2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros. Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
RADICADO: 73001-33-33-010-2018-00096-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Jaime Augusto Salgado Daza y otros. APODERADO: Guillermo Alberto Vaquero Guzmán. DEMANDADO: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. APODERADO: Johana Carolina Restrepo González. ASUNTO: Apelación sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Jaime Augusto Salgado Daza y otros, en contra del Departamento del Tolima- Secretaria de Educación Departamental, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. Los señores Bertulfo Salvador Acosta, Martha Cecilia Perdomo Rodríguez, Graciela Vásquez Sánchez, Blanca Cecilia Villamil Peña, Rodrigo Garzón Aguiar, Rubiela Castilla Leal, Juan De Dios Villanueva, Nelson Heli Guzmán Guzmán, Antonio María Esquivel Yaima, Leonor Gaitán Escamilla, Adonaí Hernández Barrero, María Rebeca Serrano Pérez, Elsa María Pedraza Oviedo, Jaime Augusto Salgado Daza, José Héctor Urrego Neira, Leonor Vargas De Aya, Gilbert Machado Sánchez, Blanca Alba Ramírez García, Julio Cesar Suárez Pedreros, Benhur Garzón González, Clara Magdalena Rodríguez Cubides, Luz Dary Arango, Mariela Arturo Perdomo, Alberto Antonio Ducuara Pérez, María Aracelly Vélez Castillo, Rodrigo Parra Aristizábal, Jorge Alfonso Urueña, Luz Marina Rojas, Adriana María Herrera Ruiz, Benjamín Arias Aristizábal, Martha Arango de Carmona y Luis Alfonso Bolívar Barajas, a través de apoderado judicial, instauraron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Tolima -Secretaria de Educación Departamental, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fl. 4, documento 003_CUADERNOPRINCIPAL tomo I 010-2018-00096, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. Que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en: i. Oficio No. 2017EE5082 del 8 de mayo del 2017, mediante el cual, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó la solicitud de reliquidación de la prima de vacaciones y el periodo de vacaciones, incluyendo la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial, y ii.
Oficio No. 2017EE6991 del 2 de junio del 2017, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el Oficio del 8 de mayo de 2017. A título de restablecimiento del derecho. • Que se ordene a la demandada a reliquidar y pagar las vacaciones y la prima de vacaciones, incluyendo la prima técnica que perciben por las anualidades causadas y las que se causen hasta la terminación del proceso, ordenando que a futuro se incluya la prima técnica dentro de la liquidación ordinaria de vacaciones y prima de vacaciones. • Que las sumas ordenadas sean indexadas. • Que se ordene el cumplimiento del fallo. • Se condene en costas a la demandada.
Hechos. (fls. 4 a 6, documento 003_CUADERNOPRINCIPAL tomo I 010-2018-00096, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • Que los demandantes integran el personal administrativo de la planta central de la Secretaria de Educación del Tolima, por lo cual perciben mensualmente la prima técnica por evaluación de desempeño, de acuerdo con los Decretos 1661 y 2164 de 1991. • Que la prima técnica que perciben los empleados públicos se ha considerado factor salarial para liquidar prestaciones sociales en los Decretos 1045 de 1978 y 1042 de 1978. • Que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, Radicado No. 25000-23-25-000-2006-0759-01 del 4 de agosto de 2010, estableció que para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos debía tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, por lo que por analogía se hace extensible a este caso, • Que el Departamento del Tolima en la liquidación del periodo de 15 días hábiles de vacaciones y de la prima de vacaciones no le incluyó la prima técnica por evaluación de desempeño. • Que al descontar la prima técnica al pago de las vacaciones a los trabajadores que tienen derecho a esta, se reduce el salario que ordinariamente perciben violando el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de1992 que establece en relación a los derechos adquiridos que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. • Que radicaron derecho de petición No. SAC2017PQR10294 el 20 de abril del 2017 solicitando la reliquidación de la prima de vacaciones y el periodo de vacaciones, teniendo como base lo devengado en la prima técnica por evaluación de desempeño. • Sin embargo, la petición fue resuelta el 8 de mayo de 2017 de forma negativa con Oficio No. SAC2017EE5082, en razón a que la prima técnica por evaluación de desempeño no es factor salarial acorde con lo establecido en el literal b) del artículo 2 Decreto 1661 del 27 de junio de 1991. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. • Que contra la decisión se interpusieron los recursos, no obstante, fueron desatados negativamente a través de Oficio SAC2017EE6991 del 8 de mayo del 2017. Normas violadas y concepto de violación (fls. 6 a 8, documento 003_CUADERNOPRINCIPAL tomo I 010-2018-00096, expediente digital).
Como normatividad transgredida señaló los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política de Colombia. Así como también el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; artículo 48 del Decreto 1848 de 1969; artículo 17 del Decreto 1045 de 1978; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Indicó que los actos acusados violan las normas superiores y desconocen la jurisprudencia aplicable que establecen el pago de vacaciones con el salario que perciben a la fecha de iniciar el descanso remunerado y no deduciendo la prima técnica cuando es un factor salarial que se liquida y paga mensualmente al trabajador.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 22 de marzo de 2018 (fls. 123 a 127, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, expediente digital) el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, ordenando notificar a la accionada. Corrido el traslado de la demanda al Departamento del Tolima -Secretaria de Educación, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 19 de noviembre de 2018 al 22 de enero de 2019 (fls. 172, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, fl. 44 documento 004_CUADERNO PRINCIPAL TOMO II 010-2018-00096, expediente digital), durante el término procesal, se aportó memoriales así: Departamento del Tolima -Secretaria de Educación Departamental.
(fls. 173 a 185, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, expediente digital) Mediante escrito del 10 de enero de 2019, y a través de apoderado judicial, el Departamento del Tolima, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico; y que los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico sin vulnerar ningún derecho de los demandantes.
Explicó que a ellos se les reconoce la prima técnica por evaluación de desempeño, la cual no puede tenerse como factor salarial para liquidar la prima de vacaciones ni ningún otro emolumento de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. Indicó que si las vacaciones no tienen carácter salarial ni prestacional no se puede pretender que se tenga en cuenta la prima técnica para acrecer la cuantía por el tiempo de vacaciones.
Propuso como excepciones: i. Imposibilidad del reconocimiento de la inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño, para liquidar el periodo de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros. Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. vacaciones, ii. cobro de lo no debido, iii. prescripción, iv. declaratoria oficiosa de excepciones.
La sentencia apelada (documento 005_SENTENCIA, expediente digital). El Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 9 de diciembre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para llegar a tal conclusión argumentó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley 1724 de 1997, la prima técnica contemplada en el Decreto 1661 de 1991, podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, por lo tanto, dicha prestación no beneficia al personal de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo desapareció, en razón a no fueron incluidos por la norma, no obstante, el artículo 4 del citado Decreto, dispuso que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Señaló que frente al tema, el Consejo de Estado1 señaló que el término "otorgamiento" incluido en la norma citada, no implica los efectos del régimen de transición únicamente a quienes se encontraran disfrutando efectivamente de una prima técnica, a aquellos que tuviesen un acto expreso de reconocimiento de la misma o a quienes hubiesen reclamado con anterioridad de su vigencia el derecho; sino que abarca a todos aquellos empleados que aún sin un acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, hubiesen consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, de conformidad con la normatividad general o especial que los venía cobijando.
En consonancia a lo anterior encontró que, si bien los demandantes acreditaron ser beneficiarios de la prima técnica por evaluación del desempeño, no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, las cuales no están cobijadas por la disposición del artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, como es el caso de la prima técnica.
La apelación. Parte demandante (documento 008_RECURSO DE APELACION PARTE DEMANDANTE, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia. Expresó que frente a la apreciación de que la prima técnica no constituye una prestación social atendiendo a que el legislador no le dio la calidad de ser factor salarial en el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, a los demandante no se les puede 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejo Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;
Sentencia del 22 de septiembre de 2010, Radicación número 25000-23-25-000-2004-03873-01 (1046-08), Demandante: Escuela Superior de Administración Pública, Demandado: Consuelo Fajardo Palacio, Asunto: Prima técnica por evaluación de desempeño -pérdida. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. aplicar una norma posterior a la fecha en que adquirieron el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, pues eso iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley; por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, uno de los factores salariales para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones es la prima técnica, sin que para ello se diferencie el criterio mediante el cual se asigna, bien sea por títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, o por evaluación del desempeño. Añadió que, si bien es cierto que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, excluyó la prima técnica como factor salarial, cuando se asigna con base en la evaluación del desempeño, la mencionada disposición no derogó ni excluyó expresamente su inclusión como factor para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones contempladas en el Decreto 1045 de 1978, razón por la cual, no resulta suficiente realizar una aplicación aislada del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.
Adujo que el Honorable Consejo de Estado ha establecido que, respecto de las vacaciones y la prima de vacaciones, resulta constitucionalmente admisible que las mismas sean liquidadas teniendo en cuenta la prima técnica por evaluación del desempeño, toda vez que, al ser el descanso un derecho de orden fundamental, reconocido en el ordenamiento jurídico e internacional, implica que se den las condiciones idóneas para permitirle al servidor público su descanso.
Por otro lado, manifestó su inconformidad frente a la condena en costas, destacando que el Juez no hizo un análisis sobre la necesidad de imponerlas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, ni mucho menos efectuó una valoración que le haya permitido comprobar algún comportamiento dilatorio o indicativo de mala fe, para proceder a sancionar, toda vez que se incoó el presente medio de control para reclamar derechos laborales e irrenunciables, que son de rango constitucional con argumentos sólidos y objetivos, fundamentados en un estudio jurídico frente al derecho de reclamación de la prima técnica por desempeño. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 18 de junio de 2021 (documento 019_AUTO ADMITE RECURSO DE APELACION, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y a través de auto del 8 de septiembre de 2021 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (documento 024_AUTO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR, expediente digital); durante el término procesal oportuno allegaron memoriales, así: Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
(documento 027_PARTE DEMANDANTE ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Se mantuvo en los mismos términos del recurso de apelación. De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros. Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (documento 028_TRASLADO PARA ALEGAR-CONCEPTO MP, expediente digital) Intervino de forma posterior al vencimiento del término de traslado concedido. Refirió que debe denegarse la liquidación o reliquidación de pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, atendiendo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2-2017 del 25 de abril de 201, en la que se determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que haya efectuado los respectivos aportes.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P. A. y de lo C. A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si los demandantes tienen derecho o no al reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones con inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial, y en ese sentido, si debe declararse la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en Oficio No. 2017EE5082 del 8 de mayo del 2017, mediante el cual, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó la prestación solicitada y el Oficio No. 2017EE6991 del 2 de junio del 2017 que confirmó la decisión, o si por el contrario, se encuentran en armonía con el ordenamiento jurídico.
Superado lo anterior, se determinará si debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia, tal y como lo refirió la parte demandante. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al Tribunal Administrativo en segunda instancia estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa4 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial aplicable al asunto. La prima técnica por evaluación del desempeño. La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada, entre otros, por el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen.
El artículo 1.º del decreto en mención la define como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo, la norma determinó que será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en el Decreto, así: “(…) Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público […]” Esta prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: i) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. El artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991, indicó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
Por su parte, el Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991, «por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991», señaló en su artículo 1.º que tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También, tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. Ahora bien, sobre los cargos a los que aplicaría el reconocimiento la prima técnica por evaluación del desempeño, el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 prescribió que por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de esta prima, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto en mención, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En su parágrafo estableció que para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad, y su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. Ahora, sobre el otorgamiento de la prima técnica a los funcionarios y empleados del nivel territorial y sus entes descentralizados, se observa que el artículo 13 del Decreto 2164 de 19915 les hizo extensivo este reconocimiento al disponer que dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.
Sin embargo, el honorable Consejo de Estado6 declaró la nulidad de la referida normativa, por exceso de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad la verdadera la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.
Así, a partir de la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica dejó de reconocerse a los empleados y funcionarios públicos del orden territorial. Posteriormente, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa7 señaló que tienen derecho a ella aquellos empleados que reunieron los requisitos para la época en que estuvo vigente la mencionada norma, es decir, hasta el 19 de marzo de 1998, pues después de esta fecha por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, desapareció el beneficio.
Con posterioridad a los Decretos 1661 y 2164 de 1991, se expidió el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, que en su artículo 1° determinó que la prima técnica solo podría asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Así, eliminó el reconocimiento para otro tipo de cargos a partir de su entrada en vigencia, la que tuvo lugar con su publicación el día 10 del mismo mes y año. Ahora, dicho Decreto en el artículo 4 consagró un régimen de transición a favor de quienes no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, esto es, a aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. 5 Modificado por el Decreto Nacional 1336 de 2003. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO;
Sentencia del 19 de marzo de 1998, Radicación número: CE-SEC2-EXP1998-N 11955, Demandante: Félix Hoyos Lemus, Demandado: Gobierno Nacional. Asunto: Prima técnica en las entidades descentralizadas – Otorgamiento / Entidades descentralizadas del orden nacional – Aplicación / Potestad reglamentaria -Extralimitación. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Subsección “A”, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN; Sentencia del 5 de junio de 2014, Radicación número: 54001-23- 31-000-2008-00155-02 (3619-13), Demandante: Yolanda Villamizar Leal, Demandado: Universidad de Pamplona, Asunto: Prima técnica por evaluación a empleados del orden departamental -No procede su reconocimiento. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. De esta manera, la prima técnica se reconoce a quienes no están en los niveles de directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes señalados en el Decreto 1724 de 1997 siempre que hubiesen obtenido su derecho bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991. Del anterior recuento normativo, el honorable Consejo de Estado8 ha interpretado que el Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del primero, consagraron el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios y empleados públicos de la rama ejecutiva por evaluación de desempeño superior al 90% en el año anterior a la solicitud para aquellos que ocupaban cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales.
Además, que tal beneficio salarial desapareció para los empleados del orden territorial como consecuencia de la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1993 por parte del Consejo de Estado. Sin embargo, se respetó para aquellos que reunieron los requisitos mientras la norma estaba vigente, esto es, hasta el 19 de marzo de 1998 Finalmente, determinó que el Decreto 1724 de 1997 limitó el reconocimiento de la prima técnica sólo para quienes ocuparan cargos de manera permanente en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes.
Y que esto sí, fijó un régimen de transición a favor de aquellos que cumplieron los requisitos para obtener el beneficio en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991 y que no ocupaban puestos de este tipo. De la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial para liquidar las vacaciones. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, el Gobierno expidió el Decreto 1045 del mismo año, mediante el cual reguló el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales.
Aplicable en la Presidencia de la República, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales y establecimientos públicos, el decreto mencionado estableció en su artículo 5 el reconocimiento y pago, entre otras prestaciones sociales, de las siguientes: “c. Vacaciones y d. Prima de vacaciones”.
Las vacaciones correspondientes 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio (ibidem, artículo 8), salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. Por su parte, la prima de vacaciones creada por los decretos 174 y 230 de 1975, equivale a 15 días de salario por cada año de servicio; no se pierde en los casos en que se autorice el pago de las vacaciones en dinero (ibidem, artículos 25 y 29).
Para efectos de liquidación, tanto del descanso remunerado por concepto de vacaciones como de la prima de vacaciones, constituyen factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquéllas, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 27 de junio de 2019, Radicación número: 73001- 23-00-000-2001-02291-01(4867-17), Demandante: Departamento del Tolima, Demandado: Departamento del Tolima, Referencia: Resolución 118 de Julio 13 de 1999, expedida por el Gobernador del Departamento del Tolima / Prima Técnica por evaluación de desempeño. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. estas son: a. la asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 59 y 97 del decreto ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios, y g. La bonificación por servicios prestados (Art. 17).
Las vacaciones pueden compensarse en dinero en cualquiera de estas dos circunstancias: cuando el jefe del organismo o entidad lo estime necesario para evitar perjuicios en la prestación del servicio público, y cuando el servidor quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces (artículo 20).
No obstante, lo expuesto en la inclusión de la prima técnica para efectos de la liquidación tanto del descanso remunerado por concepto de vacaciones como de la prima de vacaciones, es menester tener en cuenta las disposiciones que la reglamentan, porque en algunos casos el legislador en forma expresa la excluye como factor salarial. Será entonces una interpretación armónica de las disposiciones del Decreto 1045 de 1978 con las normas que regulan la prima técnica, la que permitirá determinar si ésta debe tenerse en cuenta o no para la liquidación de las vacaciones.
El máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa9, desde 1997, conceptuó sobre el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial o no, y concluyó que no obstante haberse extendido los criterios para la asignación de la prima técnica a la evaluación del desempeño y al ejercicio de determinados empleos, el legislador hizo diferenciación en cuanto a sus efectos, según el criterio bajo el cual se reconoce.
De este modo, sólo constituye factor salarial cuando obedece al reconocimiento de títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que fue la filosofía con que fue creada esta prestación social en la década de los años setenta. La anterior interpretación, acerca de que la prima técnica por desempeño no es factor salarial, fue reiterada por el máximo Tribunal Contencioso10, luego de un acuoso estudio del régimen normativo, determinó que las clases de prima técnica son: (i) Por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada, (ii) Por Evaluación de Desempeño y (iii) Automática.
Determinó que la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial para ningún efecto.11 Caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, los señores Bertulfo Salvador Acosta 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN; Concepto del 6 de noviembre de 1997, Radicación número: 1038, Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho, Referencia: Vacaciones.
Cuándo haya lugar a su compensación en dinero, ¿es jurídicamente viable incluir en la liquidación los conceptos de prima técnica o de reconocimiento por compensación? La noción de factor salarial. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 26 de julio de 2018, Radicación número: 11001- 03-25-000-2014-01192-00(3850-14) y 11001-03-25-000-2015-00733-00(2379-15), Demandante: Lilia Beatriz Rojas González y Leonor Ramírez Rodríguez, Demandado: Instituto Nacional de Vías, Referencia: Prima Técnica. 11 Artículo 4º Decreto Ley 1661 de 1991. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. y otros instauraron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Secretaría de Educación del Tolima, con el fin de que se declare la nulidad parcial del Oficio No. 2017EE5082 del 8 de mayo del 2017, mediante el cual, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó la solicitud de reliquidación de la prima de vacaciones y el periodo de vacaciones, incluyendo la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial, y el Oficio No. 2017EE6991 del 2 de junio del 2017, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el Oficio del 8 de mayo de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, pretenden que se reconozca y pague las vacaciones y la prima de vacaciones teniendo en cuenta como factor salarial la prima técnica por evaluación de desempeño. El Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 9 de diciembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda considerando que conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, la prima técnica contemplada en el Decreto 1661 de 1991, podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, con lo que dicho beneficio para los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo desapareció, así mismo, no es posible incluir la mencionada prima técnica como factor para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del nivel territorial como lo ha indicado el Órgano de Cierre de la Jurisdicción. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, indicando que la prima técnica no constituye una prestación social atendiendo a que el legislador no le dio la calidad de ser factor salarial en el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, sin embargo, a los demandantes no se les puede aplicar una norma posterior a la fecha en que adquirieron el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño; por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, uno de los factores salariales para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones es la prima técnica, sin que para ello se diferencie el criterio mediante el cual se asigna, bien sea por títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, o por evaluación del desempeño, es decir no fue excluida como factor salarial.
Adujo que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que, respecto de las vacaciones y la prima de vacaciones, resulta constitucionalmente admisible que las mismas sean liquidadas teniendo en cuenta la prima técnica por evaluación del desempeño, toda vez que, al ser el descanso un derecho de orden fundamental, reconocido en el ordenamiento jurídico e internacional, implica que se den las condiciones idóneas para permitirle al servidor público su descanso.
Finalmente, manifestó su inconformidad frente a la condena en costas. Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental y testimonial que no fue tachada de falsa, que es relevante para la resolución del recurso impetrado, y se encuentra probado lo siguiente: • De acuerdo con certificado emitido el 19 de junio de 2019 por la Profesional Universitaria Líder Oficina de Nomina de la Secretaria de Educación, los señores Bertulfo Salvador Acosta, Martha Cecilia Perdomo Rodríguez, Graciela Vásquez Sánchez, Blanca Cecilia Villamil Peña, Rodrigo Garzón Aguiar, Rubiela Castilla Leal, Juan De Dios Villanueva, Nelson Heli Guzmán, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. Antonio María Esquivel Yaima, Leonor Gaitán Escamilla, Adonaí Hernández Barrero, María Rebeca Serrano Pérez, Elsa María Pedraza Oviedo, Jaime Augusto Salgado Daza, José Héctor Urrego Neira, Leonor Vargas De Aya, Gilbert Machado Sánchez, Blanca Alba Ramírez García, Julio Cesar Suárez Pedreros, Benhur Garzón González, Clara Magdalena Rodríguez Cubides, Luz Dary Arango, Mariela Arturo Perdomo, Alberto Antonio Ducuara Pérez, María Aracelly Vélez Castillo, Rodrigo Parra Aristizábal, Jorge Alfonso Urueña, Luz Marina Rojas, Adriana María Herrera Ruiz, Benjamín Arias Aristizábal, Martha Arango De Carmona y Luis Alfonso Bolívar Barajas devengaron prima técnica por evaluación de desempeño durante los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 (fls. 4 a 5, 201 a 294, documento 017_CUADERNO PRUEBAS OFICIO 2018-00096, expediente digital).
Y que entre los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la prima de vacaciones fueron sueldo, subsidio de alimentación, prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados (fls. 11 a 15, documento 017_CUADERNO PRUEBAS OFICIO 2018-00096, expediente digital). Es decir, la prima técnica por desempeño no estuvo incluida en la liquidación de la prima de vacaciones y el respectivo periodo de vacaciones. • A través de petición No. SAC2017PQR10294 del 20 de abril de 2017, los demandantes solicitaron la reliquidación de la prima de vacaciones y el periodo de vacaciones teniendo como base lo devengado en la prima técnica por evaluación de desempeño (fls. 295 a 299, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, expediente digital). • La anterior solicitud fue resuelta negativamente por la demandada con escrito de fecha del 8 de mayo de 2017, respuesta SAC2016PQR10294 del 20 de abril de 2017 (fls. 35 a 36, documento 004_CUADERNO PRINCIPAL TOMO II 010-2018-00096, expediente digital), y en la que expresó: “(…) En este orden de ideas la prima técnica por evaluación de desempeño no es factor salarial, por lo cual no es posible liquidar los reajustes solicitados por las primas devengadas del personal relacionado”.
Ante lo anterior, se interpusieron los recursos de reposición en subsidio apelación el 22 de mayo de 2017 con radicado SAC2017PQR1314157 (fls. 96 a 102, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, expediente digital) • Mediante Oficio del 1 de junio de 2017, la entidad oficial confirmó en todas sus partes la decisión (fls. 103 a 107, documento 003_CUADERNO PRINCIPAL TOMO I 010-2018-00096, expediente digital). • Según los certificados de salarios devengados por los demandantes, estos se desempeñaban en los siguientes cargos: Bertulfo Salvador Acosta: Técnico Operativo-05, Martha Cecilia Perdomo Rodríguez: Técnico Operativo-05 retirándose del servicio el 30/09/2014, Graciela Vásquez Sánchez: Técnico Operativo -05 retirándose del servicio el 30/12/2015, Blanca Cecilia Villamil Peña: Auxiliar De Servicios Generales-04 retirándose del servicio el 01/03/2017, Rodrigo Garzón Aguilar: Técnico Operativo-05, Rubiela Castilla Leal: Técnico Operativo-05, Juan De Dios Villanueva: Auxiliar de Servicios Generales-04, Nelson Heli Guzmán Guzmán: Celador-04, Antonio María Esquivel Yaima: Técnico Operativo-05 retirándose del servicio el 30/07/2016, Leonor Gaitán Escamilla: Auxiliar Administrativo-08 retirándose del servicio el 28/02/2015, Adonaí Hernández Barrero: Auxiliar de Servicios Generales- 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. 04, María Rebeca Serrano Pérez: Auxiliar Administrativo -08, Elsa María Pedraza Oviedo: Auxiliar de Servicios Generales-04, Jaime Augusto Salgado Daza: Auxiliar Administrativo-10, José Héctor Urrego Neira: Celador-04, Leonor Vargas De Aya: Auxiliar Administrativo-04, Gilbert Machado Sánchez: Auxiliar Administrativo-10, Blanca Alba Ramírez García: Auxiliar Administrativo-10 retirándose del servicio el 31/12/2015, Julio Cesar Suárez Pedreros: Celador-04, Benhur Garzón González: Operario-04, Clara Magdalena Rodríguez Cubides: Auxiliar Administrativo-8, Luz Dary Arango: Auxiliar Administrativo-08, Mariela Arturo Perdomo: Auxiliar De Servicios Generales-04 retirándose del servicio el 01/06/2015, Alberto Antonio Ducuara Pérez: Operario-04, María Aracelly Vélez Castillo: Auxiliar Administrativo-08, Rodrigo Parra Aristizábal: Conductor-04, Jorge Alfonso Urueña: Auxiliar de Servicios Generales-04, Luz Marina Rojas: Auxiliar De Servicios Generales-04 retirándose del servicio el 30/05/2015, Adriana María Herrera Ruiz Pérez: Auxiliar Administrativo-10, Benjamín Arias Aristizábal: Operario-04, Martha Arango de Carmona: Auxiliar Administrativo-08 y Luis Alfonso Bolívar Barajas: Auxiliar de Servicios Generales -04.
(fls. 201 a 294, documento 017_CUADERNO PRUEBAS OFICIO 2018-00096, expediente digital). Con el ánimo de resolver el problema jurídico planteado, debe precisarse que la discusión no se centra en determinar si los demandantes son beneficiarios o no de la prima técnica por evaluación del desempeño, ello por cuanto es un derecho que los demandantes han recibido por parte del Departamento y de acuerdo con las certificaciones aportadas al cartulario, la han gozado desde el año 2013 a 2017, aunado a ello, el estudio no se dirigía a si esta resultaba inaplicable para los cargos ocupados por los actores en los niveles profesional, técnico, administrativo u operativo, pues no es la fijación del litigio que demarcó el escrito de la demanda y su contestación, sino únicamente determinar si la prima técnica por evaluación del desempeño es factor salarial o no para liquidar prestaciones sociales, en el caso de los demandantes, las vacaciones y prima de vacaciones.
En ese orden de ideas, atendiendo al recaudo probatorio y el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en acápites anteriores, adelanta la Sala que las pretensiones del recurso de apelación impetrado por la parte demandante serán negadas bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la prima técnica corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo (artículo 1 del Decreto 1661 de 1991).
Este incentivo previó dos modalidades (artículo 1 ibidem): para el funcionario o empleado que acredite a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. La prima técnica por evaluación del desempeño, de acuerdo con el Decreto 1164 de 2012, es aquella que se otorga a los empleados que desempeñen en propiedad, los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y de asesor cuyo empleo se 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, subdirector de departamento administrativo, superintendente, director de establecimiento público, director de agencia estatal y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%. Respecto del reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, por el cual se modifica el régimen de prima técnica, establece los criterios para otorgarla, estableciendo en su artículo 7 que la prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trate el literal a) del artículo 2° de presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la norma es clara, el Decreto 1661, desde 1991, estableció que la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo SI constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, pero la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial.
En sintonía con lo anterior, el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 estableció que para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones, se tendrán en cuenta los factores de “a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 4936 y 9737 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios; g. La bonificación por servicios prestados.”.
En el anterior listado no se encuentra la prima técnica por evaluación del desempeño, ello por cuanto el literal d) se refiere a la prima técnica que se otorga por formación académica avanzada y experiencia altamente calificada. En consecuencia, la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial, y por consiguiente no podrá tenerse como factor para la liquidación de las prestaciones sociales como en el caso de las vacaciones, prima de vacaciones.
Ello es asistido por la interpretación del H. Consejo de Estado12 que mencionó que sólo constituye factor salarial cuando obedece al reconocimiento de títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que fue la filosofía con que fue creada esta prestación social en la década de los años setenta. Además de lo anterior, considera la Sala que la prima técnica por evaluación del desempeño es un reconocimiento económico que se paga junto a la asignación 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN;
Concepto del 6 de noviembre de 1997, Radicación número: 1038, Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho, Referencia: Vacaciones. Cuándo haya lugar a su compensación en dinero, ¿es jurídicamente viable incluir en la liquidación los conceptos de prima técnica o de reconocimiento por compensación? La noción de factor salarial. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. salarial del servidor público, ello por cuanto es un derecho que depende de la calificación de desempeño del servidor, es decir de su ejercicio en el cargo, por lo que resultaría incoherente que se tuviera en cuenta como factor salarial para liquidar una prestación social como las vacaciones que corresponde a un descanso temporal del ejercicio del cargo.
En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de la primera instancia. En cuanto a este aspecto que fue objeto de apelación por parte del extremo activo, se aprecia que las distintas secciones del Consejo de Estado 13 han ya han realizado precisiones, determinando que la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o si quiera culpa de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto.
El Honorable Consejo de Estado14 resaltó el criterio objetivo valorativo acogido, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, sino los aspectos previstos en el C.G. del P., con el fin de dar aplicación plena del artículo 36515, entre ellos, la procedencia de condenar en costas a la parte que fue vencida.
Revisado el proceso, considera la Sala en primer lugar que le asiste razón a la juez de instancia en condenar en costas, atendiendo a que se negó la totalidad de pretensiones de la demanda interpuesta, es decir, los demandantes son parte vencida en el proceso, configurándose la causal prevista en el numeral 1 del artículo 365 en mención. Pero en gracia de discusión, para este Tribunal no cabe duda que el acaecimiento de las costas procesales se encuentra más que demostrado en el presente litigio, ya que se observa que para la entidad demandada fue necesario acudir a profesional en derecho para defender sus intereses.
Por lo tanto, este Tribunal procederá a confirmar la condena en costas que determinó la Juez. Costas de la segunda instancia. Resuelto el recurso de apelación y denegando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicación: 13001-23-33-000- 2013-00425-01 (22440), Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;
Sentencia del 17 de mayo de 2018, Demandante: Recordar Previsión Exequial Total SAS, Demandado: Distrito de Cartagena de Indias, Tema: Liquidación de condena en costas en materia contencioso administrativa. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;
Sentencia del 2 de marzo de 2023, Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00198-01 (3638-2018), Demandante: Aliria García Álzate, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 15 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesta. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, determina que en los procesos declarativos en general, en segunda instancia la condena en costas oscila entre 1 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Jaime Augusto Salgado Daza y otros, contra el Departmento del Tolima -Secretaría de Educación, que denegó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00096-01 Demandante: Jaime Augusto Salgado Daza y otros.
Demandado: Departamento del Tolima-Secretaria de Educación Departamental.
NOTIFÍQUESE16 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 16 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.
En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación No. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.
En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías