1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo Asunto: Contrato Realidad Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Robert Núñez Martínez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio No. 00386 del 27 de mayo de 2014 proferido por el Gerente de dicho centro hospitalario.
Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar a favor del demandante las diferencias de salario y de prestaciones sociales a las cuales considera tiene derecho; así mismo, indexar las sumas adeudadas y que se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
Hechos: - El señor Robert Núñez Martínez prestó sus servicios por medio de contratos de prestación de servicios a favor de la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, cumpliendo funciones como Profesional Universitario de Mercadeo en el período NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 2 comprendido entre el 18 de enero de 2011 y el 5 de abril de 2013; y por intermedio de la persona jurídica “SINTRATPESALUD” entre el 6 de abril de 2013 y el 7 de abril de 2014. - Dichos contratos se ejecutaron de manera ininterrumpida, bajo la continua subordinación del contratante. - Las labores se ejecutaron de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:30 p.m. a 6:00 p.m. trabajando en promedio más de ocho (8) horas diarias. - El demandante fue desmejorado salarialmente sin ninguna justificación, puesto que venía devengando una suma de $2.198.193 hasta el 5 de abril de 2013, y durante el último periodo de trabajo (6 de abril de 2013 – 7 de abril de 2014) sólo devengó $1.500.000 mensual. - Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios el señor Núñez Martínez “cumplía cabalmente con sus funciones, instrucciones y horarios de trabajo fijados por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo como Profesional Universitario de Mercadeo” - El día 8 de mayo de 2014 le solicitó por escrito a la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo el pago de las prestaciones sociales y la diferencia de salarios dentro del último periodo laboral, causados por la relación laboral causada entre los años 2011 y 2014. - Por medio del Oficio No. 00386 del 27 de mayo de 2014, el representante legal de la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, respondió la petición negando lo solicitado. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y reglamentarias: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 122, 123 y 124 la Constitución Política; - Decretos 3130 de 1968 (Arts. 3 y 5), 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 (Art. 83), 1050 de 1993 (Art. 7) y 1919 de 2002 (Arts. 58, 59 y 60).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 3 En el Concepto de la Violación se indicó que el acto administrativo demandado “…está falsamente motivado, en la medida en que afirma que lo pretendido no es procedente toda vez que él no ha tenido relación laboral con el Hospital”.
Al respecto indicó que dicha afirmación se aparta de la verdad, por cuanto el demandante “recibía órdenes permanentes de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, le correspondía cumplir las instrucciones que le impartía dicho hospital, evidenciándose el elemento de la subordinación”. Expresó, además, que: la actividad desplegada por el demandante “evidencia que realizaba las tareas propias de cualquier empleado, es decir, cumplía estrictamente el horario impuesto por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, recibía y cumplía todas las órdenes de sus superiores.
En otras palabras, se llenan todos los requisitos que la jurisprudencia constitucional exige para la configuración de una relación de trabajo. Actividad personal del trabajador, continuada subordinación del trabajador respecto a la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio”. Sostuvo, igualmente que “la expedición de acto bajo consideración, menoscaba el principio de mínimo constitucional de igualdad en materia laboral, pues, con dicho acto se desconoce la actividad personal y subordinada realizada por el demandante”. 2.4.
Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 11 de septiembre de 2014; admitida en Auto del 29 de octubre de 2014. 2.5. Contestación de la demanda: En su contestación, la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió su denegatoria aduciendo que “… los elementos constitutivos del contrato de trabajo no se dieron durante la época en que el demandante prestó sus servicios al Hospital Universitario de Sincelejo bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, la cual, a la luz de la normatividad y la jurisprudencia vigentes, no genera prestaciones sociales, por ser de naturaleza civil”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 4 Frente a los hechos negó la existencia de la relación laboral a la que alude el demandante y aclaró que “…la actividad desempeñada como profesional universitario de mercadeo no corresponde al giro habitual de los negocios de la institución hospitalaria, por hacer parte de las labores de su personal de planta, debió ser contratada con persona especializada a través de la modalidad de prestación de servicios profesionales…” Como razones de la defensa, esgrimió: “…Al no considerarse ni aceptar la existencia de la relación laboral, no será procedente el restablecimiento del derecho ni mucho menos el pago de las prestaciones u otras correspondientes al contrato de trabajo. … La contratación a través de organizaciones sindicales tiene reconocimiento legal y no genera solidaridad entre la organización sindical y el contratante, razón por la que, una vez probada la existencia de SINTRATPESALUD se le llamará en garantía. … Al no existir contrato de trabajo, tal y como se probará no había salario.
Él tenía la opción de no suscribir un nuevo contrato si era por menos valor que el anterior por tratarse de relación civil de negocios. (…)” En Audiencia del 1 de junio de 2016 se vinculó como litisconsorte necesario al Sindicato de Trabajadores, Técnicos, Profesionales y Especialistas de la Salud “SINTRATPESALUD”, pero éste no contestó la demanda. 2.6.
Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas realizada el 9 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara de fondo; llamado al que solo acudió la Parte Demandada, para manifestar: “No existe en el proceso prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado, como tampoco que acredite los elementos del contrato de trabajo para efectos de la prosperidad de las pretensiones, veamos por qué: Prueba de lo anterior lo constituye que no se encuentra demostrado que el contratista hubiese desempeñado labores que realizaba funcionarios de planta o de nómina del Hospital Universitario de Sincelejo, en fin que laboraba en las mismas condiciones que el personal de nómina y bajo la subordinación; dicho elemento no se encuentra probado, como es el llamado de atención, requerimientos de cumplimiento de horarios, procesos disciplinarios, entre otros, por la sencilla razón de que el demandante era un contratista que requería la administración por la ausencia de personal que desempeñara lo contratado, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 5 tal como consta en los contratos obrantes en el expediente, frente a la falta de la prueba de este presupuesto deben negarse las súplicas de la demanda.
No es suficiente que se encuentre probado la prestación personal del servicio y la remuneración para la declaración de la existencia de una relación laboral pues, la jurisprudencia del Consejo de Estado, nos dice que es deber del demandante probar los elementos esenciales para que exista una verdadera relación laboral, de ahí que no es suficiente que se pruebe uno o dos de ello, se requiere demostrar todos los elementos. … Lo que está probado en el proceso es que el actor aceptó su vinculación con el HUS y con SINTRATPESALUD a través de órdenes de prestación de servicio, ya que era consciente de su vinculación y de la normatividad que lo gobernaba (Ley 80 de 1993) por lo tanto, no le es dable solicitar lo que ahora pretende se le reconozca por sentencia, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa como tampoco es fuente de obligación”. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia con fecha 10 de mayo de 2024, el Juzgado Primero Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “… b) De la actividad personal del servicio: Se demostró que el señor Robert Núñez Martínez, prestó sus servicios de manera personal, a través de distintos contratos de prestación de servicio, de igual forma mediante el sindicato de trabajadores técnicos, profesionales y especialistas de la salud “SINTRATPESALUD” en los intervalos de tiempo señalados en los contratos antes citados, de conformidad con los testimonios recaudados y con las certificaciones que obran en folios 69 y 91-96 del expediente. c) De la remuneración recibida en virtud del servicio prestado: El demandante no ofreció sus servicios de forma gratuita, sino que recibió como contraprestación del servicio una suma de dinero por la ejecución de los contratos estatales en mención. d) De la subordinación: d) De la subordinación: El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista, independiente sin derecho a prestaciones sociales.
Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado, en providencia de 2022, ha manifestado lo siguiente: 2.3.2. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. (…) 2.3.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 6 determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. En el presente caso, para probar la existencia de la subordinación, solo se encuentra en el expediente el testimonio de la señora Enira Luz Montesino Avilez, que para este Juzgado no es suficiente para tener como acreditada la subordinación. En efecto, la testigo solo da cuenta del tiempo de vinculación del demandante y a su vez, manifestó que el señor Robert Núñez Martínez se desempeñaba como profesional universitario de mercadeo, pero no concretó en que consistían dicha función, para lo cual tenemos: ¿Conoce en específico que tipo de labores eran las que ejercía bajo ese tipo cargo? Contestó: era un profesional universitario que el Hospital Universitario tenía ese cargo que el desempeñaba.
Preguntó: ¿Tiene conocimiento de cuáles son las funciones específicas de ese cargo? Contestó: No, bueno mercadear a las EPS las distintas prestaciones de servicios que brindaba el Hospital o que brinda el Hospital. Afirmó, que el demandante cumplió los horarios de trabajo y que pedía permisos, sosteniendo que sus jefes eran Estela Vásquez, Armando Revollo y Víctor Pérez.
No obstante, en su deposición, no relató haber presenciado las solicitudes y concesiones de permiso. … En consecuencia, solo le consta que el demandante ofertaba productos del Hospital Universitario de Sincelejo a las diferentes EPS, basado en un cronograma de actividades elaborado por él, y que les expresaba sus ausencias de forma verbal, sin tener certeza de las supuestas órdenes que se le impartían, ni todas aquellas circunstancias que permiten deducir la existencia de una relación laboral subordinada.
Considera el Juzgado que al observar certificación (Doc.01.fls.70) que detalla las obligaciones del contratista, se logra constatar que pueden ser desempeñadas por alguien externo a la planta de personal del Hospital Universitario de Sincelejo a través de Contrato de prestación de servicios, (…) De otra parte, la testigo manifiesta al Juzgado una función realizada por el señor Robert Núñez Martínez, promover el portafolio de servicios del Hospital Universitario de Sincelejo a las diferentes EPS, inclusive no da certeza de las órdenes recibidas, solo le consta lo expresado por el actor; que su superior era la oficina de subgerencia operativa, respecto a la cual, no manifestó haber presenciado las ordenes, directrices y permisos.
De igual modo, la testigo tampoco describe de manera concreta y especifica las supuestas órdenes de las cuales se predica el criterio en mención y de dependencia, solo que el actor ejercía funciones de mercadeo en el Hospital y al momento de ausentarse les comunicaba a sus compañeros su retiro de las instalaciones. … 2.5. Respuesta al problema jurídico planteado.
No se encuentra demostrada la existencia de la subordinación, como elemento diferenciador de una relación laboral y una contractual, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Robert Núñez Martínez y la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo, por cuanto, no se evidencia el cumplimiento de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 7 órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por la entidad acerca de la manera o forma y temporalidad en que el demandante debía ejecutar sus actividades”. 4.
EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “La inconformidad del suscrito respecto a la providencia impugnada obedece a que, contrario a la tesis planteada por el aquo, en el asunto sub examine sí se encuentra acreditado el elemento subordinación, veamos por qué: El demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como profesional universitario de mercadeo en la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, desde el 18 de enero de 2011 hasta el 7 de abril de 2014, vinculado inicialmente a través de contratos de prestación de servicios, y finalmente, por intermedio de la persona jurídica SINTRATPESALUD.
Vistas las funciones ejecutadas por el demandante, se colige que el servicio de mercadeo prestado es una función permanente y necesaria de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo. Las actividades o funciones cumplidas por el demandante comprendían, en términos generales, la promoción de los distintos servicios de salud prestados por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo.
Así las cosas, la misión de dicho hospital comprende la prestación de servicios de salud, lo cual guarda conexidad con las desempeñadas por el accionante, en tanto que denotaban una sujeción y dependencia de quien desempeñaba las funciones de mercadeo de los servicios de salud de la parte demandada, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad.
Además, de la declaración testimonial recaudada, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en la medida en que el referido testimonio relata la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, en las mismas instalaciones del hospital demandado, y sujeto a órdenes y permisos del personal superior de la entidad.
Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de instrucciones del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 8 Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia Por lo anterior, comedidamente les solicito honorables magistrados, revocar la sentencia impugnada, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda”.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 12 de julio de 2024 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 10 de mayo de 2024; decisión que fue notificada electrónicamente el 15 de julio de 2024. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 5.1.
Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar sí entre el señor Robert Núñez Martínez y la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo se configuró una relación laboral con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, que dé lugar al reconocimiento de los 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 9 conceptos laborales reclamados con ocasión de la prestación de sus servicios a dicho ente, entre los años 2011 y 2014.
Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: - Elementos del Contrato Realidad: La Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 señaló que, para la configuración del Contrato de Trabajo, “… se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”, es decir, que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es la carencia del elemento de subordinación laboral o dependencia. En dicha sentencia se precisó sobre los elementos diferenciadores entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, lo siguiente: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
Sobre el punto específico de la subordinación, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “…poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 10 ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”2 (Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”3.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se pretende por la garantía de los derechos mínimos de las personas.
De igual manera, se extrae que el elemento de la subordinación y dependencia es el que determina la existencia de una verdadera relación laboral, carga que corresponde al interesado. En Sentencia de Unificación adiada 9 de septiembre de 20214, el Consejo de Estado, estableció como criterios, parámetros o indicios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, los siguientes: “(…) 2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 5 2 Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 3 Sentencia T-063 de 2006. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica.
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-025-CE-S2-2021 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 11 103.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,6 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 6 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 12 109.
Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;7 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas8. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.
Además de lo anterior, en la Sentencia en cita fijaron las siguientes reglas de unificación relacionadas con la figura del Contrato Realidad: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” En este punto se precisa, que quien invoque la existencia del contrato realidad, debe asumir la carga probatoria de traer al plenario los elementos necesarios que permitan al juez conductor del proceso afirmar que existe una desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio, el contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de prestaciones sociales, como lo indica el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19939. 7 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 8 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 9 ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 13 Al respecto, en Sentencia del 26 de junio de 202010 el Consejo de Estado sostuvo: “Aquí se debe precisar, que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.” 6.4.
Caso Concreto: Al expediente se trajeron los siguientes medios probatorios: - Contratos de Prestación de Servicios con la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo: entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 50001-23-33-000-2014-00141—01 (4594-17) Actor: Olga Herrera Camargo. Contratos Objeto Periodo Valor CPS 0015 del 18 de enero de 2011 (folios 16 al 20) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 18 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 $2.158.875 por mes CPS 0011 del de enero de 2012 (folios 28 y 29) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 02 de enero de 2012 hasta el 31 de enero de 2012 $2.158.875 por mes CPS 0602 del 01 de febrero de 2012 (folio 32 y 33) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de febrero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2012 $2.158.875 por mes CPS 1676 del 1 de junio de 2012 (folios 36 y 37) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2012 $2.158.875 por mes Adición al CPS 1676 del 31 de julio de 2012 (folio 40) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012 $2.158.875 por mes CPS 2299 del 03 de septiembre de 2012 (folios 43 y 44) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 03 de septiembre de 2012 hasta el 30 de $2.198.193 por mes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 14 - Oficio de fecha 9 de enero de 2012, remitido por EMDISALUD-ESS-EPS-S al señor Robert Núñez Martínez, cuya referencia es: Concepto jurídico sobre validez de firma digital (folio 72). - Circular de fecha 9 de octubre de 2012 expedida por el Subgerente Operativo dirigida a los funcionarios del área administrativa, que trata sobre el horario de trabajo (folio 71). - Oficio de fecha 4 de enero de 2013, remitido por EMDISALUD-ESS-EPS-S al señor Robert Núñez Martínez, con referencia: Concepto jurídico – Firma digital en contrato firmado con el Hospital Universitario de Sincelejo y EMDISALUD E.S.S.E.P.S.S. (folios 73-75). - Oficio del 11 de febrero de 2013, dirigido al demandante por parte de un Asesor Externo del Hospital Universitario de Sincelejo sobre las prórrogas automáticas de los contratos estatales (folios 76-77). septiembre de 2012 CPS 2424 del 1 de octubre de 2012 (folios 47 y 48) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 $2.198.193 por mes Adición al contrato CPS 2424 del 31 de diciembre de 2012 (folio 51) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de enero de 2013 hasta el 03 de enero de 2013 --- Adición al contrato 2424 de 2 de enero de 2013 (folio 52) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 04 de enero de 2013 hasta el 31 de enero de 2013 --- CPS 0114 del 1de febrero d 2013 (folios 59 y 60) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 01 de febrero de 2013 hasta el 15 de marzo de 2013 $2.198.193 por mes Adición al contrato 0114 de 15 de marzo de 2013 (folio 63) PRESTAR SUS SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE MERCADEO Entre el 16 de marzo de 2013 hasta el 5 de abril de 2013 --- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 15 - Contrato de trabajo de duración por la obra o labor contratada de fecha 6 de abril de 2013, suscrito entre el demandante y el Sindicato de Trabajadores, Técnicos, Profesionales y Especialistas de la Salud “SINTRATPESALUD” con una duración de dos (2) meses y veinticinco (25) días (folio 91). - Oficio de fecha 26 de abril de 2013, remitido por el Auditor Médico del Hospital Universitario de Sincelejo al señor Robert Núñez Martínez, donde se le solicita copia de unos contratos (folio 78). - Oficio del mes de abril de 2013, remitido al actor por el Gestor Médico Sucre – Comparta EPS-S donde se hacen unas aclaraciones con relación a unos contratos (folio 79) - Oficio de fecha 27 de mayo de 2013, remitido por la IPS de la Costa al demandante donde se le remite copia de un contrato (folio 80). - Oficio de fecha 17 de junio de 2013, remitido por el Representante Legal de “SINTRATPESALUD” al señor Robert Núñez Martínez, en el que se le comunicó: “Nos permitimos informarle que la obra o labor para la cual fue contratado (a) en la ejecución del contrato sindical firmado con el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. culmina el 30 de junio de 2013” (folio 92). - Oficio con fecha de recibido 20 de junio de 2013 remitido por “SINTRATPESALUD” donde le informan al demandante que su labor en misión en la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, culmina el día 6 de junio de 2013 (folio 93). - Oficio de fecha 9 de septiembre de 2013, dirigido al señor Robert Núñez en su condición de Profesional de Mercadeo por el Profesional de Costo del Hospital, donde se solicita copia de acuerdo de voluntades suscritos por la entidad (folio 81). - Oficio del 15 de diciembre de 2013 donde el Presidente del mencionado sindicato le informa al señor Núñez Martínez que la labor para la cual fue contratado en la ejecución del contrato sindical firmado con la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, culmina el día 30 de diciembre de 2013 (folio 94).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 16 - Oficio de fecha 10 de enero de 2014, remitido al señor Robert Núñez Martínez por la Coordinadora Oficina Asesora Jurídica del Hospital Universitario de Sincelejo cuya referencia es: Concepto carta de intención E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería (folio 82). - Oficio de fecha 5 de marzo de 2014, dirigido al señor Robert Núñez Martínez por la gerente de Manexka EPS donde se envía carta de intención corregida (folio 83). - Oficio de fecha 25 de marzo de 2014, remitido al demandante por el Comité de Compras del Hospital Universitario de Sincelejo donde aparece el listado de venta de medicamentos a la EPS Mutual SER en el año 2014 (folios 84-89). - Oficio del 27 de marzo de 2014, remitido por el señor Robert Núñez Martínez Profesional Universitario de Mercadeo y Publicidad al Gerente de Coosalud EPS Sucursal Sucre, enviándole los documentos soporte para la legalización del contrato de voluntades (folio 90). - Oficio del 7 de abril de 2014, remitido por “SINTRATPESALUD” donde le informan al demandante que su labor culmina el día 7 de abril de 2014 (folio 95) - Certificados del 1 de agosto de 2013, 4 de febrero, 11 y 14 de abril de 2014, donde se hace constar la afiliación del demandante a la organización Sindicato de Trabajadores, Técnicos, Profesionales y Especialistas de la Salud “SINTRATPESALUD” (folios 96-100). - Petición con fecha del 8 de mayo de 2014 presentada por el señor Robert Núñez Martínez a la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo solicitando el reconocimiento de las asignaciones básicas mensuales y prestaciones sociales (folios 11 a 13). - Oficio No. 00386 del 27 de mayo de 2014, a través del cual la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo negó las peticiones del actor; adicionalmente dijo que en entre el 6 de abril de 2013 al 7 de abril de 2014 no existió vinculación laboral ni contractual (folio 15). - Testimonio de la señora Enira Luz Montesino Avilés recibido en Audiencia de Pruebas celebrada el 9 de agosto de 201711, quien manifestó: 11 Tomado de la sentencia de primera instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 17 “Pregunta: ¿Conoce usted al señor Robert Núñez Martínez? Responde: Si señor.
Pregunta: ¿De dónde y cómo lo conoce? Responde: Del Hospital Universitario de Sincelejo (…) yo conozco a Roberto Núñez desde hace diez (10) años, él comenzó a trabajar en el Hospital Universitario de Sincelejo a mediados del año 2011 hasta los primeros tres (3) o cuatro (4) meses del año 2013 y fue desvinculado, primero fue por OPS le pagaba el Hospital, después se vinculó con SINTRATPESALUD en el año 2013 hasta el 2014, cumpliendo sus labores de trabajo e incluso trabajábamos juntos en la misma oficina.
Pregunta: ¿Qué tipo de labores desempeñaba el señor Robert Núñez Martínez? en esos factores temporales de la prestación del servicio, ¿cuáles eran sus funciones? Responde: profesional universitario de mercadeo. Pregunta: ¿específicamente que tipo de labores eran las que ejercía bajo ese tipo cargo? Responde: era un profesional universitario que el Hospital Universitario tenía ese cargo que el desempeñaba.
Pregunta: ¿Tiene conocimiento de cuáles son las funciones específicas de ese cargo? Responde: No, bueno mercadear a las EPS las distintas prestaciones de servicios que brindaba el Hospital o que brinda el Hospital. Pregunta: ¿Usted nos comenta que trabajaba en el mismo, es decir, la misma oficina que el señor Robert Núñez? Responde: Si yo incluso trabajo allá todavía Pregunta: ¿Su cargo actual es? Responde: Técnica operativa, estoy en el área de almacén. Pregunta: Señora Enira Luz Montesino Avilés frente a la situación de la prestación del servicio ¿Usted tiene conocimiento si existía algún otro personal en el Hospital Universitario de Sincelejo que prestara similares o idénticas funciones al señor Robert Núñez Martínez? Responde: Pues, él dependía de la subgerencia operativa que eran sus jefes.
Pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si existían otras personas que desempeñaran las mismas funciones que el señor Robert Núñez Martínez? Responde: Pues, él dependía de la subgerencia operativa que eran sus jefes. Pregunta: ¿Usted tiene conocimiento si existían otras personas que desempeñaran las mismas funciones que el señor Robert Núñez Martínez? Responde: No, el único que llevaba en ese entonces el mercadeo era él. Pregunta: Cuando usted dice que él dependía de la subgerencia operativa ¿a qué se refiere? Responde: A los permisos y eso, porque él cumplía sus horarios como nosotros NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 18 Pregunta: ¿Usted conoce quien era el superior inmediato? ¿Quién le impartía esa serie de órdenes? ¿A quién tenía que pedirle permiso el señor Robert Núñez Martínez con relación a la prestación de sus servicios? Responde: Ellos pedían el permiso al talento humano, porque él hacía sus funciones, sus ocho (8) horas de 7:30 a.m. a 12:30 m y de 2:30 p.m. a 6:00 p.m., ese era el horario de ese entonces como lo es actualmente, pues le pedía permiso a su jefe, que era en ese entonces Estela Vásquez, Armando Revollo y Víctor Pérez Moguea.
Pregunta: ¿Usted evidenció algún tipo de orden o directrices frente a la forma como el señor Robert Núñez tenía que prestar sus servicios de profesional universitario? Responde: Si porque él cumplía con todas sus funciones, incluso en las reuniones él era el que tenía que dar, socializar los temas de las visitas que él hacía a las EPS, en cuanto mercadeo.
Pregunta: ¿Nos podría especificar qué tipo de órdenes usted evidenció con relación a la prestación del servicio? Pregunta: Evidenció no, él era el que llevaba las funciones de lo que era mercadeo en sí, a las distintas EPS. La pregunta es ¿Qué tipo de ordenes usted evidenció frente a la prestación del servicio del señor Robert Núñez con respecto el Hospital Universitario de Sincelejo? ¿A usted le consta? Responde: Si, porque le trabajaba al lado mío, incluso una oficina chiquita y él decía bueno voy para la EPS tal a cumplir sus funciones como profesional universitario de mercadeo y llevar los portafolios que el mismo preparaba, para presentar los servicios que se estaban llevando a cabo en el Hospital para ese entonces.
(…) En este momento se le da el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada: Pregunta ¿Diga si le consta las ordenes y las clases de órdenes que le daba el inmediato superior al demandante? Responde: Él decía voy para tal parte verbalmente, voy a cumplir una función, por decir, a Coosalud o en otra EPS cualquiera, pero como tal por escrito, no las mostraba, sino que salgo de permiso porque voy a visitar una EPS, voy a llevar el protocolo y el portafolio de servicios.
Pregunta: ¿Concrétele al Despacho si usted escuchó o vio por escrito las órdenes que le daban al demandante en relación con las funciones que desempeñaba, en caso negativo o positivo aclárenos al Despacho, ilústrenos? Responde: Verbalmente no más, porque él nos decía, voy para tal parte, yo hay no tengo porque agregar ni quitar. Pregunta: ¿Quién se las daba verbal? Contestó: Él llegaba a la oficina diciéndonos compañeros voy para tal parte, no más. Con permiso de la subgerencia, no me consta ni puedo agregar más nada.
En este momento se le da el uso de la palabra al agente del Ministerio Público: Pregunta: ¿Si usted sabe o conoce el cronograma de visitas que realizaba el señor Robert a las diferentes EPS, lo hacia él o ese cronograma era impuesto por el Hospital? Responde: No le sé decir, porque él hacía su portafolio de servicios y él lo llevaba, pedía su permiso y lo llevaba, nunca nos mostraba a nosotros el cronograma como tal.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 19 Con el material probatorio puesto de presente, encuentra la Sala acreditado que el señor Robert Núñez Martínez prestó personalmente sus servicios como Profesional Universitario de Mercadeo en el Hospital Universitario de Sincelejo, por los extremos temporales señalados en los contratos arriba relacionados; así mismo, que, durante la prestación de sus servicios, recibió una contraprestación económica.
Ahora, para el A quo no está demostrado el elemento modular de la subordinación y en desacuerdo con lo anterior, la parte demandante en su recurso de apelación asegura que desempeñó de manera subordinada las labores contratadas durante el tiempo que estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo. Pues bien, con el fin de determinar la existencia del elemento subordinación se recibió el testimonio de la señora Enira Luz Montesino Avilés; no obstante, el dicho de la testigo no ofrece certeza sobre la existencia de un vínculo subordinado, pues, no da detalles claros y específicos de cómo era el cumplimiento de las labores del demandante a fin de establecer si las mismas permitían o no independencia y sí requerían órdenes de algún superior inmediato diferentes a las de la coordinación propia de las contratadas.
Nótese que al ser interrogada sobre si le constaban las órdenes recibidas por el demandante, ésta respondió: “Él decía voy para tal parte verbalmente, voy a cumplir una función, por decir, a Coosalud o en otra EPS cualquiera, pero como tal por escrito, no las mostraba, sino que salgo de permiso porque voy a visitar una EPS, voy a llevar el protocolo y el portafolio de servicios”; y al preguntársele ¿Concrétele al Despacho si usted escuchó o vio por escrito las órdenes que le daban al demandante en relación con las funciones que desempeñaba, en caso negativo o positivo aclárenos al Despacho, ilústrenos? aclaró que éstas órdenes eran verbales, “porque él nos decía, voy para tal parte, yo hay no tengo porque agregar ni quitar”; cuando se le inquirió sobre quién daba las órdenes verbales, indicó: “Él llegaba a la oficina diciéndonos compañeros voy para tal parte, no más. Con permiso de la subgerencia, no me consta ni puedo agregar más nada”; igualmente se le consultó sobre sí: “… sabe o conoce el cronograma de visitas que realizaba el señor Robert a las diferentes EPS, lo hacia él o ese cronograma era impuesto por el Hospital?, dejando claro que nunca conoció el cronograma de visitas que realizada éste porque “… él hacía su portafolio de servicios y él lo llevaba, pedía su permiso y lo llevaba, nunca nos mostraba a nosotros el cronograma como tal”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 20 Tampoco puede inferirse la subordinación de los documentos aportados por el demandante, pues, ellos solo permiten afirmar que éste, en el desarrollo de sus actividades, se sujetó a unos lineamientos establecidos por la Administración y que corresponden a una labor de coordinación entre contratante y contratista, de manera que este último se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la actividad encargada.
En este punto cabe precisar que en los contratos de prestación de servicios está presente el principio de coordinación, según el cual debe existir sincronización de las actividades del contratista con las directrices que imparte el contratante con el fin de lograr conjuntamente la ejecución eficaz del contrato; en otras palabras, el contratista cumple sus funciones con independencia, pero en armonía con las condiciones impuestas por su contratante, respecto de las cuales se ejerce un seguimiento.
Diferente a este principio es la subordinación, respecto de la cual existe dependencia del trabajador hacia su empleador, quien cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel. El empleador impone condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que exista ningún tipo de independencia12.
En efecto, en el caso bajo estudio, no puede hablarse de subordinación como atrás se explicó si no de coordinación natural del contrato de prestación de servicios, habida cuenta de que el desempeño de las funciones del demandante no estuvo totalmente dominado por las directrices impartidas por la demandada a tal punto que se ejerciera “… una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”.
Se reitera en la declaración rendida por la testigo Enira Luz Montesino Avilés, indica que el demandante cumplía con las funciones de mercadeo del HUS ante las distintas EPS y decía que se iba a dirigir a éstas a cumplir sus funciones, llevando los portafolios que el mismo preparaba, pero no avizoraba que por escrito se le encomendaran tales visitas.
Recuérdese que “… la subordinación como elemento consustancial a la relación laboral, se puede demostrar directamente a través de documentos o testimonios 12 Consejo de Estado, Sentencia 2016-00304 de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 21 que sin lugar a dudas lleven a la convicción de su presencia en la relación que concreta entre las partes, por ejemplo la imposición de una sanción establecida en el reglamento de trabajo de la institución, sucesivas órdenes directas impartida por quien se considera el superior jerárquico; o probando ciertos hechos que conduzcan a esa conclusión, es decir, la exigencia del cumplimiento de horario, que las funciones solo puedan desarrollarse bajo condiciones impuestas por el contratante, llamados de atención verbales por incumplimiento de órdenes u horarios, etc., los que pueden ser considerados como indicios que podrían llevar a concluir que efectivamente subsistía una relación laboral”13.
Ahora, no pasa por alto la Sala el número sucesivo de contratos suscritos entre las partes, pero de ello no puede inferirse por sí sola la subordinación; además, la labor desempeñada, que implica saber intelectivo propio de la formación profesional, no hacía parte del giro ordinario de la entidad contratante. Por lo que, al no estar demostrado el elemento subordinación, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso (CGP), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. - Condena en costas.
Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020), Radicación No. 20001-12-33-000-2012-00180-01(1028-15), Actor: MERY LEXANDRA CUELLAR MANDON, Demandado: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2014-00251-01 Demandante: Robert Núñez Martínez Demandado: E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo 22 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA