SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, cinco (5) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2018-00719-01 DEMANDANTE: JAIDER VILLADIEGO SANTOS DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL TEMAS: RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO – MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO EXPEDIDO POR FACULTAD DISCRECIONAL DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de (i) “la Resolución N°. 022 de fecha 21 de mayo de 2018, mediante la cual el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba, resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional, al Patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de Diciembre del 2003 y Artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000”.
En consecuencia, se condene: (i) “a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, a reintegrar y reincorporar al Patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, al servicio activo en el grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponder, para la fecha en que quede ejecutoriado el auto que conceda las pretensiones de esta demanda”;
(ii) “a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar al Patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro”; (iii) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 2 “los pagos de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que resulten a favor del Patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, deben ser indexados y ajustados de acuerdo a los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, (…)”;
(iv) “que para todos los efectos legales se debe entender que no ha existido solución de continuidad desde la fecha de retiro del servicio del accionante, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro”; (v) “a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar las sumas de dinero que ordene el auto que conceda las pretensiones de esta demanda en los términos de los artículos 192 y ss de la Ley 1337 de 2011”;
(vi) “actualizar todas las sumas dinerarias reconocidas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE”. Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que mediante la Resolución No. 446 de fecha 10 de octubre de 2005, ingresó a la Escuela de Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo, y que después de haber cumplido el ciclo académico, fue dado de alta como Patrullero, a través de la Resolución No. 02483 de fecha 2 de mayo de 2006, siendo destinado a laborar en el Departamento de Policía de Córdoba.
Señaló que, desde el 1° de febrero de 2006 hasta el 25 de febrero de 2010, prestó sus servicios de seguridad prestacional en la Subestación de Policía “El Sabanal”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.200, 1.186, 1.197, 1.194 y 1.200 puntos, y que el día 2 de mayo de 2009, fue condecorado con la Mención Honorífica por primera vez.
Que, desde el 26 de febrero de 2010 hasta el 20 de febrero de 2011, prestó sus servicios como integrante de patrulla de vigilancia del “CAI Granada”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.200 y 1.185 puntos. Afirmó que, desde el 21 de febrero de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, prestó sus servicios como puesto fijo de la “Estación de Policía Mocarí”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.185 puntos.
Que, desde el 1° de marzo de 2012 hasta el 19 de noviembre de 2012, prestó sus servicios como integrante de patrulla del “CAI Mocarí”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.199 puntos. Manifestó que desde el 20 de noviembre de 2012 hasta el 16 de julio de 2013, prestó sus servicios como integrante de patrulla de vigilancia de la Subestación de Policía “Tierradentro”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.199 puntos.
Que, desde el 17 de julio de 2013 hasta el 3 de agosto de 2014, prestó sus servicios como integrante de patrulla de vigilancia dl “CAI Villa del Rio”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.199 puntos. Que el día 25 de marzo de 2014, fue condecorado con la Mención Honorifica por segunda vez.
Aseveró que, desde el 4 de agosto de 2014 hasta el 14 de enero de 2015, prestó sus servicios como centinela de la Subestación de Policía “Batata”; se calificó su desempeño laboral, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 3 profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.199 puntos.
Que, desde el 15 de enero de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2016, prestó sus servicios como integrante de patrulla de vigilancia de la “Estación de Policía San Bernardo del Viento”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.199 y 1.200 puntos. Que el día 26 de septiembre de 2016, fue condecorado con el distintivo “Citación Presidencial de la Victoria Militar y Policial”.
Expresó que, desde el 30 de diciembre de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, prestó sus servicios como integrante de patrulla de vigilancia de la “Estación de Policía Puerto Escondido”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.190 puntos. Desde el 1° de junio de 2017 hasta el 19 de febrero de 2018, prestó sus servicios como “Auxiliar de información del CAI Lorica”; se calificó su desempeño laboral, profesional y personal, como superior, por haber logrado 1.198 puntos.
Aclaró que los años 2016 y 2017, le fueron insertadas en su formulario de seguimiento 4 anotaciones que no afectan su desempeño laboral, una sanción disciplinaria de multa, que incidió en los factores de disciplina policial y acatamiento de normas, y 5 anotaciones en su formulario. Que, durante su trayectoria policial, recibió 21 felicitaciones por diferentes motivos.
Señaló que, en el mes de mayo de 2018, los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía de Córdoba, consideraron que su actuar lesiona gravemente los valores de la moralidad y lealtad institucional, recomendado al Comandante del Departamento de Policía de Córdoba, su retiro del servicio, por la causal de voluntad de la Dirección General; por lo que, el día 21 de mayo de 2018 fue notificado personalmente de la Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018, mediante la cual, se resolvió retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 209, 216, 218, 277 y 275; arts. 2, 3, 44 de la Ley 1437 de 2011; arts. 51 de la Ley 734 de 2002; artículo 27 de la Ley 1075 de 2006; numeral 5 y 6 del artículo 42 del Decreto Ley 1800 de 2000.
En el concepto de la violación, indicó que “Con la expedición y materialización de la Resolución N°. 022 de fecha 21 de mayo de 2018, el Comandante del Departamento de Policía Córdoba, incurrió en las casuales de anulación de falsa motivación y desvió de poder, evidenciándose además una vía de hecho, como es la violación al debido proceso e indebida aplicación del parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, que sirvieron de base para proferir el citado acto administrativo aquí atacado, (…).
(…) Que la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, y especialmente, PROPORCIONAL a los hechos que lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 4 motivaron, lo cual iteramos fue lo que se pretermitió en el caso sub-examine; toda vez que contrario a ser retirado discrecionalmente, (…), ameritaba ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional, configurándose de esta manera una falsa motivación. (…) Se evidencia una DESVIACIÓN DE PODER o como lo llama la Ley 1437 de 2011 “DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE QUIEN LOS PROFIRIÓ”, que para el caso de la Resolución No. 022 del 21 de mayo de 2018, sería el Comandante de Policía del Departamento Córdoba, quien finalmente resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.
(…) Cuando con el acto no se busca el fin que persigue la Constitución o la Ley, sino una diferente, por ejemplo, un propósito personal, el acto administrativo incurre en la causal de nulidad denominada desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que profirió el acto.” Es evidente que no existe una real relación entre su retiro y los fines de eficacia y eficiencia de la Policía Nacional, lo cual se desprende cuando se confrontan los motivos, las evaluaciones, la hoja de vida, las felicitaciones y/o los demás documentos relevantes, situación que fue pretermitida, para así llegar al retiro ilegal, (…) rayando indudablemente en una arbitrariedad”. 1.2.
Contestación de la demanda • La Nación – Mindefensa – Policía Nacional El apoderado de la entidad se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, pues estimó que no se vislumbra elemento de juicio que conduzca a la nulidad del acto demandado, por lo que goza de presunción de legalidad. Manifestó que los hechos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, once, doce, trece, catorce, quince, dieciséis, diecisiete, dieciocho, diecinueve, veinte, son parcialmente ciertos; no le constan los hechos veintidós y veintitrés. Aceptó los hechos primero, segundo y veintiuno. Propone las siguientes excepciones: I) Presunción de legalidad del acto administrativo demandado;
II) Inexistencia de vicios de nulidad con relación al acto demandado; III) Inexistencia de falsa motivación; IV) Inexistencia de expedición irregular del acto; V) Inexistencia de desviación de poder; VI) Genérica. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 12 de marzo de 2021, en la cual negó las pretensiones de la demanda, por considerar: “(…) Sea lo primero señalar que el retiro del servicio activo del Patrullero Jaider Javid Villadiego Santos por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, contó con el concepto Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 5 previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, conforme a las disposiciones pertinentes.
(…) Así mismo, de la lectura del acto administrativo que se demanda, cabe afirmar que no es dable deprecar la falta de motivación del mismo, como quiera que en éste se encuentran consignadas detalladamente las razones por las cuales se consideró pertinentes recomendar el retiro de la Institución, las cuales se fundamentan en las esbozadas en el Acta No. 147 SUBCO-GUTAN-2-26 de fecha 11 de mayo de 2018.
En efecto, en el Acta de la Junta de Evaluación que se celebró el 11 de mayo de 2018, en la que se recomendó el retiro del servicio activo de la entidad, se consignaron como razones: 1. Los procesos disciplinarios adelantados contra el señor patrullero Jaider Javid Villadiego Santos, estos son: (…) Respecto de lo anterior, la aludida junta concluyó: “Según como se observa en el consolidado entregado por la Oficina de control Interno Disciplinaria, el Patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, no obra en concomitancia con el deber policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, supuestos que tienen su génesis en la responsabilidad que recae en el policial por los hechos que se le imputan en el proceso P-DECOR-2018-8 y P-DECOR-2018-21.
Como se observa, la patrulla de vigilancia es el primer contacto del Estado – Policía Nacional con la sociedad, es aquel uniformado que atiende de primera mano todos los requerimientos de la sociedad, es aquel uniformado que atiende de primera mano todos los requerimientos de la sociedad, siendo por lo tanto, ese bastión fundamental para el cumplimiento de la esencia del Estado Social de Derecho, lo cual ha sido expresado por la Corte Constitucional al denominar al Policía como servidor público por excelencia, situación que desconoció desde todo punto de vista el patrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, quien siendo integrante patrulla de vigilancia debería ser ejemplo para todos sus compañeros, demostrando con sus actos lo contrario empañando la imagen institucional.
(…)”. 2. Se tuvo en cuenta el rendimiento laboral durante los últimos años de servicios del patrullero, en donde destacaron las anotaciones registradas en el formulario de Evaluación y Seguimiento del periodo mencionado, así: Como se observa, la patrulla de vigilancia es el primer contacto del Estado –Policía Nacional con la sociedad, es aquel uniformado que atiende de primera mano todos los requerimientos de la sociedad, siendo por lo tanto, ese bastión fundamental para el cumplimiento de la esancia del Estado Social de Derecho, lo cual ha sido expresado por la Corte Constitucional al denominar al policía como el servidor público por excelencia, situación que desconoció desde todo punto de vista elpatrullero JAIDER JAVID VILLADIEGO SANTOS, quien siendo integrante patrulla de vigilancia debería ser ejemplo para todos sus compañeros, demostrando con sus actos lo contrario empañando la imagen institucional.
(…) En razón de los hechos descritos, la Junta de Evaluación y Clasificación, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Dirección General de la Policía Nacional consideró que el actuar del accionante Patrullero Jaider Javid Villadiego Santos afectaba el servicio para la cual fue nombrado como servidor público y generaba una irremediable perdida de la confianza depositada por parte de dicha institución, en atención a las faltas constantes al servicio, el incremento de la actividad delictiva en su jurisdicción, las quejas de la sociedad, lo cual generaba un desmejoramiento por parte del uniformado.
Con todo lo anterior, resulta claro que los motivos que se detallan en la referida Acta y que fueron transcritos en el acto administrativo que se demanda, contiene razones objetivas y hechos ciertos, que se consideran suficientes, razonados y coherentes con la misión institucional de la Policía Nacional, por cuanto, el actuar del hoy demandante contrariaba los principios de la institución y afectaba gravemente la confianza que el mando institucional y la sociedad tenían depositada al miembro del Nivel Ejecutivo.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 6 De otra parte, el señor Javier Javid Villadiego Santos, afirma que el acto demandado se profirió con desviación de poder, por cuanto indica no existe relación real entre su retiro y los fines de eficacia de la Policía Nacional, (…).
En el presente caso tal afirmación carece de sustento probatorio, como quiera que, quien considere que se profirieron actos con desviación de poder, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no logró acreditar que con la expedición del acto que se demanda, (…). Ahora, respecto del argumento planteado por el actor, conforme al cual no era procedente recomendar su retiro de la institución, en virtud de sus excelentes calificaciones, y las múltiples felicitaciones de las que fue objeto, los cuales reposan su hoja de vida, corresponde indicar que, el rendimiento laboral no otorga fuero de estabilidad alguno, contrario a ello, la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, más aun tratándose de miembros de la Policía Nacional, debido a la naturaleza de las funciones a ellos conferidas.
(…). En igual forma, es del caso señalar que el buen desempeño laboral no limita la facultad discrecional que el legislador ha conferido al nominador, ni es plena prueba de fines falsos, pues como se indicó, la idoneidad en el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de funciones es el comportamiento normal del funcionario. Hecho que ha sido reafirmado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, (…).
(…) Finalmente, en lo que atañe al argumento que hubo violación al debido proceso por cuanto se registraron en la hoja de vida del demandante las anotaciones realizadas en el formulario de seguimiento del demandante y posteriormente dicha información fue utilizada para aplicar la facultad discrecional al retirar del servicio al actor, inobservando lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 1015 de 2006, donde se dispone que la aplicación de los medios preventivos para encauzar la disciplina, no constituyen antecedentes disciplinarios.
Referente a lo anterior, cabe resaltar que, revisada la hoja de vida del accionante, no se advierte en la misma el registro de las anotaciones realizadas en su formulario de seguimiento. Así mismo, del análisis de las razones estipuladas en el Acta No. 147 SUBCO-GUTAN-2-26 de fecha 11 de mayo de 2018, las cuales como se indicó fueron consignadas en el acto acusado, no se desprende que dichas anotaciones hayan sido utilizadas como antecedentes disciplinarios, (…).
CONCLUSIÓN: En orden a las consideraciones expuestas, no encuentra el Despacho motivo alguno para acceder a las pretensiones de la demanda, en razón a que se pudo comprobar que el acto demandado se ajustó a las leyes prexistentes que regulan la materia, que se garantizó el derecho al debido proceso, en la medida en que el retiro del señor Jaider Javid Villadiego Santos estuvo precedido por la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y que su finalidad no fue otra que el mejoramiento del servicio.
(…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Señaló que si bien en la sentencia de primera instancia se citó el estándar mínimo de motivación en actos de retiro discrecional por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional fijado por la sentencia SU-172 de 2015, el a quo no verificó que en el acto administrativo demandado, existiera ese estándar mínimo de motivación que se acompasara con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 7 Aseveró que tanto las decisiones adoptadas en el Acta No. 147 SUBCO-GUTAN-2-26 de 11 de mayo de 2018, como las consideraciones contenidas en la Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018, fueron sustentadas en informaciones que vulneraron los derechos fundamentales de la presunción de inocencia, debido proceso y buen nombre; siendo insertada información referente a 2 procesos disciplinarios cuya decisión final fue su archivo.
Aseguró que la decisión del a quo, riñe con el cumplimiento de los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, es decir, el mejoramiento del servicio. Que al momento en que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía de Córdoba, entró a examinar y evaluar la trayectoria laboral y profesional, debió conceptualizar que el evaluado estaba cumpliendo con la misión institucional y no afectaba el servicio para el cual fue nombrado como servidor público.
Indicó que las 5 anotaciones negativas para los años 2016 y 2017, se encuentran un número mayor de registros positivos que permitieron que el desempeño laboral, profesional y personal, fuera calificado en superior. Sostuvo que la decisión de primera instancia, es el resultado de una errada aplicabilidad del estándar mínimo de motivación de los actos de retiro discrecional por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, y una errada valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 20 de febrero de 20231. En la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación, y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 1 Ver el archivo “07AutoAdmite.pdf” en el C02 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 8 2.2. Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si el acto administrativo expedido por la Policía Nacional, en el cual retiro del servicio activo al señor Jaider Villadiego Santos, por razones del servicio y en forma discrecional, se encuentra viciado de nulidad, o si por el contrario se encuentra ajustado a derecho. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial en torno al retiro discrecional por razones del servicio de los Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional En los artículos 1°, 2° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se definió el concepto de retiro y sus causales, en los siguientes términos: “(…) Retiro.
El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
(…) Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica”. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 9 En lo concerniente a la causal denominada “retiro discrecional por razones del servicio”, su sustento jurídico se encuentra contenido en artículo 4° ibídem, para el caso de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional: “Artículo 4º.
Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1º. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
(Subraya intencional) Parágrafo 2º. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. Por su parte, el artículo 62 del Decreto Ley 1791 del 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, se le otorgó la facultad al Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministerio de Defensa Nacional, para disponer del retiro discrecional de este personal por razones del servicio: “ARTICULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
Ahora bien, en el artículo 49 del Decreto 1800 de 2000 “por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”, se establecieron las clases de juntas para efectos de Clasificación y Evaluación, en los siguientes términos: “(…) CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas: 1.
Para Oficiales 2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.
PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional.” En el artículo 22 del Decreto Ley 1791 del 2000, se asignó a las Juntas de Evaluación y Clasificación para cada categoría, las siguientes funciones: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 10 “(…) EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL.
La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2. Proponer al personal para ascenso. 3.
Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
PARÁGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos. (…)”. De las reglas normativas antecesoras, se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva; es decir, que el Director General de la Institución por delegación del Ministerio de Defensa, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos por la facultad discrecional que se presume ajustada a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.
Tales normas no exigen para el ejercicio de dicha facultad, que deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de faltas, de ahí que no sea requisito probar una conducta irregular.
Al respecto, viene pertinente el razonamiento de la Corte Constitucional5 al declarar la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 857 de 2003, que modificó en lo pertinente el Decreto 1791 de 2000, en lo relativo a la causal de retiro aplicada al personal de oficiales y suboficiales, en los siguientes términos: “(…) En esta oportunidad se cuestionan los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, que contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.
En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto.
Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo 5 Sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Alberto Beltrán Sierra.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 11 contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional. (Negrillas intencional) Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca.
Dicha atribución se ejerce tanto en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana. (Negrillas intencional) La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones.
(…) La facultad discrecional a la que se refieren las normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede considerarse omnímoda pues, como se señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen como son garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado.
(…) Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
(Negrillas intencional) (…)”. Luego, esa Corporación Judicial en sentencia SU091 de 20166, dispuso sobre el deber de motivar los actos administrativos que retiran discrecionalmente al personal Oficial, Suboficial, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por razones del buen servicio: “(…) Del deber de motivar los actos administrativos de retiro del servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.
Negrillas del texto original) (…) En efecto, en la sentencia SU-917 de 2010, se consideró que la cláusula del Estado de Derecho - que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados- se hace efectiva al permitir a “los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”; de manera que a la administración le corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las cuales se tomó la decisión, y a la jurisdicción le compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y la Ley.
Igualmente, se dispuso en la sentencia en mención, que la motivación de los actos administrativos no es sólo una garantía del Estado de Derecho, sino también del debido proceso y de los principios democrático y de publicidad: (i) si el acto administrativo no se encuentra motivado, el particular se halla impedido para ejercer las facultades que integran el debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada);
(ii) la motivación de los actos administrativos 6 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 12 constituye el instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas, por lo cual guarda una estrecha relación directa con el principio democrático;
(iii) la publicidad se refleja en la motivación, pues permite que el administrado se encuentre informado de las decisiones adoptadas por la administración y que tenga claridad de las razones que les han servido de sustento. Lo anterior bajo el entendido de que la administración goza de una discrecionalidad relativa, lo que significa que está sujeta a los límites que fijen la ley y la Constitución, impidiendo así la posibilidad de adoptar decisiones administrativas injustificadas y arbitrarias; esta posición se encuentra fundada en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) (antes artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo) en virtud del cual: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
(…) De esta manera, y de conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión, es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce en el caso concreto;
(ii) la recomendación en comento debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se debe efectuar el retiro, tienen que ponerse en conocimiento del afectado.
(Negrillas intencional) En este sentido, la jurisprudencia constitucional definió en la sentencia T-265 de 2013, los siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza;
(iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Como consecuencia de los elementos expuestos, se consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra”; y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le sirven de causa.
(…) Por otro lado, y con respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015, lo siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos;
(ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio;
(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;
(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 13 preciso que se efectuó al recomendado;
(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
(Negrillas intencional) En atención a las anteriores consideraciones, puede concluirse que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Públicas –sean por retiro discrecional o por llamamiento a calificar servicios-, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados.” 2.4.
Solución del caso El señor Jaider Villadiego Santos acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo - Resolución N°. 022 de fecha 21 de mayo de 2018-, por el cual fue retirado del Servicio Activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de esa Institución. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “(…) en razón a que se pudo comprobar que el acto demandado se ajustó a las leyes prexistentes que regulan la materia, que se garantizó el derecho al debido proceso, en la medida en que el retiro del señor Jaider Javid Villadiego Santos estuvo precedido por la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y que su finalidad no fue otra que el mejoramiento del servicio.” La parte demandante en la alzada sostuvo que tanto el Acta No. 147 SUBCO-GUTAN-2-26 de 11 de mayo de 2018, como la Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018, fueron sustentados en informaciones que vulneraron los derechos fundamentales de la presunción de inocencia, debido proceso y buen nombre, siendo insertada información referente a 2 procesos disciplinarios cuya decisión final fue su archivo.
Que la decisión del a quo riñe con la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, es decir, el mejoramiento del servicio. Que la decisión de primera instancia, es el resultado de una errada aplicabilidad del estándar mínimo de motivación de los actos de retiro discrecional por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional por delegación. De acuerdo con los hechos relevantes acreditados en este proceso, se observa que la separación del demandante de la Policía Nacional, según se prevé en la Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018 se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 4° Parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y el artículo 62 del Decreto Ley 1791 del 2000; es decir, que fue retirado por razones del servicio y en forma discrecional.
Lo anterior implica que el retiro del demandante se produjo con base en una de las causales previamente consagradas en la ley, modalidad de retiro que constituye una facultad discrecional, por lo que, se debe verificar en este escenario, si se cumplieron los estándares mínimos de los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 14 actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, según lo previsto por la Corte Constitucional: “(…) (i) se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos;
(ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio;
(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;
(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado;
(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.(Negrillas intencional) Así las cosas, se precisa que el acto administrativo acusado se encuentra motivado en razones objetivas que se fundamentan en la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional – Acta No. 147 SUBCO-GUTAN-2-26 de 11 de mayo de 2018-, concepto previo que está soportado en anotaciones y sanciones disciplinarias.
En el Acta de Evaluación precitada se dispuso: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 16 Conviene recordar que la jurisprudencia constitucional7 ha sostenido que “(…) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional”; sin embargo, “el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, (…)”; circunstancia esta última que se encuentra acreditada en el plenario, pues en la constancia de notificación de la Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018, se dispuso la entrega del mismo, junto con una copia del Acta No. 147 SUBCO-GUTAN- 2-26 de 11 de mayo de 2018.
Entonces, con las pruebas que obra en el expediente se logra constatar que, durante su relación laboral, el demandante fue objeto de diversas sanciones disciplinarias, entre estas, se hizo acreedor de 2 sanciones equivalentes a 10 días de multa del salario básico mensual8, circunstancias que desvirtúan la excelencia e idoneidad en el servicio alegadas por el demandante.
Si bien la entidad apelante sostuvo que se insertaron en el Acta de Evaluación y Clasificación, información referente a 2 procesos disciplinarios cuya decisión final fue su archivo; la Sala advierte que este cargo no fue planteado en la primera instancia –en el concepto de violación de la demanda-, ni analizado por el a quo en la sentencia apelada, por lo que, entrar analizar este aspecto implica la vulneración del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada.
Al respecto el Consejo de Estado9 ha señalado que “(…) en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la 7 Sentencia SU-172 de 2015 8 Ver los archivos “2.1. CD CONTESTACION –PROCESO DISCIPLINARIO.pdf” y “2.2. CD CONTESTACION –PROCESO DISCIPLINARIO.pdf” en el C01 del expediente digitalizado. 9 Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicado: 08001-23-31-000-2009- 01122-01, CP Hernando Sánchez Sánchez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 17 sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Igualmente, se evidencia en el plenario que el demandante durante su trayectoria profesional tuvo varias anotaciones negativas, entre otras, por: i) “Falta de buena actitud para el servicio, por: el evaluado se encontraba como patrulla de vigilancia y se le ordenó realizar revista a los diferentes puntos críticos de la jurisdicción y de lo actuado enviar el material fotográfico de la actividad que estaban realizando no cumpliendo a cabalidad con lo ordenado”; ii) “Mal porte del uniforme, por: En cumplimiento a la orden del señor coronel ENGELBERT GRIJALBA SUAREZ Comandante del departamento de policía córdoba”; iii) “Negligencia en el Servicio, por: el día 25/04/2017, siendo las 07:15 horas se le hace el presente llamado de atención al señor patrullero toda vez que finalizó primer turno de vigilancia y no entregó los elementos que tenía asignados en el momento correcto, (…)”; iv) “TRABAJO EN EQUIPO: (…) incumplimiento en la entrega de la TAMIR y la documentación correspondiente al desarrollo de los compromisos establecidos en el acta 1114 de fecha 11/09/17 del comité de vigilancia operacional, (…), demostrando con esta conducta falta de compromiso, responsabilidad y cumplimiento de órdenes y actividades establecidas, (…)”; v) “ANOTACIÓN llamado de atención: (…), teniendo en cuenta que el señor Patrullero presenta un incremento en la actividad delictiva en su jurisdicción como es: hurto a personas, con + 1 caso con relación al año 2017 representado 9%, hurto a comercio, con +3 casos con relación al año 2017 representando 150%, hurto a automotores, con +1 caso con relación al año 2017 representado 100%, hurto a celulares, con +1 caso con relación al año 2017 representado 13%, (…)”10.
Ahora, si bien es cierto que en la hoja de vida del demandante reposan diversas felicitaciones y tres condecoraciones11, según las cuales pretende acreditar el buen servicio que prestaba en la Institución, tal condición no genera por sí solo fuero alguno de estabilidad ni puede limitarse la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga a la entidad demandada; pues el Consejo de Estado12 ha sostenido que la “idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario”. 10 Ver el archivo “2.3 CD CONT ICACION.pdf” (página 12 al 15) en el C01 del expediente digitalizado. 11 Ver el archivo “1.2ANEXOS DEMANDA.pdf” (página 3 y 4) en el C01 del expediente digitalizado.
Condecoraciones: “Mención Honorifica y un Distintivo” de fecha 02/05/2009, 25/03/2014, 26/09/2016. Felicitaciones: “Por responsabilidad, compromiso, vocación de servicio, mejor unidad operativa”, entre otros. 12 Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicado: 05001-23- 31-000-2002-03530-01(1613-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 18 En ese orden, se advierte –se repite– que en el presente escenario judicial, la decisión de retiro del demandante, se adoptó previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, integrada por altos mandos policiales, sin que se evidencie material probatorio que acredite un móvil diferente al buen servicio como causa de la misma, pues las pruebas aportadas al proceso no arrojan algo distinto a la decisión de retiro del demandante que razones del servicio público y en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al Gobierno Nacional y al Director General de la Policía Nacional para adoptar la medida.
Al respecto, la Sección Segunda – Subsección A13 “(…) ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre”.
Así las cosas, la Sala considera que el retiro del demandante del Servicio Activo de la Policía Nacional, no obedeció a una arbitrariedad, sino por el contrario, se trató de una decisión necesaria para el correcto funcionamiento de la Institución policial, pues dicho acto administrativo de retiro está sustentado en la facultad discrecional otorgada por la ley, y en razones objetivas, razonables y proporcionales; por lo que, no se observa en este escenario una vulneración al debido proceso del demandante, o cualquier otra prerrogativa propias de un Estado Social de Derecho.
Según lo expuesto, se estima que no se encuentra probado el vicio de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, aludidos por la parte demandante contra el acto administrativo de retiro - Resolución No. 022 de 21 de mayo de 2018-, por lo cual, resultó acertada la decisión del a quo al negar las pretensiones de la demanda. Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Si bien el recurso de apelación no prosperó y se debe confirmar la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará al demandante al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los 13 Consejo de Estado, sentencia 25 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-25-000-2000-05042-01(1400-04), C.P. Alfonso Vargas Rincón. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2018-00719-01 19 lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, toda vez que no se advierte que la demanda se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx