su embarazo sea resultado defectuoso del medicamenteo nofertyl, pues de un lado no se logra establecer con precisión la existencia de alguna irregularidad en el método anticonceptivo inyectado a la citada paciente que ocasionara su ineficacia evitando el estado de gravidez, por lo que se comparten los criterios sostenidos por el a quo en torno a la ausencia de material probatorio que soportara los supuestos de hecho de sus pretensiones en la acción de reparación directa instaurada en sede contenciosa administrativa.
Contrario a lo alegado por la recurrente, precisa la Sala que analizadas las fechas probables en que se produjo la concepción de Germán Jair Mata Parra, se comprueba con la información dada en las ecografías obstétricas y lo indicado en la epicrisis, que de acuerdo con los datos arrojados por dichas ayudas diagnósticas que tal acontecimiento tuvo lugar antes o durante la primera semana de la aplicación del anticonceptivo nofertyl, resaltándose que dicho método de planificación familiar fue utilizado por primera vez el 3 de julio de 2008, habiendo transcurrido un mes desde su atención por consulta con médico general el 3 de junio de 2008, después de haberse retirado el dispositivo intrauterino en el mes de mayo 2008 y habiendo cesado su menstruación el 30 de mayo de 2008, existiendo por tanto un alto margen de posibilidades de la ocurrencia de un embarazo no deseado a pesar de iniciarse el tratamiento de control natal mencionado, eventos que no pueden ser atribuibles al medicamento en cuestión. Sin lugar a dudas existió un lapso de un mes aproximadamente entre el retiro del dispositivo intrauterino, la consulta del médico general en la que se brindó la asesoría sobre la anticoncepción y la aplicación de la primera dosis del nofertyl, circunstancias que pudieron incidir para que no surtiera el medicamento inyectable los efectos deseados por la 16 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia demandante por un uso inadecuado por parte de la beneficiaria, toda vez que de acuerdo con lo indicado por la literatura médica aportada al expediente por el Químico Farmacéutico Coordinador del Programa de Farmacovigilancia de Lafrancol S.A., existen protocolos que se deben cumplir al iniciarse el mencionado tratamiento (Fls. 88-89, c.pruebas).
En efecto, puntualizo el citado profesional de Lafrancol S.A. en el oficio del 16 de junio de 2008 al emitir respuesta a la Coordinadora Promoción y Prevención de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca – UAESA en relación con la investigación de los reportes de falla terapéutica del medicamento nofertyl que: «La literatura médica informa sobre una Eficacia: 0,1 a 0,4 embarazos por cada 100 mujeres por año de uso, con el uso ideal.
Este uso ideal incluye: • La primera inyección debe ser administrada el primer día del ciclo menstrual. • Las inyecciones siguientes deben ser administradas, independientemente del patrón del ciclo menstrual, en intervalos 30+ 3 días, es decir, mínimo en el día 27 y como máximo en el día 33. • La inyección debe ser administrada por vía intramuscular profunda, (de preferencia en la región glútea y, como alternativa, en el brazo) • Protección adicional con un método de barrera (Condón), el primer mes de planificación con Nofertyl®. • Debe tenerse precaución con la administración de medicamentos como barbitúricos, fenilbutazona, hidantoínas, rifampicina, ampicilina, ya que pueden disminuir el efecto de Nofertyl, se recomienda la protección adicional con un método de barrera (Condón), durante el uso concomitante de estos medicamentos con Nofertyl.
Las desviaciones en las condiciones de administración anteriormente mencionadas disminuye la eficacia del medicamento desde 0,1 a 0,4 embarazos por cada 100 mujeres por año de uso hasta embarazos por cada 100 mujeres por año de uso.» (subrayas fuera del texto original). Sumado a ello, precisa la Sala que existe uniformidad científica en cuanto a que ningún método anticonceptivo es 100% seguro, pues hay posibilidades que se presente algún error, por lo que dicho margen de inconsistencias no puede ser trasladado de manera arbitraria e injustificada a la entidad prestadora del servicio del tratamiento de control natal.
Al respecto el Consejo de Estado14 indicó que: «Como está reconocido en el ámbito nacional el derecho a planear el número de los hijos, es preciso concluir que son de aceptación generalizada los distintos métodos anticonceptivos que la ciencia ha puesto a disposición de las personas con el fin de regular su capacidad reproductiva, y si bien tienen en la actualidad elevados niveles de efectividad, no es posible afirmar que exista alguno totalmente eficaz o sin margen de error, por lo que no puede desconocerse que el ejercicio libre de la sexualidad conlleva por razones biológicas una mayor o menor probabilidad de concepción, aun cuando se ha acudido a métodos de anticoncepción. Entonces, no resulta posible imponer al prestador de servicios de salud una obligación de resultado en relación con los métodos anticonceptivos prescritos o aplicados, afirmación que 14 CE.
Secc. III. Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. MP. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 81001233100020090005101(41262). 17 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia aplica inclusive a los casos de esterilización definitiva, en cuanto conllevan también un margen de error inherente a ellos y ajeno al control del profesional de la salud.
Así las cosas, la decisión libre de no concebir y de materializarla con la ayuda de medios quirúrgicos o farmacéuticos, no supone un escenario exento de tal posibilidad, aún para quien asume en forma idónea e íntegra un tratamiento contraceptivo, sea este temporal o definitivo; en otros términos, procrear es el resultado posible del ejercicio de la libertad sexual, de modo que cuando ese acto es consentido y consciente, se trata de un resultado cuando menos posible.
Empero, ello no impide que puedan presentarse casos en los que la responsabilidad del prestador del servicio de salud puede resultar comprometida en el ejercicio de la libertad reproductiva, cuando se presentan fallas que interfieren con la posibilidad de ejercer en forma plena la decisión libre del paciente.» (Se han eliminado las citas de pie de página del texto original).
En este orden de ideas, la Sala despachará desfavorablemente el reparo formulado. (ii) Indebida valoración de las pruebas testimoniales. Alude la recurrente que los testimonios rendidos en el proceso comprueban que la demandante resultó embarazada debido a que el medicamento nofertyl no surtió efecto y además que no era idóneo. Segundo cargo.
Estima la Sala que las razones de disentimiento no pueden ser acogidas, al verificar que las pruebas testimoniales recaudadas en el expediente no lograron demostrar las falencias que se aducen en contra del medicamento anticonceptivo nofertyl, el cual le fue aplicado por primera vez a la demandante desde el 3 de julio de 2008. En el plenario fueron recibidos el 16 de agosto de 2010 las declaraciones juradas de Iria Flor Mata Castro (fls. 140-141, c.pruebas), Edilfa Yazmín Sánchez Games (fls. 141-142, c.pruebas) y Alix Sofía Cobos Vergara (fls. 142-144, c.pruebas), quienes aludieron a los hechos relatados en la demanda en lo que concierne a la afectación del proyecto de vida de la demandante al haber quedado en estado de gravidez a pesar de utilizarse un método de planificación familiar con el inyectable norferyl.
El testimonio dado por Iria Flor Mata Castro expuso que: «( ) PREGUNTADO: Diga al Juzgado si sabe el motivo por el cual fue llamado a rendir esta declaración bajo juramento. CONTESTO si se por que mi cuñada quedo embarazada, un embarazo no deseado por que ella asistía a una planificación en el Hospital con la ESE MORENO Y CLAVITO en el 2008 - 2009, cuando allá asistió a la planificación le aplicaban Nofertyl cada mes, la enfermera de turno le aplicaba la inyección, la menstruación le duraba dos días nada más, sin embargo ella siguió con la planificación pero empezó a enfermarse le daban trastornos, dolor de cabeza, y ella asistió nuevamente al hospital y le dijeron que era cuestiones de la inyección que el cuerpo se adaptaría poco a poco, pasaron 4 meses pero siguió empeorando, ella pidió que la viera la doctora y le dijo que se purgara que de pronto era problemas de parásitos, ella se purgó pero la situación empeoró al ver esto ella fue a un medico particular, el medico le mando exámenes y efectivamente ella comprobó que estaba embarazada.
PREGUNTADO: Diga al juzgado durante cuánto tiempo planificó la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ con el medicamento Nofertyl y si se interrumpió durante ese plazo. CONTESTO: durante más de 4 meses y no hubo interrupción de la inyección cuando ella fue al medico particular ya tenía 4 meses de embarazo en ese momento ella interrumpió el tratamiento, debido a eso ella tubo (sic) muchos 18 Rad.
N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia problemas. PREGUNTADO: diga al juzgado que consecuencias familiares le produjo a la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ el embarazo no deseado. CONTESTO: La separación temporal de su esposo, mucha angustia e Incertidumbre por un hijo no deseado, el niño nació a los 8 meses, nació herniado por tal razón lo operaron, también se produjeron múltiples gastos económicos para la familia.
PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si sabe y le consta que la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ halla recurrido al HOSPITAL SAN ANTONIO DE TAME en busca de explicaciones de ser así que le manifestaron. CONTESTO: Si ella fue al Hospital a buscar la última enfermera que la atendió y le la dijo que ella estaba embarazada le contesto que ella no ara la única que no sabía que estaba pasando, que eso no era culpa de ella.
PREGUNTADO: Sabe usted por que no le produjeron efecto las inyecciones que le aplicaron a su cuñada. CONTESTO: Después se supo por las noticias que el director del HOSPITAL DE ARAUCA había comprado inyecciones más baratas por tal razón se produjeron muchos embarazos no deseados en el departamento. PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si debido al problema que se le presento la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ denunció los hechos a alguna autoridad.
CONTESTO: Solo al Hospital. ( )» El testimonio prestado por Edilfa Yazmín Sánchez Games dijo que: «( ) PREGUNTADO: Diga al Juzgado si sabe el motivo por el cual fue llamado a rendir esta declaración bajo juramento. CONTESTO: si por el caso de la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ por que quedo embarazada estando planificando en el HOSPITAL SAN ANTONIO DE TAME con el medicamento Nofertil suministrado por la ESE MORENO Y CLAVIJO.
PREGUNTADO: diga al juzgado durante cuanto tiempo planifico la Sra. DINA YASMIN PARRA con el medicamento Nofertil (sic) y si se interrumpió durante ese plazo. CONTESTO: Como 4 meses y no lo interrumpió en ningún momento. PREGUNTADO: que consecuencias familiares le trajo a la Sra. DINA YASMIN PARRA el embarazo no deseado. CONTESTO: Problemas con el marido que no aceptaba el embarazo por lo que se separaron un tiempo.
PREGUNTADO. Manifieste al juzgado si sabe y le consta que la Sra. DINA YASMIN PARRA halla recurrido al HOSPITAL SAN ANTONIO DE TAME en busca de explicaciones de ser así que le manifestaron. CONTESTO: Si lo hizo pero no sé qué le manifestaron. PREGUNTADO: Sabe usted por que no produjeron efecto las inyecciones que le aplicaron a la señora DINA YASMIN PARRA.
CONTESTO: Por que no eran las adecuadas o no estaban buenas. PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si debido al problema q se le presento la Sra. DINA YASMIN PARRA denuncio los hechos alguna autoridad. CONTESTO: Lo desconozco. ( )» El testimonio de Alix Sofía Cobos Vergara relató que: «( ) PREGUNTADO: Diga al Juzgado si sabe el motivo por el cual fue llamado a rendir esta declaración bajo juramento.
R// si por una demanda que coloco la Sra. DINA YASMIN PARRA ORTIZ por que quedó embarazada estando planificando en el HOSPITAL SAN ANTONIO DE TAME con el medicamento Nofertil suministrado por la ESE MORENO Y CLAVIJO. PREGUNTADO: Diga al juzgado durante cuánto tiempo planifico la Sra. DINA YASMIN PARRA con el medicamento Nofertil y si se interrumpió durante ese plazo.
CONTESTO: más de cuatro meses y durante ese lapso no se interrumpió el tratamiento. PREGUNTADO: que consecuencias familiares le trajo a la Sra. DINA YASMIN PARRA el embarazo no deseado. CONTESTO: varios, ella se enfermó, el marido la dejo por un tiempo y después que nació el bebé a tenido gastos por que nació con problemas de salud, es asmático y tiene problemas respiratorios.
PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si sabe y le consta que la Sra. DINA YASMIN PARRA halla recurrido al HOSPITAL SAN ANTONIO DE TAME en busca de explicaciones de ser así que le manifestaron. CONTESTO: Si el medico le dijo que si no quería tener hijos no hiciera nada con nadie yo estaba con ella cuando el le dijo eso por que yo la acompañe. PREGUNTADO: Sabe usted por que no produjeron efecto las inyecciones que le aplicaron a la señora DINA YASMIN PARRA.
CONTESTO: Eran medicamentos de mala calidad y lo compraron a muy bajo precio incluso esto la dijeron en 19 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia los noticieros a nivel nacional. PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si debido al problema q se le presentó la Sra. DINA YASMIN PARRA denuncio los hechos a alguna autoridad.
CONTESTO: La única reclamación que hizo fue al Hospital. ( )» Frente a lo manifestado por los testigos Iria Flor Mata Castro, Edilfa Yazmín Sánchez Games y Alix Sofía Cobos Vergara, no le generan a la Sala formación del convencimiento sobre las afirmaciones aludidas en dichas declaraciones en relación a las expresiones referentes a la eficacia del medicamento nofertyl y sus componentes activos, para así evitar el embarazo en la demandante, puesto que no brindan elementos suficientes de juicio para desvirtuar las condiciones o calidades del anticonceptivo aquí censurado por la recurrente.
En criterio de la Sala los testimonios se limitan a narrar vagamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se aplicó el citado anticonceptivo, cuyos efectos no lograron su cometido en favor de la demandante en lo que concierne a su derechos sexuales y reproductivos, sin que tales manifestaciones puedan contribuir a comprobar los fundamentos de la demanda (causa petendi) relacionados con que el medicamento nofertyl era ineficaz y no poseía los elementos activos indispensables para funcionar como método idóneo de planificación familiar, por lo que bajo las reglas de la sana crítica no se acreditó con lo afirmado por las deponentes irregularidades en el producto de control de natalidad suministrado a la paciente Dina Yasmin Parra Ortiz.
Por tal motivo, coincide la Sala con lo dispuesto por el a quo al valorar las pruebas testimoniales recaudadas en el plenario, no acogiéndose por ello las aseveraciones del recurrente en la alzada en tal sentido. (iii) Deficiencias en el producto adquirido. Expuso la recurrente que la entidad demandada estaba en la obligación de actuar con diligencia y cuidado al momento de adquirir el inyectable nofertyl, con el propósito de garantizar su efectividad, aseverando que por conductas negligentes y omisivas se produjo un perjuicio en la salud de la demandante.
Tercer cargo. Revisadas por la Sala las pruebas allegadas al proceso no observan alguna que sea indicativa de la existencia de irregularidades relativas al proceso de compra que adelantó la entidad demandada a través del contrato de compraventa 2984 del 21 de diciembre de 2007, suscrito con Oscar Evelio Durán Rodríguez (fls. 101-107, c.pruebas).
Por otro lado, obra oficio del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima, del 11 de junio de 2011, suscrito por la Subdirectora de Medicamentos y Productos Biológicos, en el que pone de presente que no existe remisión de muestras del medicamento inyectable nofertyl para emitir concepto (fl. 99, c. pruebas), pues señaló que: «En atención al radicado del asunto, mediante el cual solicita a este despacho “CERTIFICAR con destino al proceso de la referencia (2010-00178) si en su Institución se analizaron muestras del medicamento NOFERTYL, en presentación de ampollas remitidas por la E.S.E. DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO”, me permito indicarle que se procedió a realizar la revisión de la denuncia correspondiente al producto NOFERTYL, sin embargo no se encontró ningún oficio remitido por la E.S.E. DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO, se evidenciaron los resultados de las muestras allegadas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA - GOBERNACIÓN DE ARAUCA del 06/02/2009, sin embargo allí no se especifica que éstas sean de la E.S.E. DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO.
Así mismo, se observaron documentos relacionados con la E.S.E. JAIME ALVARADO Y CASTILLA, pero no de la enunciada en la solicitud. 20 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia Igualmente, se elevó la consulta al Laboratorio de Medicamentos de este Instituto, ante lo cual informaron que no tienen conocimiento de dichas muestras, por cuanto las mismas en la mayoría de casos son remitidas por esta dependencia, sin indicar el establecimiento objeto de la remisión. Por lo anterior, a fin de dar respuesta a la solicitud realizada por el juzgado, es necesario se comunique a esta Subdirección, aspectos como radicado INVIMA, mediante el cual se remitieron las muestras, número de lote del producto, entre otros, por cuanto en el expediente de la denuncia se describen resultados de análisis de varias muestras, aunque no se puede asegurar que correspondan a las solicitadas, como se estableció anteriormente.» Por ende, no se probó por la demandante aquellas inconsistencias deprecadas en la alzada y la demanda, consistentes en la defectuosa adquisición y aplicación del medicamento nofertyl, por lo que se comparte las consideraciones de la sentencia de primer grado en torno a que no existen pruebas sólidas que indiquen que el embarazo ocasionado a Dina Yasmin Parra Ortiz sea producto de la ineficacia del multicitado inyectable anticonceptivo.
Por ello no le asiste razón al recurrente respecto a los motivos de inconformidad frente a la sentencia dictada por el a quo. Vale la pena resaltar que de acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia en precedencia, el daño se origina como consecuencia de la afectación a la libre decisión en la conformación de la familia. Sin embargo, dicho daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece.
Así las cosas, determina la Sala que no prosperan los reparos formulados por la recurrente, motivo por el cual se confirmara la sentencia emitida por el Juez de primera instancia. 2.5. Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe confirmar la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas. No se condenará en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 171 del CCA, dicha condena sólo es procedente cuando dentro del trámite del proceso se asuma una actitud dilatoria o de mala fe, lo que en criterio de esta Sala, no ocurrió en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca.
SEGUNDO. DECLARAR que no hay condena en costas. 21 Rad. N.° 81001 33 31 001 2010 00178 01 Demandante: Dina Yasmin Parra Ortiz Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo Sentencia de segunda instancia TERCERO. ORDENAR que en firme la presente providencia se devuelva por la Secretaría de esta Corporación Judicial, el expediente al Despacho de origen-Juzgado de primera instancia, previas las anotaciones de rigor.
Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada (Ausente con excusa) Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada