SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, nueve (9) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2020-00081-02 DEMANDANTE: ROSA MARCELA BLANDON JARAMILLO DEMANDADO: ESE CAMU LOS CÓRDOBAS TEMAS: CONTRATO REALIDAD – TÉCNICO/ JEFE DE PRESUPUESTO DECISIÓN: REVOCAR DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “la nulidad del acto administrativo contenido en respuesta sin fecha y sin número, recibida el día 29 de agosto de 2019, a través de correo electrónico, mediante el cual la Gerente de la E.S.E. CAMU DE LOS CORDOBAS, se niega al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, seguridad social, despido injusto, sanción moratoria, salarios adeudados entre otros a mi poderdante, (…)”;
(ii) “que existió una relación administrativo-laboral entre ROSA MARCELA BLANDON JARAMILLO y la E.S.E. CAMU DE LOS CORDOBAS, cuyo objeto era la prestación del servicio como jefe de la oficina de presupuesto y/o técnico en presupuesto de esta entidad, (…)”. Que se condene: (i) “a la Entidad demandada a cancelar al demandante las cesantías que legalmente le corresponden, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, aportes a la seguridad social, subsidio familiar, se imponga la sanción del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, despido injusto, sanción moratoria, reajuste salarial, y al pago de salarios adeudados”;
(ii) “la liquidación de las condenas impuestas se cumplirán en el plazo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 2 establecido en el Art. 192 de C.P.A.C.A. y devengarán los intereses moratorios tal como lo indica el mismo artículo en concordancia con el Numeral 4 del Art. 195 de C.P.A.C.A.”;
(iii) “aprovisionar en el fondo de contingencia la providencia a favor que imponga condena en los términos de los Art. 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo”; (iv) “de encontrar oposición a las pretensiones, disponga la condena en costas a las partes vencidas en este juicio”; (v) “que todas las sumas que resulten de este proceso sean debidamente indexadas”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que laboró para la ESE CAMU Los Córdobas, como jefe de oficina de presupuesto y/o técnico en presupuesto, desde el día 24 de junio de 2015 hasta el 15 de agosto de 2018, hasta que fue despedida antes de terminar su contrato, el cual finalizaba el 31 de diciembre de 2018. Que, en este tiempo laborado, no le pagaron las prestaciones sociales.
Señaló que el 6 de mayo de 2019, elevó petición ante la ESE solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, con ocasión a la relación laboral entre los años 2015 a 2018, y que esa entidad hospitalaria, negó el reconocimiento de las prestaciones solicitadas. Que no le pagaron los salarios de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018.
Estimó como normas presuntamente violadas, los artículos 25, 53, 123 y 125 constitucional; artículos 7 y 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 244 de 1995; Ley 51 de 1983; Decreto 2767/45. En el concepto de la violación, indicó que “la vinculación de personal a través de la modalidad de contrato de prestaciones de servicio para ejercer actividades de carácter permanente ha sido estudiada a fondo a nivel jurisprudencial.
Se han establecido criterios de diferenciación entre la actividad permanente y la ocasional para mantenerlos delimitados sin que se violen los derechos laborales de los que en teoría son vinculados para una actividad temporal y en la práctica realizan actividades del giro ordinario de la empresa, así se ha expuesto y es lo que se dio en este caso, las actividades del giro ordinario de la empresa, así se ha expuesto y es lo que se dio en este caso, las actividades desarrolladas por mi poderdante son del giro ordinario y permanente de la ESE CAMU DE LOS CORDOBAS, su vinculación a través de contrato de prestación de servicios es una práctica contraria a todos los postulados de un Estado Social de Derecho.
(…) (…) (…), como se ha advertido mi apadrinado durante todo el tiempo que estuvo vinculado con el demandado realizó actividades propias de giro ordinario de la entidad, como es el de prestar el servicio público de salud a los usuarios que lo demande. Además, la jurisprudencia ha sido clara al respecto de que si en una relación contractual se presentan los tres elementos que gobierna el contrato de trabajo, dicha relación es una relación de índole laboral, no importando el nombre que se le dé a la misma.
Dicho sea de paso, al configurarse el contrato realidad, genera otros elementos propios del mismo con son las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 3 prestaciones sociales correspondientes, las obligaciones de seguridad social y si el vínculo se rompe sin justa causa, genera unas indemnizaciones y sanciones.
Las prestaciones sociales son comprendidas como un conjunto de derechos dinámicos, cuyos objetivos son el mejoramiento de las condiciones generales y el bienestar de los empleados. Las prestaciones sociales a cargo de la Administración Pública son autorizadas directamente por la ley, sin necesidad de instituciones especializadas que se encarguen de suministrarlas, cada organismo del Estado al cual se preste servicios personales está en la obligación de pagar de inmediato las prestaciones sociales al demandante, (…).
(…)”. 1.2. Contestación de la demanda La E.S.E. CAMU Los Córdobas se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; argumentó que, la demandante prestó sus servicios por medio de contrato de prestación de servicios, hacia sus pagos como independiente, realizaba sus actividades objeto del contrato dentro de los horarios que funciona la ESE CAMU Los Córdobas.
Que la primacía de la realidad se aplica cuando existen tres factores salario, subordinación y horario de trabajo, los cuales, en el caso de la demandante, no se dan estos presupuestos. Propuso las siguientes excepciones: I) Falta de agotamiento de los recursos en vía administrativa. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 22 de junio de 2022, en la cual decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “(…) Se encuentra probado que el(la) actor(a) suscribió un contrato de prestación de servicios para la ejecución de obligaciones de Técnico en Presupuesto durante el periodo 02/01/2018 – 13/08/2018.
Sin embargo, la ejecución del mismo sólo se produjo hasta el día trece (13) de agosto de esa anualidad conforme se establece en la demanda y se señala en la certificación, por lo que el estudio de la eventual configuración de la relación laboral se realizará estrictamente sobre el periodo comprendido entre el 02/01/2018 – 15/08/2018. (…) Atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, se tiene que es suficiente para acreditar este elemento la suscripción del contrato de prestación de servicios citado en precedencia, con lo cual se encuentra superado este requisito.
Conforme lo indicó el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con lo que se tiene como acreditado este requisito. Así mismo, en el plenario se encuentran pruebas que demuestran la existencia de una contraprestación por la ejecución contractual.
En cuanto al elemento subordinación, es de advertir que obra en el expediente diversos informes de actividades realizadas por la contratista durante la ejecución del contrato, no obstante, de la lectura de los mismos no se advierte la configuración de este elemento, ya que la exigencia de presentar informes no conlleva a desvirtuar el principio de coordinación propio de las relaciones contractuales y la independencia de la cual goza el contratista.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 4 Por otro lado, reposa el certificado de fecha dos (02) de enero de 2018, en el cual se deja constancia de inexistencia de personal de planta para desarrollar el objeto contratado, manifestando que en consecuencia se procede a realizar los trámites correspondientes para adquirir el servicio requerido.
Afirmación que fue incluida adicionalmente en el formato de estudios previos que obra en el expediente. Superado lo anterior, el Despacho advierte que no reposa prueba alguna destinada a acreditar la subordinación requerida. En primer lugar por cuanto no se probó la forma en la que se prestó el servicio contratado, el lugar preciso de prestación del mismo, la existencia de órdenes que excedieran el principio de coordinación, prueba documental o testimonial que indique la realización y sometimiento a llamados de atención por parte de la entidad y dirigidos al demandante y tampoco la realización de reuniones, charlas y capacitaciones, en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder sobre la relación contractual que hubiere configurado una relación laboral; que el(la) actor(a) recibiera órdenes documentales o verbales diferentes a las pactadas en el contrato o cumpliera funciones diversas a las asignadas en el acuerdo contractual.
Tampoco reposa prueba alguna de la imposición de reglamentos internos o el ejercicio de poder de disciplina de sus superiores sobre el(la) actor(a) y mucho menos que desarrollara funciones que también desempeñaban los servidores de planta o la presentación de permisos para ausentarse del cumplimiento de sus actividades contractuales o que esta haya sido una exigencia plena de la entidad demandada.
Finalmente, esta Unidad Judicial le recuerda a la parte demandante que el elemento fundamental que se debe demostrar con suficiencia, a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral, con fundamento en el principio de realidad sobre las formalidades, es la subordinación o dependencia, en la cual no existe autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempeña la labor, subordinación que en este caso no fue demostrada por parte de la interesada, incumpliendo la carga de la prueba de demostrar los hechos de los cuales pretende derivar efectos jurídicos según el contenido del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.
En consecuencia, el Despacho procederá a negar las pretensiones de la demanda. (…)”. Ahora bien, la anterior providencia fue adicionada en auto de 20 de octubre de 2022, en el cual la a quo decidió lo siguiente: “(…)
PRIMERO: Adicionar la sentencia de fecha 22 de junio de 2022 dictada por esta Unidad Judicial, en el sentido de negar las pretensiones tendientes a obtener el pago de los salarios adeudados durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2018 al 15 de agosto de 2018, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. (…) Esta judicatura resolvió el problema jurídico concluyendo que dentro del proceso se acreditó que la demandante suscribió un contrato de prestación de servicios para la ejecución de obligaciones de Técnico en Presupuesto durante el periodo 02/01/2018 – 13/08/2018.
(…) En base a las anteriores conclusiones, se procedió a negar las pretensiones de la demanda, sin hacer referencia alguna a la solicitud tendiente a obtener la cancelación de los salarios adeudados por la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2018 y el 15 de agosto de 2018 por un valor de $ 6.481.533, razón por la cual se procederá con el análisis de la solicitud de adición. En efecto, revisado los anexos de la demanda se encuentra que los mese adeudados y solicitados por la parte actora devienen de un contrato de servicios, el cual fue aportado al proceso y tuvo como objeto la prestación de los servicios como técnico en presupuesto Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 5 de la ESE Camu de los Córdobas, por ende, la pretensión solicitada no es propia de un proceso declarativo, como es el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se estudió la presente demanda, y le corresponderá al apoderado judicial de la señora Rosa Marcela Blandón Jaramillo solicitar el pago de los meses adeudados a través del medio de control idóneo o adecuado para ese fin, razón por la cual no le queda otro camino a este Despacho Judicial que adicionar la sentencia, en el sentido de negar esta pretensión de la demanda.
(…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Señaló que con las pruebas arrimadas al proceso se puede determinar que se configura el elemento de la subordinación, y se corrobora con los documentos que firmaba como auxiliar de presupuesto, funciones que solo es posible cumplirse por un funcionario de manera permanente, cumpliendo horario, dirigido por el representante legal de la entidad.
Que no tenía autonomía para desarrollar las funciones, porque la función de jefe de presupuesto se debía cumplir de manera estricta por órdenes de la junta directiva. Aclaró que la a quo no se pronunció sobre la siguiente pretensión: “(…) En el numeral primero de las pretensiones de la demanda se solicitó que además de la nulidad del acto que se ataca, la cancelación de los salarios adeudados por la entidad, fruto de la relación entre ambas partes y tal como lo relatamos en el punto 3 de los hechos corresponden a los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta el 15 de agosto de 2018 por un valor de $6.481.533; hechos y valores aceptado por la parte demandada en los diferentes escritos de contestación a mis solicitudes uno de ellos es el escrito sin fecha suscrito por la gente de la entidad donde hace relación a lo que se le había cancelado a mi representada y los que está pendiente, lo mismo el certificado suscrito por el tesorero de la entidad donde se refieren a que la entidad tiene una cuenta por pagar a la señora Rosa Blandón Jaramillo por valor de $6.481.533 correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta el 13 de agosto de 2018, incluso un escrito sin fecha suscrito por el apoyo jurídico de la entidad donde solicita información y si con respecto a los valores pendiente de pago se ordena que se haga el pago.
(…)”. 1.5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 28 de marzo de 20231. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes guardaron silencio. 1 Ver el archivo “6_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf)” en SAMAI. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 6 Por su parte, el Ministerio Público el 24 de abril de 2023 rindió concepto considerando que debe revocarse la sentencia de primera instancia, y declarase el contrato realidad, disponiéndose el pago conforme lo acreditado en el conjunto de prestaciones y aseguramientos sociales, que conforme la legislación nacional se predica de los empleados que cumplen las funciones de jefes de presupuesto; pues realizó el siguiente análisis: “(…) Antes de examinar estrictamente lo que fue objeto de la apelación, conviene para el contexto de los hechos y de allí el desenlace de esta instancia, describir y justificar las siguientes situaciones.
Una primera, cuestión es la referida al periodo de tiempo durante la cual la señora BLANDON JARAMILLO, prestó sus servicios. (…) Esta primera premisa la consideró la sentencia y respecto de la misma la censura no resiste. Ahora bien, ese aspecto que por sí mismo impide determinar la vinculación de la señora SANDON JARAMILLO en tiempos sin cobertura del contrato estatal y por lo mismo no puede haber reconocimiento.
Sin embargo, lo que no puede resultar irrelevante y mínimo es contextualizar y tener por cierto que la demandante si cumplía actividades como jefe de presupuesto para la accionada desde antes de la suscripción del contrato aportado por las partes. En documento a folio 29 del expediente digital, aparece certificado expedido por DAIRA LUZ LOPEZ PADILLA, en calidad de Profesional Administrativo de la entidad demandada, donde se afirma que la actora prestó sus servicios desde el 24 de junio de 2015 y hasta el 18 de agosto de 2018.
(…) Este documento no fue tachado ni puesto entredicho por la accionada y, conforme el artículo 244 del CGP, se presume autentico, así como merece todo el crédito probatorio que su contenido informa. En otro documento del año 2017, visible a folio 58, aparece la demandante, en calidad de Jefe de Presupuesto, y el Gerente de la entidad demandada, suscribiendo documentos típicos de la actividad presupuestas de la ESE CAMU Los Córdobas.
(…) Y así, de los folios del 55 al 59, otros documentos propios de la actividad administrativo/presupuestal de la entidad demandada, de la vigencia 2017. Estas acreditaciones que invisiblemente cursan en el proceso, a mi juicio, y con mucho respeto, si bien por sí solas no permitan acreditar la vinculación de la demandante a la entidad accionada y por consiguiente lograr una declaración judicial frente al contrato realidad, ello no quita o impide tener por cierto que la demandante desde calendas anteriores al contrato prestaba sus servicios para la institución de salud de los Córdobas, y siendo ello así, es válido afirmar que la temporalidad no fue la que dominó los servicios prestados por la demandante.
(…) La sentencia confutada, en punto a la inconformidad del apelante, deniega el elemento subordinación o dependencia de la relación contractual que acreditó la señora ROSA BLANDON JARAMILLO como jefe de presupuesto de la ESE CAMU de los Córdobas. Pese a la brevedad acreditada del vínculo contractual (algo más de 8 meses), lo cierto es que las actividades que cumplió la demandante nunca, de ninguna manera, pueden cumplirse sin que haya subordinación o dependencia, por ejemplo, un Certificado de Disponibilidad o un Registro Presupuestal, son acciones que sólo pueden cumplirse acorde al Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111/1996), en tanto están específicamente reguladas.
(…) (…) Ahora bien, el conjunto de actividades que cumplía la señora ROSA BLANDON JARAMILLO, se enmarcan sin ninguna objeción o duda conforme lo tiene prevenido el legislador en Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de lo empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.” (…) Si se examina el objeto del contrato suscrito por las partes, incluso una a una las actividades a desarrollar, puede constatarse que las mismas son funciones que exigen el desarrollo de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 7 procesos y procedimientos misionales descritas por la Ley del Presupuesto.
De tal manera que, las tareas que cumplía la actora, pese la inexistencia del cargo en la planta de personal de la ESE CAMU los Córdobas, no eran unas atribuciones marginales a la ESE y que pudiera cumplir a su arbitrio un particular, sino que su cumplimiento se tenía y tiene que cumplir acorde a la Ley y por un funcionario que haga parte de los empleos de la entidad.
(…) (…), por el hecho de haberse realizado unos estudios técnicos que avistan la necesidad de contratar las actividades, ello tiene la virtualidad de desnaturalizar a las mismas del carácter reglado, subordinado y dependiente que le es inherente a su realización. Tal aserto no resulta sostenible, pues, el linaje o caracterización de una relación subordinada no dependen de la manera como se vincule a la persona, ni tampoco tales estudios previos purgan la protección principialista constitucional, (…).
(…) Aparte, tal como quedó advertido como cuestión inicial, a partir del hecho de mediar pruebas de que la demandante antes del contrato de la vigencia de 2018, ya venía cumpliendo como Jefe de Presupuesto, debe tenerse tal referente como hecho indicador de que en realidad los estudios previos no fueron más que otra apariencia más para burlar las normas legales sobre la vinculación de la demandante y evadir el pago de los derechos laborales propios de las relaciones laborales.
Tal hecho indicador debió en virtud del principio de la comunidad de la prueba y conforme las reglas de la sana crítica, servir de insumo para estructurar una sentencia acorde con la realidad que permeó la vinculación entre las partes y de esa manera conducir a la conclusión de que se estaba en presencia de una relación contractual que encubría una laboral entre las partes.
(…)”. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si entre la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo y la ESE CAMU Los Córdobas, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 8 esa relación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de prestación de servicios. A efectos de desatar el asunto se procede a establecer lo siguiente: i) Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y ii) Caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”5.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 6 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.
SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
CONTRATO REALIDAD. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 9 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20217, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 10 103.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 11 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Respecto a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 8 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 12 subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). En torno a la relación que invoca la demandante: Obra en el expediente el siguiente contrato de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre enero hasta diciembre de 20189: # Núm.. Duración Objeto Valor contrato 1 0 12 meses (02 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018) “Prestar los servicios como técnico en presupuesto para la E.S.E. CAMU Los Córdobas – Córdoba”. $17.544.000 Figura certificación suscrita por el Profesional Administrativo de Talento Humano de la ESE CAMU Los Córdobas el 26 de diciembre de 2018, en el cual se hace constar que la demandante prestó sus servicios como “TECNICO EN PRESUPUESTO, realizando actividades inherentes a su profesión en la ESE (…), comprendido desde el día 24 de junio de 2015, hasta el día 13 de agosto de 2018”;10 sin embargo, esta certificación no es una prueba idónea que permita acreditar la prestación del servicio en dicho periodo, pues se advierte que son los contratos de prestación de servicios, el instrumento que cumple con la formalidad y veracidad que permite demostrar la vinculación de la demandante en el lapso referido en esa certificación. Obran informes de actividades de la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo en su calidad de jefe de presupuesto, durante los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018; dirigidos al Gerente de la ESE CAMU Los Córdobas, en los siguientes términos11: “(…) Cordial saludo Muy respetuosamente me dirijo a usted con el fin de hacerle llegar el informe detallado de mis actividades realizadas como jefe de presupuesto en el ESE CAMU los Córdobas, (…).
A continuación, relaciono mis actividades • Durante el mes de abril del año 2018, se expidieron certificados de disponibilidad presupuestal, registros presupuestales y solicitudes de registro. • Participación en las actividades colectivas, técnicas administrativas y de gestión. • Verificación de la disponibilidad presupuestal del mes correspondiente. • Verificar la documentación de respaldo correspondiente de compromisos presupuestales. • Revisión y análisis del presupuesto para dar respuesta a las solicitudes de disponibilidad presupuestal, con el propósito de atender las necesidades de la empresa. 9 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 23 a la 25) del C01 del expediente digitalizado. 10 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 29) del C01 del expediente digitalizado. 11 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 32 a la 45) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 13 • Presentación de informes solicitados por el contador. • Archivo de la información presupuestal generada relacionada con los registros de carácter presupuestales efectuados durante el mes. • Demás información vinculada con las demás actividades técnico administrativas financieras, a fin de garantizar el resguardo y disponibilidad de la misma. • Hacer traslados y adiciones cuando sea necesario con supervisión del contador. • Archivar la documentación mensual. • Presentar los formatos de ejecución, de gastos e ingresos a la contraloría. • Pasar a la secretaria de gerencia los cdp y registros presupuestales realizados para que la tesorera los suba a la página de contratación. (Subraya intencional) (…)”. b).
De las funciones desarrolladas: Del contrato suscrito entre la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo y la ESE CAMU Los Córdobas, anteriormente relacionado se advierte que las obligaciones de la demandante eran las siguientes12: “(…) 1) Apoyar la planeación, organización y realización de las actividades relacionadas con la Programación, ejecución y control presupuestal. 2) Desarrollar los métodos y de los procedimientos para la administración del presupuesto. 3) Adelantar y ejecutar las actividades de asistencia técnica para la programación, ejecución y control de la gestión presupuestal de la entidad. 4) Expedir los certificados de disponibilidad presupuestal y realizar los registros presupuestales de conformidad con el Estatuto General de Presupuesto. 5) Certificar las disponibilidades presupuestales y realizar las operaciones requeridas en el Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF. 6) Participar en las actividades de carácter técnico, administrativo y de gestión relacionadas con la operación del Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF. 7) Desarrollar e interpretar los cuadros, informes, estadísticas y datos relacionados con la programación y ejecución del presupuesto de ingresos y gastos. 8) Preparar y presentar los informes sobre la ejecución del presupuesto de ingresos y gastos, de conformidad con las normas legales y las solicitudes de las autoridades competentes. 9) Atender las inquietudes y ofrecer alternativas relacionadas con la programación, ejecución y control del presupuesto. 10) Realizar análisis de los procesos de programación y ejecución presupuestal y verificar el cumplimiento de las normas legales para realizar las obligaciones presupuestales. 11) Participar en el desarrollo de las actividades de planeación, ejecución, reporte y seguimiento del proceso al cual se encuentra asignado según lineamientos establecidos en el Sistema Integral de Gestión MECI – CALIDAD. 12) Expedir los certificados de disponibilidad y registro presupuestal oportunamente. 13) Archivar documentos relacionados, Entre otros.
(…)”. c). En relación con la reclamación en sede administrativa: La señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo el 6 de mayo de 2019 elevó petición ante la ESE CAMU Los Córdobas, solicitando el reconocimiento de la existencia de relación laboral entre éste y aquella, el pago de prestaciones sociales, pago de los salarios adeudados por los meses de abril, mayo, junio, julio hasta el 15 de agosto de 2018, nivelación salarial e indemnización por despido injusto13. 12 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 23 y 24) del C01 del expediente digitalizado. 13 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 17 y 18) del C01 del expediente digitalizado.
Solicitó lo siguiente: “Que se digne liquidar y cancelar los valores que le corresponden por los conceptos de prestaciones sociales, cesantías, intereses de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 14 La entidad demandada en oficio sin número notificado el 29 de agosto de 2019, resolvió la petición de reconocimiento de la existencia de relación laboral, en los siguientes términos:14 “(…) Luego de exhaustiva búsqueda en los archivos de la oficina de talento humano de la E.S.E. CAMU LOS CORDOBAS, se logra encontrar que la señora Rosa Marcela Blandón Jaramillo aportó en la solicitud, una certificación de prestación de servicio, y un contrato de prestación de servicio como jefe de oficina de presupuesto y/o técnico por doce meses pertinente al año 2018.
En cuanto a la petición elevada el día 6 de mayo de 2019, en donde solicitaba el pago de prestaciones sociales, que ha de entenderse su vinculación fue mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio, por lo que imposibilita tener que indemnizarla por despido injusto y menos entendible solicitar el pago de sanción moratoria, por cuanto verificando en tesorería nos informan que no existe pagos en caja, de prestaciones sociales a nombre de la señora ROSA BLANDON JARAMILLO.
(…) En esta forma condiremos pertinente cumplir con la respuesta clara, oportuna y de fondo a lo que usted solicita pues no hay pago en caja que este pendiente a nombre de la señora Rosa Blandón, por considerar que su contrato es de prestación de servicio, mas no de contrato de trabajo como lo señala la apelante. (…)”. c). En relación con los honorarios adeudados: Obra certificación expedida por el tesorero de la ESE CAMU Los Córdobas, en el cual se evidencia los valores pendientes de pago a favor de la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo, por concepto de los servicios prestados en la ESE demandada, en los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta el 13 de agosto de 2018:15 cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, aportes a salud, pensión, subsidio familiar, pago de los meses de salario adeudados de los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta agosto 15 de 2018, nivelación o aumento salarial, la indemnización por despido injusto y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago no oportuno de mis cesantías; lo anterior con ocasión a la relación laboral que tuve con ellos entre el año 2015 a 2018” 14 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 80 y 81) del C01 del expediente digitalizado. 15 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 88) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 15 2.5. Solución del caso La señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo contenido en respuesta sin fecha y número, notificada el 29 de agosto de 2019 expedidos por el Gerente de la ESE CAMU Los Córdobas, en el cual se negó i) el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de unas prestaciones sociales; ii) el pago de unos salarios o horarios por concepto de la prestación del servicio como jefe de presupuesto en la ESE.
La a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó la existencia del elemento de subordinación, pues señaló que “En primer lugar por cuanto no se probó la forma en la que se prestó el servicio contratado, el lugar preciso de prestación del mismo, la existencia de órdenes que excedieran el principio de coordinación, prueba documental o testimonial que indique la realización y sometimiento a llamados de atención por parte de la entidad y dirigidos al demandante;
(…), que el(la) actor(a) recibiera órdenes documentales o verbales diferentes a las pactadas en el contrato o cumpliera funciones diversas a las asignadas en el acuerdo contractual”. La parte demandante en la alzada sostuvo que con las pruebas arrimadas al proceso se puede determinar que se configura el elemento de la subordinación, y que cumplía funciones que solo es posible realizar por un funcionario de manera permanente, esto es, cumpliendo horario y dirigido por el Gerente de la ESE.
Que no tenía autonomía para desarrollar las funciones, porque la función de jefe de presupuesto se debía cumplir de manera estricta por órdenes de la junta directiva. Igualmente, solicita que se ordene el pago de los salarios adeudados por la entidad demandada, por los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta el 15 de agosto de 2018.
Así las cosas, de conformidad a la base normativa y jurisprudencial previamente traída a colación, para demostrarse una relación laboral encubierta, quien demanda debe demostrar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas, y por el contrario, desarrolló funciones permanentes que configuraron los elementos relativos: I) la prestación personal del servicio;
II) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; III) la remuneración por el servicio prestado. 2.5.1. Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral, se observa que de acuerdo con el contrato de prestación de servicios que obra en el plenario, la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo percibió las sumas pactadas en ese contrato por concepto de honorarios, en razón a los servicios prestados “(…) como Técnico en presupuesto para la E.S.E. CAMU Los Córdobas (…)”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 16 2.5.2. Prestación personal del servicio Para la Sala, la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo prestó de forma personal sus servicios a la ESE CAMU Los Córdobas, independientemente de que no se hubiese desempeñado como trabajadora de planta, por cuanto en el contrato de prestación de servicios por ella suscrito con la ESE, se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente. 2.5.3.
Subordinación continuada Frente a este elemento a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; es la subordinación. En este punto, se advierte que se configuró este elemento por cuanto se acreditó que las labores desempeñadas por la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo en la entidad de salud, fueron en el área de presupuesto, cumpliendo con las funciones asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio, esto es, “apoyar la planeación, organización y realización de las actividades relacionadas con la Programación, ejecución y control presupuestal; desarrollar los métodos y de los procedimientos para la administración del presupuesto; adelantar y ejecutar las actividades de asistencia técnica para la programación, ejecución y control de la gestión presupuestal de la entidad; expedir los certificados de disponibilidad presupuestal y realizar los registros presupuestales de conformidad con el Estatuto General de Presupuesto; certificar las disponibilidades presupuestales y realizar las operaciones requeridas en el Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF, (…)”.
La Sala considera que la demandante ejerció sus funciones como jefe de presupuesto de la ESE, a pesar de que en el contrato se estableció que prestaría sus servicios como Técnico en presupuesto. La Sala estima que la prestación del servicio por la demandante como jefe del área de presupuesto de la ESE, se trató del cumplimiento de funciones propias de la entidad que implican subordinación, las cuales no podían ser contratadas mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a las normas vigentes y los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-171 de 2012, pues dichas funciones consistieron en una actividad que debió ser provista mediante un vínculo laboral, por lo que, las funciones realizadas por la demandante no pueden considerarse como simple coordinación entre las partes, sino a labores de manera dependiente.
En ese orden, -se repite- las pruebas recaudadas y destacadas en párrafos precedentes, comportan para la Sala una “subordinación” en la que estaba sometida la demandante, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior (Gerente de la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 17 ESE), es claro que se desvanece la figura de la coordinación, por lo que, se desvirtúa la autonomía e independencia propia de los contratos de prestación de servicios.
El Consejo de Estado ha sostenido que “( ) la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, propios de la actividad de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, ( )”.16 En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación, por lo cual, “debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual17”.
En este contexto, la Sala advierte que la demandante como jefe de presupuesto debía rendir informe al Gerente de la ESE CAMU Los Córdobas, de todas las actividades desarrolladas.18 Se advierte que la contratación de la demandante se hizo de manera continua e ininterrumpida, pues se observa una prestación del servicio desde el 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.
Igualmente, se evidencia que no se configura el fenómeno jurídico de la prescripción, razón a que la reclamación administrativa se realizó el 6 de mayo de 2019, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizado el vínculo contractual y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación (5 de marzo de 2020).
De lo expuesto, -se repite- resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que las funciones desarrolladas por la demandante fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo la supervisión del Gerente de las ESE CAMU Los Córdobas.
Por otra parte, la demandante solicita que se ordene el pago de los honorarios que le adeuda la entidad demandada por los meses de abril, mayo, junio, julio y hasta el 13 de agosto de 2018; la Sala respecto a este punto de la apelación, precisa que obra en el expediente certificación expedida por el Tesorero de la ESE CAMU Los Córdobas, de fecha 16 Sección Segunda – Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de mayo de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2012-00161-01 (3809-14), CP William Hernández Gómez. 17 Ibídem. 18 Ver en esta providencia, el acápite de hechos probados.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 18 18 de noviembre de 2019, en el cual se hace constar, que “se pudo verificar en los archivos de cuentas por pagar VIG. 2018 que la ESE CAMU LOS CORDOBAS, le adeuda al Sra. ROSA MARIA BLANDON JARAMILLO, (…). Las siguientes obligaciones por concepto de salarios, (…)”; esto es, abril, mayo, junio, julio y hasta el 13 de agosto de 2018.19 Igualmente, se advierte que la entidad demandada en la contestación de la demanda manifestó de manera expresa que a la demandante se le adeuda estos periodos mencionados20, y en el expediente no se evidencia prueba que acredite el pago de dichos honorarios, por lo que, considera la Sala que es procedente ordenar el pago de los honorarios solicitados por la demandante, por los periodos precitados.
En consecuencia, el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que, la Sala revocará la sentencia emitida el veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en oficio sin número y fecha, notificado el día 29 de agosto de 2019, expedido por el Gerente de la ESE CAMU Los Córdobas, en el cual, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y el reconocimiento y pago de unos honorarios de la demandante, por los servicios prestado a la ESE. 2.5.4.
Del restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, se declarará la existencia de una relación laboral entre la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo y la ESE CAMU Los Córdobas, por el periodo comprendido desde el 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018; y se condenará a la entidad demandada, a pagar a la demandante lo correspondiente a las prestaciones surgidas con ocasión de la prestación del servicio por el periodo precitado.
En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios. En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión, se ordenará a la demandada el pago a favor del demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de los contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista.
Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor del demandante, siempre y cuando ésta lo haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte 19 Ver en esta providencia, el acápite de hechos probados. 20 En la contestación al hecho 12 de la demanda, el apoderado judicial de la ESE CAMU Los Córdobas, expresó que “la deuda que se tiene es un pago de prestación de servicio, tal como lo indica el contrato de prestación número 27 con sus respectivos anexos, (…), y cierto, porque como lo afirmamos en la respuesta del derecho de petición se le quedaron debiendo unos honorarios, un valor de seis millones cuatrocientos ochenta y uno quinientos treinta y tres pesos (6.481.533), tal como lo indica la certificación expedida por tesorería”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 19 ante la entidad a la que el demandante se encuentre afiliado o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos.
Asimismo, respecto de la sanción mora establecida en la Ley 244 de 1995 que reclama la demandante, el Consejo de Estado ha considerado que no hay lugar a reconocer esta penalidad, toda vez que a partir de esta sentencia es que surge la obligación del pago de las prestaciones a la demandante, por lo que no es procedente acceder a esta pretensión reclamada.21 De otro lado, frente al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa, no será reconocida, ya que tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho.
Frente a la solicitud de reconocimiento y pago subsidio familiar y reajuste salarial, la Sala resalta que la naturaleza de la sentencia que reconoce la existencia del contrato realidad es de tipo constitutivo, por lo que, a partir de esta providencia, se hace exigible la reclamación de los derechos laborales (salariales y prestacionales), y además la demandante no acreditó cumplir con los presupuestos que se exigen para ser beneficiaria de este tipo de derechos que reclama.
En consecuencia, -se repite- no ha lugar a que se reconozca lo pretendido por la demandante, pues es a partir de esta providencia, que surge el derecho al reconocimiento de los derechos laborales a que tendría derecho si la administración no hubiere utilizado la figura del contrato de prestación de servicios, para encubrir una verdadera relación laboral.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Consejo de Estado: ÍNDICE FINL R: RH X ------------------ ÍNDICE INICIAL En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor historico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificada por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. 21 Ver sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, del Consejo de Estado, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2016-00322-01 (2468-2020) CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 20 Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.
Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, desde el 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4722 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandada no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.823 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas. 22 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 23 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 21 SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo acusado, esto es, oficio sin número y fecha, notificado el día 29 de agosto de 2019, expedido por el Gerente de la ESE CAMU Los Córdobas, en el cual, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y el reconocimiento y pago de unos honorarios de la demandante, por los servicios prestado a la ESE.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la ESE CAMU Los Córdobas: (i) Pagar a favor de la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta providencia por el periodo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, desde 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta los honorarios pactados.
(ii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador – CUOTA PARTE-, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
CUARTO: Declárese que el tiempo laborado por el demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
QUINTO: La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada, para estos eventos por el Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R: RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2020-00081-02 22 En el que el valor presente (R) de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
SEXTO: Ordénese a la ESE CAMU Los Córdobas, pagar a la señora Rosa Marcela Blandon Jaramillo, los honorarios adeudados por los servicios prestados, correspondientes a los siguientes periodos: abril, mayo, junio, julio y hasta el 13 de agosto de 2018.
SÉPTIMO: Ordénese a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Negar las demás súplicas de la demanda.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx