SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, (12) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-001-2015-00204-01 DEMANDANTES: DIRCE JAMINA GUERRERO CARO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE– APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DECISIÓN: MODIFICA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el día veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 4503 de 11 de septiembre de 2014 y de la Resolución N° 5151 de 10 de octubre de 2014, por la cuales se niega la pension de sobreviviente solicitada por la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en calidad de cónyuge supérstite, Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero en calidad de hijos del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez (QEPD).
A título de restablecimiento del derecho se solicita se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a los demandantes, desde el 05 de abril de 1998, fecha del fallecimiento del causante. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA. 1.2.
Hechos Se relata que el Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez (QEPD), ingresó en el Ejército Nacional día 15 de septiembre de 1991 y fue retirado el día 05 de abril de 1998, por muerte, acumulando un tiempo de servicio de 07 años 02 meses y 09 días. Que al momento de su muerte se encontraba casado con la señora Dirce Jamina Guerrero Caro, quien en calidad de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en representación igualmente de su menor hija Sidny Karina Portilla Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 2 Guerrero; así mismo, solicitó el derecho el joven Yordan Andrey Portilla Guerrero por su imposibilidad para trabajar en razón de sus estudios, siendo negados mediante los actos objeto de demanda.
Como fundamentos fácticos relevantes sostuvo que el finado señor Carlos Arturo Portilla Flórez cotizó para pensión más de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su fallecimiento, aportes que fueron efectuados mensualmente de su sueldo con destino a la Caja de Sueldos del Retiro de las Fuerzas Militares. 1.3 normas violadas y concepto de la violación Constitución Política artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53.
Legales artículos 100 de 1993, artículos 46, 47, 48 y 288; Ley 238 de 1995 artículo 1. Solicita que se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, para obtener la pensión en calidad de beneficiarios del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez. Se sostiene que la entidad demandada al negarse a reconocer el derecho pretendido vulneró normas constitucionales y legales, puesto que al expedir los actos acusados no tuvo en cuenta la obligación del Estado de trasladar a los beneficiarios del causante la estabilidad económica que se generó con el vínculo laboral, y que les permitiría asegurar la subsistencia en condiciones dignas; obligación estatal que se materializa a través de la Ley 100 de 1993, que dispone que los sobrevivientes de quien haya cotizado al sistema por lo menos 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes; norma que, en más, más favorable y menos discriminatoria que el decreto, 1211 de 1990, por cuanto exige menos requisitos de tiempo para acceder a la pensión. II.
TRÁMITE PROCESAL 2. 1. Contestaciones de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en su contestación sostiene que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida por los demandantes no es procedente, porque la normatividad aplicable en la fecha del deceso del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez es el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que no consagraba el reconocimiento de la pensión a los beneficiarios de los militares muertos en simple actividad, solo reconoce como únicas prestaciones, la compensación por muerte y las cesantías definitivas dobles, las cuales se hicieron efectivas por causa de la muerte del CP Portilla Flórez Carlos Arturo a favor de sus beneficiarios.
Propuso las excepciones: i) legalidad del acto administrativo demandado, ii) inexistencia del derecho a pensión de sobrevivencia solicitada por el demandante. iii) no es procedente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 3 cambiar regímenes prestacionales, ello constituye vulneración del principio de inescindibilidad de las normas. iv) prescripción de las mesadas pensionales. 2.2 La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 20 de mayo de 2020, accediendo a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. Declarar la nulidad de los actos administrativos Resolución No. 4503 de 11 de septiembre de 2014 y Resolución No. 5151 de 10 de octubre de 2014, expedida por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nación SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a reconocer y pagar a la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en calidad de cónyuge supérstite y Yordan Andrey y Sidny Karina Portillo Guerrero, en calidad de hijos la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Suboficial CP Carlos Arturo Portilla Flórez, a partir del 22 de julio de 2011.
El reconocimiento de tal prestación será de manera vitalicia frente a la cónyuge supérstite y a los hijos hasta los 25 años de edad siempre y cuando demuestran la imposibilidad de trabajar en razón de estudios, fecha a partir de la cual se acrecentará la proporción de la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en el 100%.
TERCERO. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante, según el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., siguiendo los lineamientos trazados en la parte considerativa.
CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda QUINTO. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 del C.P.A.C.A. Sin condena en costas y agencias en derecho”. Sostuvo el A-quo que en el presente caso es aplicable el régimen de pensión de sobrevivientes previsto en la Ley 100 de 1993, ya que se cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de este derecho, porque de acuerdo con las pruebas el Suboficial fallecido estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 26 semanas, tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes, según la regulación vigente para la época del deceso, esto es, el 05 de abril de 1998.
Por lo tanto, en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe atender el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto vigente para el momento del deceso, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 de la mencionada ley.
Razones por las cuales accedió a las pretensiones de la demanda, reconociendo a favor de la señora Dirce Jamina Guerrero Caro, en calidad de cónyuge supérstite y de Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero, en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 4 de hijos del Suboficial fallecido, por estar impedidos para trabajar por razón de estudios, la pensión de sobreviviente.
Consideró que se debe atender en su integridad el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, tal como lo establece la jurisprudencia citada en precedencia. Respecto de la excepción prescripción propuesta, como los derechos laborales, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prescriben en tres (3) años y la solicitud escrita del empleado la interrumpe por un término igual, es decir, por otros tres(3) años; se tiene entonces en el presente caso la reclamación fue instaurada el 22 de julio de 2014 con la que se interrumpió el término prescriptivo a partir de esa fecha, lo que significa que se encuentran prescritos los derechos que se hubieren causado tres años antes de haberse hecho el reclamo ante la entidad, es decir, del 22 de julio de 2011 hacia atrás. Por último, en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 2.3 Recursos de apelación La parte actora presenta recurso de apelación con el fin de modificar el numeral segundo del fallo emitido, en el sentido que se conceda el reconocimiento pensional de la menor Sidny Portillo Guerrero a partir del 31 de agosto de 1998, fecha de la muerte del causante, sin aplicar prescripción de mesadas.
Lo anterior, debido a que dicha menor no había alcanzado la mayoría de edad a la fecha de la muerte de su padre, por lo que el fenómeno de la prescripción extintiva no afectó su potencial derecho. Que el Código Civil artículo 2530 en concordancia con el artículo 2541 ibidem, consagran la suspensión de términos a favor de menores e incapaces, máxime cuando el artículo 44 de la Constitución reconoce especial protección de derechos a los menores.
Al respecto se cita la sentencia del Consejo de Estado radicado 11001-03-15-000-2019-04807-00 (AC), del 18 de diciembre de 2019, la cual estableció: “de lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado que, para los casos de los menores de edad que reclamen la pensión de sobrevivientes, se debe suspender la prescripción extintiva a su favor en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no de sus representante legal, de modo que solo puede afectárseles con el fenómeno jurídico cuando tengan capacidad legal de ejercicio”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 5 La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presenta recurso apelación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia. Indica que el acto demandado se ajusta a las previsiones legales que regulan la materia. Frente al tema de la dependencia económica no está probado si la ayuda que brindaba el fallecido causante a su esposa, era total o parcial, pues es importante anotar que dentro del proceso no se allegó prueba que precisara el monto de la ayuda que el ex militar prestaba a su esposa con el fin de determinar si efectivamente se trataba de una simple ayuda o contribución para compra de ropa o algunos gastos personales o del hogar, propia de algunos esposos frente a sus esposas, esto con el fin de entender, que la persona que se legitima para reclamar la pensión de sobrevivientes debe probar que depende de manera completa del causante, ya que un auxilio no constituye dependencia. Por otra parte señala que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada; se haga el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibió el demandante de parte del ente militar, porque tal como lo ha expresado el Consejo de Estado estas dos prestaciones son incompatibles (Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, en sentencia de 27 de marzo de 2008, radicado 25000-23-25-000-1999-05264-01(2833-04), actor: Jhon James Trujillo); pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional. 2.4 El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por las partes fue admitido mediante auto del 1° de octubre del 20211.
Por auto del 25 de julio de 20222, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; en esta oportunidad, las partes presentan sus alegatos, así: La parte actora presenta su alegato señalando que como acertadamente lo hizo el A-quo la aplicación de la Ley 100 de 1993 antes de la modificación de la Ley 797 de 2003, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 1211 de 1990.
Frente a la dependencia económica de la cónyuge se ha de decir que la Ley 100 de 1993 no exige este requisito, no obstante, las pruebas obrantes en el expediente si acreditan la dependencia, como lo era que la actora al momento del fallecimiento de su esposo estaba en estado de embarazo. De otro lado, en caso de ordenar el descuento de la compensación por muerte, resulta claro que esta debe darse de conformidad con las sumas reconocidas en la Resolución N° 000302 de 18 de febrero de 1999.
Finalmente, reitera que no debe aplicarse 1 Ver el archivo N° 05 C02 en el expediente judicial. 2 Ver el archivo N° 08 C02 en el expediente judicial. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 6 la prescripción de mesadas a la menor Sidny Portillo Guerrero, por cuanto a la fecha de la muerte de su padre era menor de edad.
El Ejército Nacional presenta sus alegatos donde reitera su escrito de apelación. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 3.2 Problema Jurídico Se pretende la nulidad de la Resolución N° 4503 de 11 de septiembre de 2014 y de la Resolución N° 5151 de 10 de octubre de 2014, expedidas por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a la señora Dirce Jamina Guerrero Caro e hijos.
Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3203 y 3284 del CGP5, el problema jurídico consiste en establecer si la señora Dirce Jamina Guerrero Caro y sus hijos Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero, en calidad de beneficiarios del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez (Q.E.P.D) tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, al tenor del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.
En atención a los recursos de apelación, también debe resolverse si la cónyuge supérstite demandante demostró la dependencia económica, que indica la parte demandada debe probarse; por otra parte, de acuerdo con lo manifestado por la parte demandante debe 3 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 4 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 7 analizarse si no procede aplicar prescripción de las mesadas pensionales en relación con la hija menor del causante, Sindy Karina Portilla Guerrero. 3.3. Marco jurídico y Jurisprudencia Pertinente 3.3.1. Régimen General Pensión de Sobrevivientes El artículo 48 constitucional prevé que la “Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado (…)”; derecho que es considerado como irrenunciable.
En lo tocante a la pensión de sobrevivientes ha dicho el Consejo de Estado que “La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación6”.
En cuanto a la normatividad que se debe aplicar para determinar el cumplimiento de los requisitos para la causación y obtención de la pensión de sobrevivientes, de forma pacífica el Consejo de Estado ha considerado que la norma que rige esta prestación es la vigente al momento del fallecimiento del causante7. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en el capítulo IV, reguló lo referente a la pensión de sobrevivientes.
En el texto original del artículo 46 (vigente para la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 05 de abril de 1998), establecía que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que se encuentre cotizando al sistema y tenga cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 18001-23-40-000-2016-00203-01(1025-19). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 21 de junio de 2018 de radicación número: 23001-23-33-000-2015-00065-01(0133-17) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 8 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
(…)” Igualmente, en el artículo 47 original ibidem, estableció quiénes serían los beneficiarios de la prestación: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (Subraya del texto original).
En los artículos 488 y 499 se reguló lo relativo al monto y a la indemnización sustitutiva de la pensión. 3.3.2 Pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 8 “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” 9 “ARTÍCULO
49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 9 El Decreto 1211 de 199010, vigente al momento de la muerte del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez (05 de abril de 1998), establece una asignación de retiro por muerte en simple actividad para el oficial o suboficial que hubiere cumplido 15 años o más de servicio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 191.
Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
El Consejo de Estado, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, en sentencia del seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado 25000234200020140102201, reiteró lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1° de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016), la cual se transcribe in extenso: “Con fundamento en todo lo anterior, la Sala advierte que como la norma especial contempla mayores requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, siempre que el derecho pensional se haya producido a partir de la vigencia, esto es, con posterioridad al 1 de abril de 1994, conforme a lo prescrito en el artículo 151 ibidem.
Ahora bien, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 201811 esta Corporación, con relación al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, fijó las siguientes reglas de unificación: 1.- Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 10 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 10 Con relación al monto de la prestación, se estableció que deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
En lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, precisó que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (..) Y en lo relativo al orden de beneficiarios para efectos del reconocimiento pensional, se estableció que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.
Indicó que si bien el Decreto 1211 de 1990 incluye dentro del orden de los beneficiarios de las prestaciones por muerte a los padres del causante si no hubieren hijos (en un monto del 50%), y el restante 50% para el cónyuge, mientras que la Ley 100 de 1993 solamente incluye al cónyuge, caso en el cual, se podría inferir que tal previsión podría resultar menos favorable para aquellos, no obstante, el reconocimiento así previsto resulta razonado y justificado si se tiene en cuenta la finalidad misma de la pensión en cuestión, que como se dijo, se dirige a proteger la familia como núcleo básico de la sociedad, constituida por la voluntad responsable de conformarla, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar. 2.- Aclaró que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem12. 3.- Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.- Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: a).
Habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento. b). La entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte. c).
No podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes. d). Para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante. 12 «Artículo 21. Muerte en simple actividad.
A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 11 e).
En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.-. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 6.- En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.
Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. (…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del material probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que, en el presente caso, corresponde dar aplicación a las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial referido13, por ser de obligatoria aplicación a los casos pendientes de solución, relativos al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.
En el presente caso, y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Agustín González Pinzón ingresó al Ejército Nacional como Cadete, el 1 de marzo de 1993, ascendido al grado de suboficial, el 1 de diciembre de 1993. De la misma forma, se estableció que el señor González Pinzón, falleció el 16 de julio de 1998 (f. 32), y de acuerdo al informe prestacional por muerte del 16 de julio de 1989, se determinó que su deceso ocurrió “simplemente en actividad”, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, para un total de tiempo de servicios de 6 años, 5 meses y 16 días.
Con fundamento en lo anterior, en este caso, resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de sobrevivientes es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros del Ejército Nacional, porque el primero sólo exige un mínimo de 26 semanas de cotización mientras que el segundo, condiciona el pago de la prestación al tiempo de servicio laborado por el uniformado, es decir, haber cumplido 15 años o más de servicio.
La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, en los siguientes términos: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ” (…)“ No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016).CE-SUJ-SII-009- 2018 de 1 de marzo de 2018 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 12 constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ”.14 (…).
Sentando lo anterior, es procedente, referirse al monto de la pensión a reconocer. Para ello, es necesario remitirse a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que dispone: (…) De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto, el causante prestó sus servicios durante 6 años, 5 meses y 16 días de servicio, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 199315, es decir, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró en la entidad demandada, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la ley 100 de 1993.
En suma, en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, para reconocer a los demandantes la pensión de sobreviviente pretendida, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) acreditaron el vínculo de parentesco como progenitores del causante, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 17 de julio de 1998.
Conforme a la sentencia de unificación citada se determinó que al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general.
(…) Ahora bien, la Sala advierte que en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, realizado mediante la Resolución 008396 del 23 de noviembre de 1998, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta que existe identidad entre los beneficiarios de la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes, en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte.” 3.4.
Solución del caso Los demandantes solicitan la nulidad de los actos administrativos- Resolución N° 4503 de 11 de septiembre de 2014 y Resolución N° 5151 de 10 de octubre de 2014, por medio de 14 C – 461 de 1995 15 «[…] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 13 los cuales el Ejército Nacional negó la pensión de sobreviviente a la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en calidad de cónyuge supérstite, Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero en calidad de hijos de cabo Primero (fallecido) Carlos Arturo Portilla Flórez. de 2014; y en consecuencia, les sea concedida dicha prestación conforme el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad laboral.
El a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar: i) que a los demandantes les es aplicable por favorabilidad los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento del fallecimiento del Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez, ii) haberse cumplido con el número mínimo de semanas exigidas para su reconocimiento y la calidad de beneficiarios, señalados por dicha norma.
La parte demandada en la alzada señaló concretamente, que el presente asunto la norma aplicable es el Decreto 1211 de 1990, por lo que, el fallecido debía cumplir con 15 o más años de servicios para que los beneficiarios puedan recibir una pensión por parte del tesoro público, y que la cónyuge supérstite, la señora Dirce Yamina Guerrero Caro, no acreditó la existencia de una dependencia económica para ser favorecida con la pensión. A su vez, la parte actora en su recurso alega que no debe aplicarse prescripción de mesadas a la joven Sindy Karina Portilla Guerrero, quien al momento de la muerte del causante y de constituirse su derecho, era menor de edad.
Corresponde a la Sala entonces estudiar si los demandantes, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite e hijos del CP Carlos Arturo Portilla Flórez (fallecido) de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de1993 y Ley 238 de 1995; o si por el contrario, como lo afirma la demandada, la norma aplicable al caso es el Decreto 1211 de 1990.
La Sala al examinar el expediente, observa los siguientes hechos relevantes probados, y que son objeto de controversia en alzada: Que el Cabo Primero Carlos Arturo Portilla Flórez (QEPD) estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 01 de marzo de 1991 hasta el 05 de abril de 1998, fecha de su fallecimiento16, para un tiempo de servicios de 07 años y 02 meses y 9 días; muerte que ocurrió en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo, sino simplemente en actividad17. 16 Fl. 48 Doc.
N° 01 C01 expediente digital 17 Fl. 27 Doc. N° 01 C01 expediente digital y así se establece en los actos demandados Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 14 Que a través de la Resolución No. 000302 de 18 de febrero de 199918, le fueron reconocidas a favor de sus beneficiarios las cesantías definitivas y compensación por muerte.
Que el CP (fallecido) Carlos Arturo Portilla Flórez contrajo matrimonio con la señora Dirce Yamina Guerrero Caro el día 16 de abril de 199419, de cuya unión nacieron Sidny Karina Portilla Guerrero el día 31 de agosto de 199820 (hija póstuma) y Yordan Andrey Portilla Guerrero el 11 de enero de 199521, quien se encuentra matriculado en la Universidad Santo Tomas en quinto semestre de Ingeniería Mecánica en el primer semestre de 201522, según certificación de la institución universitaria.
Así mismo, la Fundación Universitaria Juan D. Castellanos certifica que la menor Sidny Karina Portilla Guerrero estaba matriculada en dicha Institución en el primer semestre 2015 trabajo Social23. Así las cosas, en principio el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, sería la norma aplicable en este caso, como quiera que el fallecimiento del Cabo Primero ocurrió en simple actividad, norma esta que estipula una asignación de retiro por muerte en simple actividad para el oficial o suboficial que hubiere cumplido 15 años o más de servicio; sin embargo, conviene precisar que si bien es cierto que conforme con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fueron excluidos de la aplicación del régimen general contenido en esa norma, también lo es que, el artículo 288 ibídem estableció que “(…) todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” Cuando se trata de regímenes especiales respecto de la pensión de sobrevivientes, el Consejo de Estado ha sostenido que es procedente aplicar la Ley 100 de 1993, toda vez que resulta más favorable cuando no se logra cotizar el tiempo de servicio que exige la norma especial, siempre y cuando el derecho se cause en vigencia de la norma precitada; así lo expuso la Sección Segunda en sentencia del 6 de octubre de 202224: “En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibídem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. 18 Fl. 29 Doc. N° 01 C01 expediente digital 19 Fl. 53 Doc. N° 01 C01 expediente digital 20 Fl. 49 Doc. N° 01 C01 expediente digital 21 Fl. 51 Doc.
N° 01 C01 expediente digital 22 Fl. 52 Doc. N° 01 C01 expediente digital 23 Fl. 50 Doc. N° 01 C01 expediente digital 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-2678-01 (3030-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 15 ( ) Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial en pensiones, por lo que si la norma especial que los rige contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los agentes de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1º de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha Ley” (Negrillas intencional) Igualmente, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 201825, se estudió el derecho a la pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, estableciendo la siguiente regla de unificación “Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios”. En efecto, en dicha sentencia de unificación se analizó que el régimen prestacional contemplado en el Decreto 1211 de 1990 (régimen prestacional aplicable en el sub- lite) resulta más gravoso a efectos de otorgar una pensión de sobrevivientes a los beneficiaros de los oficiales y sub oficiales que mueran en “simple actividad”, que el establecido en la ley 100 de 1993; concluyendo el Consejo de Estado que “En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.” Específicamente se dispuso que en virtud de la regla de favorabilidad establecida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 “debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad”, razonamiento que ha llevado a que se aplique las reglas del régimen general a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 16 Dicho lo anterior, se considera que, la sentencia de unificación realizó un análisis del principio de favorabilidad para concluir que a los miembros de la Fuerza Pública le es aplicable el régimen general de la Ley 100 de 1993, por lo que es dable analizar entonces si el caso concreto la parte actora cumple con los requisitos a efectos de concedérsele la pensión conforme dicha ley: De acuerdo con las pruebas antes relacionadas, el Cabo Primero fallecido estuvo vinculado al Ejército Nacional por 7 años, 2 meses y 9 días; es decir, por más de 26 semanas cotizadas previo a su muerte, tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 (original sin la modificación de la Ley 797 de 2003) para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes, según la regulación vigente para la época del deceso, esto es, el 05 de abril de 1998.
De lo anterior, se tiene que en el presente caso y en virtud de la regla de favorabilidad fijada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar el artículo 46, 47 y 48 ibidem, en su texto vigente para el momento del deceso, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, y en ese sentido, se colige que la señora Dirce Yamina Guerrero Caro, como cónyuge sobreviviente y sus hijos Yordan Andrey y Sidny Karina Portilla Guerrero, menores de edad al momento de la muerte del causante (incluso Sidny Karina es hija póstuma), tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la norma precedente.
Por otro lado, no es de recibo el argumento de la parte demandada en alzada, al afirmar que la cónyuge, señora Dirce Yamina Gerrero Caro no acreditó la existencia de la dependencia económica para ser favorecida con una pensión, pues estas razones no hicieron parte de la contestación de la demanda y, por ende, no fue objeto de estudio ni debate en primera instancia, siendo un alegato esbozado solo en el recurso de apelación lo que impide su estudio de fondo en sede del Ad- quem; con todo y aún en gracia de discusión, la Sala señala que conforme el artículo 47 de la Ley 100 de 1993- original, la dependencia económica es un requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes que se exige sólo a los padres, hijos mayores de 18 y hermanos del causante, sin que sea necesario demostrar dicha dependencia por parte la cónyuge con vínculo matrimonial o los hijos menores de 18 años, pues véase dicha norma prevé como beneficiaria a la cónyuge sin este requisito, así: “A. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.”; debiendo los demás miembros del grupo familiar acreditar la dependencia económica, más no la cónyuge.
Por lo que no prospera este argumento de la entidad demandada. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 17 Ahora, respecto el recurso de apelación de la parte actora quien alega que no debe aplicarse prescripción de mesadas a la joven Sindy Karina Portilla Guerrero, quien al momento de la muerte del causante era menor de edad; la Sala observa que, en primer lugar, y tal como se ha dicho en esta providencia, dicha menor es hija póstuma del CP Carlos Arturo Portilla Flórez, pues esta nació 4 meses después de su muerte; así las cosas, la Sala se permite citar la sentencia del 17 de marzo de 202126, C.P: Cesar Palomino Cortes, que sobre la suspensión de la prescripción extintita a favor de los incapaces ha dicho: “Así las cosas, el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, el cual se interrumpe desde la interposición de la reclamación administrativa, y luego de presentada la petición del derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar su reconocimiento, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta.
(…) De otro lado, se tiene que, el ordenamiento jurídico consagra de cara al fenómeno de la prescripción, la suspensión a favor de los incapaces y, en general de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En ese sentido, el artículo 2530 del Código Civil es claro en señalar que, no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista, considerando lo siguiente:
ARTICULO 2530. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. Al respecto, la Corporación en reiteradas oportunidades ha concluido que es procedente la aplicación del artículo 2530 del Código Civil, tratándose de incapaces. Así, en sentencia del 11 de febrero de 2015, en un caso similar, explicó: “En el presente asunto, advierte la Sala que si bien el señor Oscar Córdoba Ruiz para la fecha en que realizó la solicitud de reconocimiento de la pensión gracia a la entidad demandada y de la interposición de la demanda, no había sido declarado interdicto judicialmente, sí está probado que padecía de una enfermedad mental (trastorno bipolar afectivo), la cual, a pesar de haber sido diagnosticada el 11 de febrero de 2000, venía sufriéndola desde hacía 18 años, es decir, que con el pasar del tiempo tal enfermedad ha venido progresando y empeorando hasta tal punto de que para la fecha antes señalada, ya le había ocasionado un 84% de pérdida de capacidad laboral, situación que llevó a que posteriormente su hermana fuera nombrada como su curadora a través de sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia Distrito Judicial de Quibdó. En consecuencia, considera la Sala que el demandante se encuentra dentro de las previsiones consagradas en el artículo 2530 del Código civil y en esas 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 18 condiciones no es posible aplicar la prescripción trienal sobre las mesadas de la pensión reconocida.” (…) Aclarado lo anterior, se establece que la prescripción se suspende en los casos en que se discutan derechos de personas declaradas incapaces, porque no es viable imponer una sanción a quien se entiende, está en imposibilidad de hacer valer sus derechos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2530 del Código Civil.
Esta posición ya fue asumida por el Consejo de Estado en fallo del 18 de diciembre de 201927: “(…) 36. En el sub judice se advierte que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 25 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues desconoció el precedente de Consejo de Estado relacionado con la posibilidad de suspender la prescripción extintiva a favor de los menores de edad, lo cual a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.
(…) 57. No obstante, la Sala advierte que si bien el referido artículo reglamenta la prescripción extintiva y su interrupción, lo cierto es que no dice nada acerca de la suspensión, por lo que ante tal vacío normativo, la Sección Segunda del Consejo de Estado permite la integración normativa con las disposiciones del Código Civil en los siguientes términos: "(...) la interrupción difiere de la suspensión del término prescriptivo. pues. la primera implica que el término empezó a correr, pero con la reclamación del derecho en oportunidad todo el tiempo de prescripción transcurrido se elimina, es decir, todo queda como si no hubiese corrido ese término; mientras que la segunda se da cuando ocurren circunstancias especiales que hacen que el término prescriptivo no empiece o deje de correr, y una vez cesa la causa de la suspensión, sigue corriendo, sin que se elimine el tiempo ya transcurrido de prescripción". 58.
En ese contexto, se advierte que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2530 del Código Civil, modificado por el artículo 3 de la Ley 791 de 2002, la prescripción se suspende en favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduria, es decir que dicho beneficio cobija a los menores de edad. 59.
Así las cosas, el Estado, con el fin de otorgar una especial protección a los menores de edad, establece la suspensión de la prescripción hasta que éstos cumplan la mayoría de edad o, cuando su representante presente en su nombre la demanda que corresponda.” Conforme la jurisprudencia en cita, se está en el ámbito de la suspensión de la prescripción cuando se trata de incapaces, encontrándose en imposibilidad de hacer valer sus derechos, por lo que no haber norma en la ley laboral que regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil, en particular los artículos 2541 y 2530.
Así entonces, en el sub lite, el A-quo concedió el reconocimiento y pago del estatus pensional a Sindy Karina Portilla Guerrero a partir del 22 de julio de 2011, por la ocurrencia de la prescripción trienal; sin embargo, conforme lo dicho en precedencia, esta por ser una 27Radicado 11001-03-15-000-2019-04807-00 (AC), Sección Quinta, CP: Rocío Araujo Oñate Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 19 menor de edad al momento de la muerte de su padre CP Carlos Arturo Portilla Flórez, le era aplicable la suspensión de la prescripción hasta que se cumpla la mayoría de edad.
Por ende, como el derecho a la pensión de sobrevivientes se configuró a partir del día siguiente a la muerte del causante, 06 de abril de 1998; y esta nació posteriormente, el 31 de agosto de 1998, no le era aplicable el fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas pensionales hasta tanto cumpliera la mayoría de edad, esto es, hasta el 31 de agosto de 2016; y como quiera que la petición de reconocimiento pensional se dio 22 de julio de 2014, las mesadas pensionales de Sindy Karina Portilla Guerrero deben ser reconocidas a partir de la fecha de su nacimiento, al no haberle prescrito ninguna mesada pensional; tal y como se solicitó en el recurso de apelación. Por lo dicho, se ordenará que la pensión de sobreviviente correspondiente a la joven Sindy Karina Portilla Guerrero, se haga a partir de 31 de agosto de 1998 (fecha de su nacimiento) hasta que cumpla la edad de 25 años, y demuestre cuando cumpla los 18 años que por razones de estudio no se puede sostener por si sola.
Finalmente, se ha de decir que la entidad demandada solicita en su recurso de apelación que se haga el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibió la parte actora de parte del ente militar; frente a lo cual observa la Sala que dicha orden fue dada por el A-quo en la parte motiva de la providencia pero no se hizo en la parte resolutiva, por lo que se adicionará la sentencia ordenando que deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en simple en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, tal y como lo ha dicho en Consejo de Estado en la sentencia unificación del CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 201828, donde se adoptó la siguiente regla jurisprudencial: “2.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.”.
Por lo analizado en precedencia, la Sala MODIFICARÁ el numeral SEGUNDO la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda; en el sentido de ordenar: I) que el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente correspondiente a la joven Sindy Karina Portilla Guerrero, se hará a partir de 31 de agosto 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 20 de 1998 (fecha de su nacimiento) hasta que cumpla la edad de 25 años, y demuestre cuando cumpla los 18 años que por razones de estudio no se puede sostener por si sola; así como, ADICIONAR UN UNMERAL a efectos de: II) ordenar los respectivos descuentos, debidamente indexados, de lo que se hubiere pagado por concepto de compensación por muerte a los señores Dirce Jamina Guerrero Caro, Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero, a través de las Resoluciones N° 00302 de 18 de febrero de 1999 y N° 1680 de 12 de mayo de 1999 (ver folios 29-31 doc N° 01 C02) 2.5.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 188, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Así, habida cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.529 del C.G.P., la Sala se abstiene de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar a la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en calidad de cónyuge supérstite y a Yordan Andrey Portilla Guerrero, en calidad de hijo, la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Suboficial CP Carlos Arturo Portilla Flórez, a partir del 22 de julio de 2011; así como a la joven Sindy Karina Portilla Guerrero, en calidad de hija, la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Suboficial CP Carlos Arturo Portilla Flórez, a partir del 31 de agosto de 1998.
El reconocimiento de tal prestación será de manera 29 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 23001333300120150020401 21 vitalicia frente a la cónyuge supérstite y a los hijos hasta los 25 años de edad siempre y cuando demuestran la imposibilidad de trabajar en razón de estudios, fecha a partir de la cual se acrecentará la proporción de la señora Dirce Jamina Guerrero Caro en el 100%.
SEGUNDO: ADICIONAR un numeral SÉPTIMO a la sentencia de fecha veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, cual quedará en los siguientes términos: “SÉPTIMO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional realizar los respectivos descuentos, debidamente indexados, de lo que se hubiere pagado a los señores Dirce Jamina Guerrero Caro, Sidny Karina Portilla Guerrero y Yordan Andrey Portilla Guerrero, por concepto de compensación por muerte en simple actividad del CP Carlos Arturo Portilla Flórez, a través de las Resoluciones N° 00302 de 18 de febrero de 1999 y N° 1680 de 12 de mayo de 1999”.
TERCERO: confirmar en los demás el fallo objeto de apelación. CUARTO Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx