TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (09) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Demandante: Luz Marina Ardila Moreno Demandados: Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora.
Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Petición pensión de sobreviviente /improcedencia por existir otro mecanismo judicial / proceso administrativo en trámite / Confirma
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Una vez agotadas las etapas propias del proceso, procede esta Sala a dirimir la impugnación presentada por la accionante contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo el 30 de mayo de 2024.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA La actora, actuando en nombre propio, refiere que, fue compañera permanente por más de veinte años del señor JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO (Q.E.P.D), esto es, desde marzo del año 1997 hasta la fecha de su fallecimiento el día 21 de abril del año 2021; tiempo durante el cual, sostiene, hubo una comunidad de vida, singular y permanente, y donde se procuró la ayuda y el socorro mutuo.
Menciona que, su compañero permanente, el señor BOLAÑO MERCADO (Q.E.P.D) era quien sufragaba en su totalidad los gastos del hogar, ya que ella no laboraba. Expresa además que, su extinto compañero la tenía afiliada en calidad de beneficiaria a la prestadora de salud del magisterio, UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGION 5, desde el 06 de noviembre del 2002, como consta en el certificado de afiliación que adjunta.
Relata que, padece de graves problemas de salud desde hace 18 años, como: nefrectomía izquierda, enfermedad renal crónica, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión e insulino dependiente como consta en su historia clínica. Afirma que, por el fallecimiento del señor BOLAÑO MERCADO (QEPD) se vio en la obligación de acudir ante juez constitucional, para la protección de sus derechos fundamentales, por lo que en fallo de tutela del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO, decisión calendada de fecha 04 de agosto de 2021, y confirmada por N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE calendado de fecha 31 de agosto de 2021, se protegieron sus derechos a la salud, a la dignidad humana, a la vida y a la seguridad social, y se ordenó a la FIDUPREVISORA S.A reactivar su afiliación en el servicio de salud, con el fin de que la entidad prestadora de salud, UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 5, le brindara una atención integral e inmediata, debido a las enfermedades de base que padece.
Expresa que, el 16 de mayo de 2023 la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGION 5 y FIDUPREVISORA SA volvieron a vulnerar sus derechos, porque suspendieron su afiliación al sistema de salud, y por tanto se interrumpió la prestación de este servicio, viéndose obligada a iniciar nuevas manifestaciones ante el juzgado porque seguía desafiliada. Agrega que, la demora en todos estos procedimientos la llevó a urgencias, e incluso hasta la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), por lo que teme que una situación como esa vuelva a suceder y la lleve a perder la vida.
Afirma que, actualmente, tiene 66 años, que es una persona de la tercera edad, que sufre de diversas enfermedades de base, que en la actualidad es una paciente renal dializada, y que recibe diálisis 3 (tres) veces por semana, y como toda enfermedad crónica es degenerativa, por lo que, desde el fallecimiento de su compañero permanente, su salud se ha deteriorado, y ahora necesita muchos más cuidados que antes, lo que le genera más gastos.
Adiciona que, no cotiza a pensiones, no reporta afiliación a riesgos laborales, no reporta afiliación a compensación familiar, y no reporta afiliación a cesantías, como se evidencia al consultar en el Registro Único de Afiliados (RUAF), debido a que no ha tenido ni tiene vínculo laboral. Expresa que, realizó solicitud de sustitución pensional ante FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A. siendo negada mediante resolución N°0400 del 07 de septiembre del 2021, porque “se presenta controversia entre la cónyuge y la compañera”.
A la fecha, están en proceso dos demandas, una en el Juzgado 001 Administrativo Oralidad de Sincelejo, con radicado 70001333300120210020100, presentada el 03/12/2021, en la cual aún no se ha surtido la primera audiencia, y donde se encuentra vinculada como tercero con interés para el reconocimiento de la sustitución pensional de vejez y la otra demanda cursa en el Juzgado 006 Administrativo Oralidad de Sincelejo, con radicado 70001333300620220006400, presentada el 03/03/2022, donde también se encuentra vinculada como tercero con interés, y donde se pretende el reconocimiento de la sustitución por la pensión de gracia. En ambas actuaciones judiciales, ha solicitado amparo de pobreza, ya que, sostiene, no cuenta con medios económicos que le permitan contratar el acompañamiento de un profesional del derecho.
Manifiesta que, su mínimo vital y vida digna se encuentran vulnerados, porque no posee un sustento económico y se ha visto en la obligación de recurrir a la caridad de sus vecinos y familiares, haciendo penoso su diario vivir. Actualmente vive con su hermana, quien la apoya emocional y económicamente, pero es difícil para todos el sostenimiento y su acompañamiento ya que requiere de apoyo físico y mobiliario, lo cual su hermana no le puede brindar porque labora diariamente.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Añade que, su subsistencia en la actualidad es mucho más difícil, debido a que ahora para lograr tener una vida digna, necesita tener acceso a una alimentación que le proporcione los nutrientes suficientes para mantenerse estable de salud, implementos que no le suministra la EPS, pero que le darían mayor calidad de vida, como una silla de ruedas, cremas anti escaras, por lo que, obtener la pensión sería de gran ayuda para acceder a mobiliario más dignada la vida.
3. LOS DERECHOS INVOCADOS Invoca como derecho vulnerados a la seguridad social, mínimo vital, vida digna e igualdad.
4. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN A título de pretensiones, solicita como principales: “SEGUNDO: Que se ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. o a quien el juez considere pertinente de los accionados se me reconozca provisionalmente, y mientras dure el proceso judicial, la sustitución pensional, por el fallecimiento del señor JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO (QEPD).
TERCERO: Que se ordene el amparo de aquellos derechos fundamentales no invocados como amenazados, violados y/o vulnerados y que Usted, en su función de guardián de la Constitución, pueda establecer como violados, amenazados y/o vulnerados.”
5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Archivo del expediente Digital Fechas o Asuntos Se reparte la tutela ante el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo 03ActaReparto.pdf 16 de mayo de 2024 Se admite la tutela 05AutoAdmite.pdf 16 de mayo de 2024 Se notifica la tutela 08NotificaciónAdmis orio.pdf 16 de mayo de 2024 Contestación municipio de Sincelejo 09InformeMunipio.p df 21 de mayo de 2024 Contestación Ministerio de Educación 10InformeMinEducaci on.pdf 21 de mayo de 2024 Contestación FOMAG 11InformeFomag.pdf 22 de mayo de 2024 Auto ordena vinculación de la señora LEYLA FLOREZ BETIN como tercero con interés 13AutoOrdenVincular.p df 29 de mayo de 2024 Notificación auto 14NotificacionAuto.pdf 29 de mayo de 2024 Sentencia 15sentencia.pdf 30 de mayo de 2024 Notificación sentencia vía electrónica 16NotificaciónSenten cia.pdf 31 de mayo de 2024 Impugnación de la actora 17Memorialimpugnaci on.pdf 5 de junio de 2024 Auto concede impugnación 19AutoconcedeImpug nación.pdf 12 de junio de 2024 Acta de reparto ante el Tribunal Administrativo de Sucre 21ActaRepartoTribun al.pdf 12 de junio de 2024
6. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS N° 70001-33-33-001-2024-00078-01
6.1. MUNICIPIO DE SINCELEJO: Rindió informe manifestando que en la actualidad cursan dos procesos judiciales ante la jurisdicción contenciosa en la que la accionante es parte procesal, por lo que esa entidad no se encuentra vulnerando derecho fundamental alguno a la actora, en consecuencia, solicita se niegue el amparo de los derechos invocados.
6.2. MINISTERIO DE EDUCACIÓN: Rinde informe manifestando que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva referente a las solicitudes de prestaciones de los afiliados al FOMAG, dado que, acorde con el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, es la Fiduprevisora S.A., la encargada de manejar los recursos del FOMAG, el encargado de pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y no ese ministerio, por lo que pide ser desvinculada del presente trámite, pues afirma no tener relación alguna con los hechos que sirven como fundamento de las pretensiones de la accionante.
Aunado a que, esa entidad no desplegó acción u omisión alguna con la cual fuesen lesionados derechos fundamentales. 6.3. EL FOMAG: Presenta informe manifestando que la Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto es la entidad encargada de realizar los estudios de prestaciones sociales, económicas y asistenciales que requieran los docentes adscritos al magisterio, por esa razón el FOMAG no es el llamado a proferir actos administrativos que reconozcan ningún factor económico, lo anterior es competencia de la secretaría de educación municipal o departamental, así como comprantes de pago de mesadas pensionales y/o historial laboral, en razón a que es el ente territorial el que funge como empleador.
En cuanto a la prestación reclamada, precisa que, conforme lo establece el Manual del Usuario, los sustitutos pensionales pueden ser afiliados al régimen de excepción en salud; sin embargo, para que el caso nos ocupa, revisados los aplicativos de consulta de prestaciones de la entidad, se pudo establecer que a nombre del señor JOSE ELIAS BOLAÑO MERCADO (Q.E.P.D.), quien en vida se identificaba con C.C. 6809204., no existe radicación alguna frente a solicitud de sustitución pensional.
Por lo que se colige que la parte actora no ha iniciado ante la secretaría de educación el respectivo tramite de reconocimiento de pensión de sustitución. Expresa que, la FIDUPREVISORA S.A. dentro del giro ordinario de sus negocios, y como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene la competencia respecto de la prestación de servicios de salud, o administrar planes de beneficios, es más, no tiene la estructura financiera, organizacional, técnica, administrativa para realizar actividades propias de la prestación de servicios de salud y mucho menos como entidad promotora de servicios de salud.
En virtud de ello, solicita al fallador requerir a la accionante para que inicie el trámite de sustitución pensional, y de esta manera se proceda con la afiliación del accionante. Anota que, la entidad Fiduciaria en ningún momento puede realizar reconocimientos, modificaciones, correcciones, adiciones u otros de actos administrativos, ni proceder a realizar pago alguno mientras no exista el acto administrativo que así lo determine, teniendo en cuenta que se trata del respaldo contable de la erogación de los dineros del erario público.
Reitera que las dos únicas funciones que cumple Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación con las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los docentes, son: N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 ESTUDIAR los proyectos de acto administrativo (Resolución) que remiten las Secretarías de Educación a nivel nacional, devolviendo el resultado, en calidad de negado o aprobado.
PAGAR las prestaciones sociales reconocidas a través de una Resolución (Acto administrativo) que única y exclusivamente pueden promulgar las Secretarías de Educación a nivel nacional, una vez dicho ente territorial nos remita toda la documentación legalmente necesaria para proceder con el pago, es decir, copia de la resolución con constancia de ejecutoria y orden de pago sin errores.
Aclara que, la Fiduprevisora S.A actuando en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; no son el ente nominador, sino que se encargan de administrar los recursos dispuestos por el plan nacional de desarrollo para las prestaciones sociales de los docentes adscritos al magisterio, por lo anterior, toda acción que ejecuta la Fiduprevisora S.A como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es respaldada por un acto administrativo proveniente de las secretarías de educación a nivel nacional.
Por último, hace las siguientes peticiones: DECLARAR la CARENCIA MATERIAL DE OBJETO E IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE REALIZAR LO SOLICITADO de la acción de tutela en razón a que el retiro de los servicios de salud de, se dio de conformidad con lo normado, toda vez que hasta que no exista un Acto administrativo (Resolución) promulgado por autoridad competente (Secretaría de Educación), Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está legamente imposibilitada a destinar los recursos públicos que conforman el Fondo para la prestación. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de la acción de tutela instaurada.
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, toda vez que mi representada no es el sujeto pasivo de la pretensión incoada por la accionante, al no existir relación laboral alguna con aquella.
INSTAR al accionante para que INICIE EL TRAMITE DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN SU FAVOR ante la secretaría de educación. DECLARAR LA INEXISTENCIA DE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES dentro de la acción de tutela respecto de FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
DESVINCULAR dentro del presente tramite a la FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que no se encontró relación entre el accionante y el magisterio.
6.4. LEYLA FLÓREZ BETTIN. Fue vinculada a la acción de tutela pero no rindió informe.
7. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 30 de mayo de 2024, declaró improcedente la acción impetrada al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, puesto que, aparece demostrada la existencia de procesos contenciosos administrativos en curso, a saber, el proceso radicado 70001333300120210020100 en el Juzgado 010 Administrativo Oral de Sincelejo, y el proceso N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 radicado 70001333300620220006400 en el Juzgado 006 Administrativo Oral de Sincelejo, en los cuales la accionante está vinculada como tercero con interés, por tanto, dispone de acciones judiciales (solicitud de medidas cautelares art. 233 y 234 del CPACA) que ofrecen idoneidad y efectividad para la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados. 7.1 LA IMPUGNACIÓN. 7.1.1 LA ACCIONANTE, impugnó la anterior decisión aduciendo que, dada su condición de salud requiere un trámite ágil y expedito para procurar la prestación pretendida.
Manifiesta que, acorde con el precedente constitucional la acción de tutela es procedente para el reconocimiento de la sustitución pensional cuando “(iii) que el demandante haya desarrollado algunas actividades administrativas o judiciales a efectos de solicitar el reconocimiento de la prestación que reclama;” el cual debe valorarse en conjunto con los demás requisitos “(i) que quien solicita el amparo, hace parte de los sujetos de especial protección constitucional;” “(ii) que la ausencia del pago de la prestación económica genere una grave trasgresión de los derechos fundamentales del accionante, esencialmente, el mínimo vital;” “ y (iv) que se acredite, por cualquier medio posible, que el medio ordinario es ineficaz para alcanzar la salvaguarda de los derechos que el actor de tutela considera conculcados.” Resalta el cumplimiento de los anteriores requisitos en su caso, por lo que paso a hacer un recuento: “(i) que quien solicita el amparo, hace parte de los sujetos de especial protección constitucional;” En cumplimiento de este requisito, anota que es una persona de la tercera edad, en la actualidad con 66 años, que padece serias condiciones de salud.
Como mencioné a lo largo de la narración de los hechos, y que soporto con las historias clínicas, las enfermedades que padezco son degenerativas por lo que con el paso de los años necesito más apoyo y tengo gastos adicionales para poder tener una vida digna. De igual forma, como se puede observar en el Pantallazo de consulta en el Registro Único de Afiliados (RUAF) no cuento, por mí cuenta, con ningún tipo de afiliación al sistema de seguridad social, más que como beneficiaria en salud, de mi difunto compañero permanente.
“(ii) que la ausencia del pago de la prestación económica genere una grave trasgresión de los derechos fundamentales del accionante, esencialmente, el mínimo vital;” No cuento con ningún medio de supervivencia, debido a que no tuve ningún tipo de vínculo laboral porque siempre me dedique al cuidado y sostenimiento del hogar en común que conformamos, el señor José Elías Bolaño y yo.
Por lo que no gozo de ningún tipo de pensión ni entrada económica, y que en vida me proporcionaba mi difunto compañero permanente. “(iii) que el demandante haya desarrollado algunas actividades administrativas o judiciales a efectos de solicitar el reconocimiento de la prestación que reclama;” Como también se mencionó, realicé la solicitud correspondiente de sustitución pensional ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y el cual expidió la resolución N°0400 del 07 de septiembre del 2021, donde me fue negada la sustitución pensional porque “se presenta controversia entre la cónyuge y la compañera”.
En la actualidad cursa un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativo, con radicado 70001333300120210020100, conocido actualmente por el JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO-SUCRE y en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que me encuentro como tercero con interés por ser la compañera permanente del pensionado fallecido JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 (Q.E.P.D), y que, cabe mencionar, solicité amparo de pobreza por no poder asumir los costos que implica un proceso judicial.
“ y (iv) que se acredite, por cualquier medio posible, que el medio ordinario es ineficaz para alcanzar la salvaguarda de los derechos que el actor de tutela considera conculcados.” No es un secreto la congestión en la jurisdicción contencioso administrativo, tanto así que el proceso con radicado con radicado 70001333300120210020100 que fue admitido por el Juzgado Primero Administrativo Oral Del Circuito Judicial De Sincelejo en el año 2022, mediante acuerdo CSJSUA23-5 del 22 de febrero de 2023 fue redistribuido al Juzgado Décimo Administrativo Oral Del Circuito Judicial De Sincelejo.
Nos encontramos en el año 2024, han transcurrido dos años desde la admisión de la demanda y tres (3) años desde el fallecimiento de mi compañero permanente, y me encuentro en una situación de constante vulneración de mis derechos fundamentales, y que por mis condición de salud cada día me deterioro más, vulnerando mi mínimo vital y mi vida digna, debo incurrir en gastos de transporte para asistir a las diálisis tres veces por semana, situación que empeora con el tiempo, porque cada vez se me dificulta más el desplazamiento, y que debo evitar recurrir a transportarme en moto taxis porque es un medio de transporte peligroso para mí, por mi condición física y de salud.” Por último, sostiene que, ha realizado los trámites necesarios y pertinentes para la protección de sus derechos fundamentales, pero dado a su estado de salud, y a los inconvenientes que ha presentado de forma reiterada con la afiliación al sistema de salud, considera que es la acción de tutela el mecanismo más expedito y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, ya que su desconocimiento podría desencadenar en una grave vulneración a sus derechos y a su vida, por lo que requiere acciones inmediatas y agiles, debiéndose de esta manera amparar la protección invocada.
8. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1. COMPETENCIA: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991. 8.2. PROBLEMA JURÍDICO: De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que, el problema jurídico a resolver se suscribe en determinar si, las entidades accionadas están vulnerando los derechos fundamental a la seguridad social, mínimo vital, vida digna e igualdad de la señora LUZ MARINA ARDILA MORENO, al negarle el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del finado JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO o si por el contrario, no hay transgresión alguna como lo aduce la entidad accionada.
Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: i) Generalidades de la acción de tutela, ii) Derecho a la sustitución pensional; y, iii) Caso concreto.
8.2.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
8.2.2. DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL. Es pertinente puntualizar que cuando se habla de sustitución pensional se está haciendo referencia a una de las categorías de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003). La referida pensión contempla dos situaciones que han sido claramente distinguidas por la Corte Constitucional.
Respecto de la sustitución pensional ha indicado que ocurre ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, supuesto en el cual tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. En relación con la pensión de sobrevivientes ha señalado que se presenta ante el fallecimiento del afiliado, se paga a sus familiares y es una nueva prestación de la que no gozaba el causante, que se genera -previo el cumplimiento de los requisitos legales- en razón de su muerte1.
En este contexto, la sustitución pensional se puede definir como una prestación económica consagrada en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que constituye una garantía a favor de la familia del pensionado por jubilación, vejez o invalidez, que se orienta según la Sentencia SU 108 de 2020 en los siguientes principios: “(i) estabilidad económica y social a para los allegados del causante;
(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus beneficiarios y (iii) prevalencia del criterio material para analizar el requisito de convivencia. El primero significa que dicha prestación económica ‘responde a la necesidad de mantener para su beneficiario al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido’2.
El segundo ‘busca impedir que, sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado soportar individualmente las cargas materiales y espirituales’3. El tercero implica que la convivencia efectiva al momento de la muerte es el ‘elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional’4.” Puede decirse, entonces, que la sustitución pensional está destinada a garantizar la estabilidad económica y social a ciertas personas allegadas al pensionado que ha muerto.
Estas personas son denominadas por la ley como grupo familiar. Así lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 cuando en el numeral primero establece quiénes pueden ser 1 En la Sentencia T-1067 de 2016 se menciona la Sentencia C-617 de 2001 en la que esta Corporación hizo la distinción entre las figuras de sustitución pensional y pensión de sobrevivientes. 2 “Sentencia C-002 de 1999”. 3 “Sentencia C-1035 de 2008”. 4 “Sentencia C-1035 de 2008”.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en sentido amplio, lo cual, como quedó dicho incluye el caso de la sustitución pensional: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca (…)”. A su vez, el artículo 47 de la misma Ley 100 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) señala quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es decir, quiénes son las personas que, en desarrollo del numeral primero y segundo5 del artículo 46, componen el grupo familiar.
Establece la norma: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite (…); b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite (…); c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios (…); y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 19936; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente (…); e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
(…)” (negrillas para resaltar). Actualmente, en relación con la distribución de la pensión de sobrevivientes entre los beneficiarios, el Decreto 1833 de 20167 dispone que: “ARTÍCULO 2.2.8.2.1. Distribución de la pensión de sobrevivientes. La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos laborales, así: 1.
El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho. A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales. 2.
Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la pensión de sobrevivientes, corresponderá en su totalidad a los padres con derecho, por partes iguales. 5 El numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala: “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…) Parágrafo 1°.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
(…)” 6 El texto sin modificaciones establecía: “b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;”. 7 “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 3. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, en el régimen de prima media con prestación definida y en el sistema general de riesgos laborales, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos con derecho por partes iguales, y en el régimen de ahorro individual los recursos de la cuenta individual harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante.
PARÁGRAFO 1. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden.
PARÁGRAFO 2 La extinción del derecho de los beneficiarios del orden indicado en el numeral 1 de este artículo, implicará la expiración de la pensión sin que pase a los siguientes órdenes. Igual disposición se aplicará para los beneficiarios descritos en el numeral 2.
PARÁGRAFO 3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos sucesorales a que haya lugar” Tratándose de los hijos inválidos8, la Corte Constitucional ha precisado los requisitos que deben acreditarse cuando se pretenda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes: (i) la relación filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; y;
(iii) la dependencia económica del hijo en situación de invalidez con el causante de la prestación9. Frente al primer requisito, el artículo 2.2.8.2.5 del Decreto 1833 de 2016 dispone que el parentesco del beneficiario de la pensión de sobrevivientes se acreditará con el certificado de registro civil y para las personas nacidas con anterioridad al 15 de junio de 1938 su estado civil se probará conforme al Decreto 1260 de 1970.
Respecto del segundo presupuesto, el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que para efecto de determinar si una persona está en situación de invalidez y, por lo tanto, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, debe haber sido calificada con una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral10. Precisamente, el artículo 41 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispone que le corresponde al ISS –hoy Administradora Colombiana de Pensiones–, a las ARL, a las EPS y a las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, en primera instancia, determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En el evento de que el interesado esté disconforme con la calificación “deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días”.
Todo el proceso de calificación debe tramitarse conforme a la normatividad vigente y de acuerdo al manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de su realización. No obstante lo anterior, la Corte ha estimado que para determinar la invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo probatorio allegado al expediente y 8 La sentencia C-458 de 2015 declaró exequible dicha expresión. 9 Sentencias T-858 de 2014 y T-281 de 2016. 10 La norma en cita dispone que: “(…) Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993”.
Por su parte, el artículo 38 de la citada ley, establece que: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 valorar documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral, por ejemplo, un dictamen de medicina legal o una sentencia de interdicción. De no hacerlo, desconocería la obligación de brindar una protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta11.
Finalmente, en relación con el tercer requisito consistente en la dependencia económica, entendida como la ausencia de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos los medios de subsistencia en condiciones dignas, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.
En la Sentencia C-066 de 201612, la Corte al adelantar el control de constitucionalidad de la expresiones “si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales” y “si dependían económicamente de éste” contenidas en los literales c) y e) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 aclaró que este requisito ha sido entendido como “la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia”, sin que “la presencia de ciertos ingresos [constituya una ausencia] de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.”
9. EL CASO CONCRETO: Previo al estudio del sub examine, la Sala abordará el estudio de la procedibilidad de la acción, así: El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone los elementos que el juez constitucional debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (por activa y pasiva);
(ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. 9.1. Legitimación para actuar 9.1.1. Legitimación por activa El artículo 86 de la Constitución establece que la tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone, por su parte, que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos”. 11 Sentencias T-859 de 2004 y T-730 de 2012. 12 En la Sentencia C-066 de 2016, esta Corporación, por un lado, declaró inexequible la expresión “esto es, que no tienen ingresos adicionales,”, contenida en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, por otro, dispuso la exequibilidad de las expresiones “si dependían económicamente de éste” y “si dependían económicamente del causante” contenidas en el literal e) y c) de la norma mencionada, al estimar que la exigencia de la “dependencia económica” hace parte de la potestad configurativa del legislador en materia del régimen pensional.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Resulta importante destacar que en la actualidad el artículo 6 de la Ley 1996 del 26 de agosto de 2019, mediante el cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad, estableció que: “todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos.
En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona”. Así, a partir de la normatividad mencionada, los procesos de interdicción deben ser reemplazados por “sistemas de apoyo para la adopción de decisiones”, con el fin de garantizar el ejercicio pleno de su autonomía. En el presente asunto, la señora LUZ MARINA ARDILA MORENO, promovió la acción de tutela en nombre propio, y es quien reclama el reconocimiento pensional, de allí que se encuentre reunido este requisito. 9.1.2.
Legitimación por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política, establece que el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Por lo tanto, según lo ha reiterado la Corte, el cumplimiento de tal condicionamiento requiere la acreditación de dos exigencias: “[p]or una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.” Respecto al caso concreto, se encuentra acreditada la legitimación por pasiva de las Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo y de la Fiduprevisora S.A. Esto, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019, a través de los cuales se establece la competencia en cabeza de las secretarias de Educación de las entidades territoriales de expedir los actos administrativos relativos al reconocimiento de las pensiones que se encuentran a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En cuanto a la Fiduprevisora S.A., las mismas disposiciones antes anotadas, señalan que será la sociedad fiduciaria, en calidad de administradora de los recursos de dicho fondo, quien apruebe o desapruebe el proyecto de acto administrativo que reconozca la respectiva pensión. Ahora bien, tal y como lo hizo la Corte en la Sentencia T-035 de 2021, es necesario recalcar y advertir la naturaleza de la Fiduprevisora S.A., de cara a la decisión que deberá tomar esta Sala.
De ese modo, se trata de una sociedad anónima de economía mixta, que se encuentra sometida al régimen de las empresas sociales y comerciales del Estado encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el propósito de atender oportunamente el pago de las prestaciones sociales del personal docente, una vez se hayan llevado a cabo los trámites pertinentes por parte de las secretarías de educación. Así las cosas, “mientras las Secretarías de Educación de las entidades territoriales están llamadas reconocer las respectivas prestaciones económicas, Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG, tiene la obligación de (i) aprobar la propuesta de acto administrativo de reconocimiento pensional y, N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 posteriormente, (ii) pagar las prestaciones que hayan sido debidamente reconocidas por la entidad territorial.” Debe precisarse que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 3 estipuló que se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en este caso la Fiduprevisora S.A. Ahora, el artículo 1.1.2.1. del Decreto 1075 de 2015, añadió a esa definición, que el objeto principal del fondo es atender las prestaciones sociales de los docentes.
De este modo, la secretaría de educación del municipio de Sincelejo y la FIDUPREVISORA están legitimadas en la causa por pasiva en la presente tutela. 9.2. Requisito de inmediatez El artículo 86 de la Constitución Política consagra que cualquier persona podrá interponer acción de tutela “en todo momento”, si considera vulnerados sus derechos fundamentales, expresión que es reproducida en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.
A pesar de que la informalidad es una de las notas definitorias de la tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su presentación debe hacerse dentro de un plazo oportuno, contado a partir del momento en que ocurre la situación que vulnera o amenaza vulnerar los derechos fundamentales. Ello se explica, dada la naturaleza de este mecanismo constitucional, pues es un instrumento de protección inmediata y efectiva de derechos fundamentales, cuyo trámite fue instituido por el Constituyente de 1991 como breve y sumario al alcance de cualquier persona.
Subreglas jurisprudenciales de inmediatez en materia de pensiones. La Corte Constitucional ha señalado que la inmediatez debe estudiarse a partir del criterio de razonabilidad, «teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto». Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que el análisis de razonabilidad debe atender tres factores: «(i) [S]i exist[e] un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(iii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados». Asimismo, ha advertido que, en materia de flexibilización de la inmediatez en materia de prestaciones periódicas, «no basta con constatar que la presunta vulneración se prolongue en el tiempo», pues esto desconocería la esencia misma del amparo como mecanismo urgente de protección de derechos fundamentales.
De tal suerte, acudir a la acción de tutela después de un tiempo desproporcionado se traduce en «un claro desconocimiento del principio de lealtad procesal». En el presente caso, se tiene que la actora pretende el reconocimiento de la sustitución pensional del finado JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO, quien falleció el 21 de abril de 2021, la cual según su decir fue negada, teniendo que acudir a la jurisdicción contenciosa en procura del reconocimiento pensional.
Afirma que, pese a lo anterior, se encuentra muy enferma y no puede esperar a su resolución por la vía ordinaria, razón por la que acude al medio más ágil y expedito como lo es la tutela. N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Para el presente asunto, no se evidencia que previo a la interposición de la tutela, la accionante haya solicitado ante la secretaría de educación del municipio de Sincelejo el reconocimiento de la sustitución pensional pretendida, sino que presentó tutela directamente el 16 de mayo de 2024.
Por otro lado, conforme a las pruebas que reposan en el expediente se tiene que, a través de fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo el día 04 de agosto de 2021, a la señora LUZ MARINA ARDILA MORENO se le protegieron sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida y a la seguridad social, en consecuencia, se le ordenó a la FIDUPREVISORA S.A reactivar su afiliación en el servicio de salud.
Decisión que el Tribunal Administrativo de Sucre mediante providencia del 31 de agosto de 2021 confirmó parcialmente. También se encuentra probado que, la señora LEYLA FLOREZ BETIN adelanta ante la jurisdicción contencioso administrativo de Sucre, proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado13 70001333300120210020100, el cual fue redistribuido al Juzgado Décimo Administrativo Oralidad de Sincelejo el 24 de febrero de 2023, pretendiendo el reconocimiento de la sustitución pensional del finado JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO en su calidad de cónyuge y en el que se vinculó como tercera interesada a la hoy accionante Luz Marina Ardila Moreno mediante auto del 18 de febrero de 2022, en su condición de compañera permanente, encontrándose en etapa de admisión de reforma de la demanda el 20 de mayo de 2024 (índice 31).
También aparece que cursa proceso ordinario ente el Juzgado Sexto Administrativo Oralidad de Sincelejo, radicado No. 7000133330062022000640014 presentado por la señora LEYLA FLOREZ BETIN en su calidad de cónyuge y en la que pretende el reconocimiento de la pensión de sobreviviente gracia y, en el que se vinculó como tercera interesada a la hoy accionante, señora Luz Marina Ardila Moreno a través de auto del 13 de febrero de 2023.
Proceso que consultado su estado en la página web SAMAI, se constató que se encuentra pendiente de realizar audiencia inicial. En tales términos, la Sala estima que si bien entre el fallecimiento del señor JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO el día 21 de abril de 2021 y la presentación de la tutela el 16 de mayo de 2024, ha transcurrido un lapso de tiempo desproporcionado sin que la accionante reclamara de manera directa el derecho pretendido, este requisito se flexibilizará en el sub examine, al advertir que se trata de una mujer adulta mayor de 66 años, que padece de enfermedad renal crónica (ERC), diabetes mellitus no insulinodependiente e hipertensión esencial (primaria), según historia clínica de nefrología aportada, y al evidenciarse que, a la fecha, aún no se encuentran decididos los procesos ordinarios en los que la actora es tercera interesada. 9.3.
Requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 13 Radicado el 3 de diciembre de 2021. 14 Radicado el 3 de marzo de 2022.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Subreglas de subsidiariedad en materia pensional. La jurisprudencia constitucional ha precisado que «la tutela no es el mecanismo de defensa principal en los casos en que se invoca la protección del derecho a la seguridad social, incluso cuando las pretensiones giran en torno al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes».
En estos casos, «el interesado debe acudir a los medios ordinarios previstos para el efecto, habida cuenta de que una controversia de esta estirpe debe ser dirimida, prima facie y según sea el caso, ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». En cualquier caso, la Corte Constitucional ha señalado que el juez constitucional deberá valorar al menos cuatro factores para evaluar las circunstancias específicas en que se encuentra la accionante, en aras de determinar la procedibilidad de la acción de tutela en materia pensional, como expondrá la Sala en el siguiente cuadro: Subreglas sobre la valoración de circunstancias específicas del accionante en materia pensional Factor Elementos a valorar ¿El accionante es sujeto de especial protección constitucional? Edad, condiciones de salud, pertenencia étnica, entre otros.
¿La falta de reconocimiento y pago de la prestación afecta el derecho al mínimo vital del accionante? Situación económica. ¿El accionante desplegó cierta actividad administrativa y/o judicial tendiente a obtener la prestación? Agotamiento de recursos ¿Están acreditadas, al menos de manera sumaria, las razones por las cuales el medio judicial no es idóneo o eficaz? Análisis de idoneidad y eficacia en el caso concreto.
A los mencionados requisitos, la Corte ha adicionado (v) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela, por lo menos sumariamente, que se cumplen los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada. Respecto de la forma como debe otorgarse el amparo, ese Alto Tribunal ha señalado que será definitivo en aquellos casos en que estén demostrados los requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa judicial existente no resulte idóneo o eficaz para resolver la controversia porque, entre otros, no brinda una protección integral e inmediata frente a la urgencia requerida y, será transitorio, para enfrentar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Para la Corte15, esto se presenta, por ejemplo, cuando luego de un análisis probatorio, existe una discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan algunas dudas sobre el cumplimiento de todos los requisitos para obtener el derecho a la pretensión requerida. En estos eventos se evaluará la satisfacción de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para fundamentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción) y se adoptará una decisión con efectos transitorios, es decir, mientras se define la controversia en la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso. 15 Ver sentencia T-290-20 N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Evaluación de factores en el caso concreto.
La Sala evaluará si, en el presente caso, se configura alguno de los factores recién referidos, en aras de determinar si se configuraría perjuicio irremediable que dé lugar a amparar los derechos de la accionante. Situación personal de la accionante. La Corte Constitucional ha dado por superado el requisito de subsidiariedad en casos similares en atención a circunstancias de vulnerabilidad particulares, que van más allá del análisis sobre la calidad de los accionantes como sujetos de especial protección constitucional.
En particular, en la Sentencia T-012 de 2023, la Corte afirmó que no basta con acreditar la condición de adulto mayor para obtener un reconocimiento pensional. Así, la jurisprudencia constitucional también ha valorado la situación de dependencia directa entre el accionante y el causante o a situaciones de salud gravosas que limitan la capacidad de los actores para «generar recursos para solventar sus necesidades básicas».
Se encuentra probado en el expediente que, la señora LUZ MARINA ARDILA MORENO, es una adulta mayor de 66 años de edad, en razón a que nació el 1 de agosto de 1957. También que, padece de enfermedad renal crónica (ERC), diabetes mellitus no insulinodependiente e hipertensión esencial (primaria), según historia clínica de nefrología aportada.
Enfermedad que encuentra la Sala es de las denominadas catastróficas, ruinosas y de alto costo, lo que, sumado a su edad y a la falta de recursos alegada, es claro que, en el presente caso, la tutela puede resultar procedente de manera transitoria para la salvaguarda de los derechos fundamentales invocados. - Situación económica del accionante.
Indicó en el hecho sexto que, dependía económicamente del finado JOSÉ ELIAS BOLAÑO MERCADO, con quien sostuvo una relación por más de 20 años. De ahí que, al producirse el fallecimiento de su compañero permanente, pues no recibe apoyo económico diferente al que gozaba por parte de su compañero permanente, salvo la ayuda ocasional que le brinda su hermana.
Adicionalmente, se arrimó declaración juramentada de la misma accionante que indica la convivencia y la dependencia económica con el fallecido. Hechos que demuestran que la accionante se encuentra en situación de necesidad que podría dar lugar a que se configure, en el caso concreto, la existencia de un perjuicio irremediable. - Actividad judicial y/o administrativa promovida por el actor.
La Sala constata que la señora LUZ MARINA ARDILA MORENO, no ha solicitado de manera directa el reconocimiento pensional pretendido, sino que se encuentra vinculada en calidad de tercero interviniente en las demandas presentadas por la señora LEYLA FLOREZ BETIN, bajo los radicados 70001333300120210020100 y 70001333300620220006400. Y que acudió a la presente tutela de manera directa.
Lo anterior permite colegir prima facie una actitud omisiva por parte de la señora LUZ MARINA ARDILA ROMERO dirigida a la protección de los derechos fundamentales, dado que no ha adelantado de manera directa ningún trámite administrativo ante la secretaría de educación territorial, o por lo menos, no se probó en el expediente; asó como tampoco trámite judicial alguno, dado que su vinculación en estos últimos ha sido en su condición de tercera.
N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Pese a lo expuesto, esta Sala tendrá por cumplido este requisito por encontrarse vinculada en los diferentes procesos judiciales y evidenciar que, si ha intervenido en los mismos en calidad de tercera interesada, esto es, presentando contestaciones a la demanda en mabos procesos ordinarios. - Idoneidad y eficacia de otros mecanismos judiciales.
El A quo en el fallo impugnado consideró que la tutela es improcedente, en tanto, la actora podía hacer uso de los mecanismos judiciales ordinarios que tenía a su alcance, como lo es, la posibilidad de solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 229, 230, 231 y 234 del CPACA, para garantizar los derechos fundamentales alegados.
Frente tal afirmación, la Sala considera que, si bien es cierto, la actora no ha agotado los mecanismos judiciales que tiene a su alcance como lo es, solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 229, 230, 231 y 234 del CPACA, ni justificó su omisión, también lo es que, dadas las condiciones de salud acreditadas y las condiciones socioeconómicas por las que atraviesa, la tutela, en el asunto de marras, cumple con el test de proporcionalidad suministrado por la Corte Constitucional para seguir el estudio de la acción, toda vez que se demostró la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional, dada la enfermedad que la aqueja y el posible perjuicio irremediable en el que se encuentra de no permitirse la intervención transitoria del juez de tutela.
Delimitado la procedencia de la tutela de manera transitoria, se analizará si la señora LUZ MARINA ARDILA ROMERO tiene o no derecho a la pensión solicitada y, si es del caso, el tipo de amparo que se concederá. Ahora bien, descendiendo al estudio de fondo, encuentra la Sala que, el señor JOSÉ ELIAS BOLAÑOS obtuvo el reconocimiento de una pensión de jubilación el 22 de marzo de 2002, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que fue reliquidada a través de la Resolución No. 0234 del 26 de julio de 2012.
Igualmente, se encuentra acreditado su fallecimiento del día 21 de abril de 2021. Por otro lado, se demostró en el expediente que la señora LUZ MARINA ARDILA ROMERO sufre de ERC, diabetes mellitus e hipertensión y que se encuentra incluida como beneficiaria en salud del finado ELIAS BOLAÑO MERCADO por orden judicial; sin embargo, del material probatorio allegado al plenario de tutela, no se tiene certeza sobre el requisito de la convivencia en los últimos cinco años anteriores al deceso del señor JOSÉ ELIAS BOLAÑOS, lo cual es un requisito fundamental para el reconocimiento pensional, pues aparte de la declaración juramentada realizada por la misma actora LUZ MARINA ARDILA ROMERO, no se aportó prueba tendiente a demostrar la convivencia. Debe resaltarse que, no existe certeza del vínculo requerido para que la señora LUZ MARINA ARDILA ROMERO sea titular de la sustitución pensional, por lo que en aras de garantizar el debido proceso, tal derecho no puede ser reconocido por medio de este mecanismo de amparo, debiendo la actora agotar los recursos judiciales ordinarios con los que cuenta, para que sea el Juez de la causa, dentro del marco de sus competencias, quien verifique el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la sustitución pensional, frente al caso de la hoy accionante.
Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión impugnada que declaró improcedente la tutela y en su lugar, NEGAR la protección de los derechos invocados al no evidenciar vulneración o amenaza por parte de las accionadas. N° 70001-33-33-001-2024-00078-01 Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, F A L L A, PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de mayo de 2024, conforme a las consideraciones, y en su lugar, NEGAR la protección de los derechos invocados al no evidenciar vulneración o amenaza por parte de las accionadas.
SEGUNDO: Notifíquese por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY