TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70001-33-33-009-2015-00113-01 Demandante: José Jairo Panqueava Benítez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional / Facultad discrecional / Falta de acreditación de los vicios de nulidad-Falsa motivación- Desviación de poder / Razones objetivas como fundamento del acto de retiro. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor JOSÉ JAIRO PANQUEAVA BENÍTEZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución No.05481 de 23 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional, dispuso el retiro discrecional del servicio activo.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: (i) Reintegrarlo al cargo de Patrullero que venía desempeñando, u otro de igual o superior categoría, y al grado que ostentan sus compañeros de curso y antigüedad; (ii) Pagar los salarios, y demás prestaciones que en todo tiempo devenga un patrullero de la Policía Nacional y que fueron dejados de percibir, desde el momento de su retiro, hasta la fecha en que se produzca el reintegro;
(iii) Convocarlo al curso de ascenso al grado de subintendente y se le reconozca la antigüedad frente a sus compañeros de curso y ascenso, conforme al escalafón que ostentaba al momento del retiro; (iv) Pagar perjuicios morales (100 SMLMV), como indemnización por la angustia y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 pesar que le causó el retiro;
(v) Pagar la suma de $3.000.000, por concepto de daño emergente, derivado del pago de honorarios profesionales para la asesoría y asistencia del proceso; (vi) se declare que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral de las partes, se ordene el reintegro de todos los valores que el demandante haya pagado para sí mismo y para su núcleo familiar por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio, por no estar afiliado al sistema de salud de la Policía Nacional, durante el tiempo que permanezca retirado;
(vii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la parte actora. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Ingresó a la Policía Nacional el 9 de octubre de 2005, dado de alta el 2 de mayo de 2006 como Patrullero, mediante Resolución No.02486 de 22 de abril de 2006.
Por haber cumplido los requisitos legales, académicos y tener idoneidad profesional durante el proceso de formación, fue nombrado y propuesto al escalafón de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero. Durante la prestación del servicio activo tuvo un excelente comportamiento personal y profesional, obteniendo los mejores resultados, como registra en su hoja de vida donde se resaltan los hechos positivos, felicitaciones.
Fue calificado en el nivel superior. No se le impuso nunca sanción hasta la fecha de su retiro, disciplinaria, fiscal, penal, ni penal militar. No reposan antecedentes de inteligencia y/o contrainteligencia en su contra. Durante los años 2012, 2013 y 2014 fue calificado en su desempeño laboral en el grado uno o rango superior, logrando las metas trazadas y cumpliendo a cabalidad con las funciones asignadas.
El 23 de diciembre de 2014, le fue notificada la Resolución No. 05481 del 23 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional decidió separarlo de forma absoluta y por la facultad discrecional del servicio activo. La decisión fue sustentada con cinco registros negativos que obran presuntamente en el folio de vida del actor, los cuales son falsos, pues nunca le notificaron tales registros y las firmas que ahí aparecen no corresponden con la suya.
Solicitó al Director de la Policía de Tránsito y Transporte y al Jefe de Talento Humano del Departamento de Policía de Sucre, copia de los formularios de seguimiento del período enero a diciembre de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 El folio de vida que se tuvo en cuenta para su retiro, no corresponde a su folio de vida, las firmas no corresponden a la suya, fueron falsificadas, siendo plasmados varios registros negativos, los cuales no le fueron notificados.
Presentó denuncia ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, contra los funcionarios evaluadores que firmaron los formularios, período enero a diciembre del año 2014, por la presunta comisión de los delitos de falsedad material e ideología en documento público, prevaricato por omisión, fraude procesal, entre otros. No le fue notificada en Acta No.016-APROP-GRURE-3-22 de fecha 15 de diciembre de 2015, mediante la cual se recomendó su retiro, violándose así el debido proceso.
Los oficiales miembros de la Junta de Evaluación no analizaron de forma correcta el folio de vida del actor, pues sin saber que era falso, no se percataron de ciertas anomalías, como quiera que la calificación del formulario II de desempeño laboral estaba con puntaje de 1.200 puntos, lo que hacía que no tuviese registros negativos. Se le retiró del servicio sin analizar su trayectoria policial, la calificación del desempeño laboral, tanto así que el formulario de seguimiento solo se le remitió a la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Sucre el 30 de diciembre de 2014, es decir, cuando la Junta ya se había reunido, y se había proferido el acto administrativo demandado.
En el año 2014 y exactamente en el período donde se registran anotaciones negativas, no se presentaron actos terroristas, actos contra la infraestructura eléctrica, retenes ilegales, actos de piratería terrestre, ni casos o denuncias contra la minería ilegal en la cobertura vial. El retiro fue arbitrario y violatorio del debido proceso, truncó su proyecto de vida institucional, pues desde su ingreso a la Policía Nacional se preparó, se capacitó en busca de lograr los objetivos y metas propuestas en beneficio propio y de su núcleo familiar, por más de 9 años estuvo enfocado a prestar un excelente servicio, ser un ejemplo para la sociedad, proyección que se cercenó al ser retirado de la institución. Como normas violadas se citaron los artículos 1,2,4,6,13, 15,16, 25, 29, 123, 218, 220, 228, 229 de la Constitución Política de Colombia;
Ley 1437 del 2011, artículo 44; Decreto 1791 del 2000, artículo 55 numeral 6 y artículo 62; Decreto Ley 1800 de 2000, artículos 3,4,20,21,22, 33,35, 40 y 42 numeral 5. En el concepto de la violación se expone que los actos administrativos acusados quebrantan las disposiciones normativas anteriormente señaladas, por cuanto fueron expedidos con desviación del poder, falsa motivación y violación al debido proceso, en tanto que la Policía Nacional utilizó el medio más expedito para desvincularlo, como es el poder Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 discrecional consagrado en el Decreto Ley 1791 de 2000, sin tener en cuenta para ello, el mejoramiento del servicio.
Se vulneraron derechos fundamentales, como la presunción de inocencia, la buena fe, el derecho de contradicción y el derecho al trabajo, entre otros, por la actitud grotesca e ilegal por parte de la administración al haber alterado y suplantado la firma en el formulario de seguimiento y evaluación, violando a su vez, el principio de publicidad y debido proceso que rige a la administración pública, pues nunca le fueron comunicados y/o notificados dichos registros sobre la presunta falta de operatividad. 1.2.
Contestación Ministerio de Defensa – Policía Nacional. La entidad demandada dio respuesta en término a la demanda, señalando que se oponía a la prosperidad de todas las pretensiones. Como argumentos de defensa, señala que el acto administrativo se profirió de acuerdo a las facultades legales que se le otorgan al Director General de la Policía Nacional, regulada en el artículo 5º, numeral 3º de la Resolución Nº 0162 del 27 de febrero de 2002, y previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, por ende, la resolución atacada goza de presunción de legalidad.
El comportamiento del demandante dentro de la institución no ha sido el mejor, pues tiene registradas cinco anotaciones deficientes o demeritorias en los formularios de seguimiento y evaluación (hoja de vida), las cuales afectan claramente su desempeño policial. El retiro no se produjo por sanciones disciplinarias o penales, pues la misma no tiene injerencia en el caso en particular.
Lo que motivó el retiro fue la valoración de su trayectoria institucional, donde se evidencian una serie de novedades en la prestación del servicio, la cual, no se desarrollaba de forma eficiente, en detrimento de los intereses institucionales y del bienestar de la ciudadanía, evidenciándose que el funcionario no era un buen elemento para la institución. La aplicación del retiro por voluntad del Director General se dio para el mejoramiento del servicio policial en su integridad, dada la pérdida de confianza por parte de la institución frente al funcionario, teniendo en cuenta que el actor, pertenecía a la especialidad de tránsito y transporte, por ende, la falta de compromiso institucional de aquel frente a la función de realizar un trabajo cercano a la comunidad y reducir las manifestaciones delictivas en las vías que es la verdadera función de la Policía, era una característica ajena a la labor de un policía ejemplar que identifica a cada miembro de la Policía Nacional, por tanto, el desempeño del actor reñía contra la misionalidad asignada.
Por último, formuló la excepción que denominó: presunción de legalidad del acto administrativo, reiterando que el acto administrativo demandado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 fue expedido con fundamento en la ley, por autoridad competente y con el lleno de los requisitos formales y de fondo.
Conforme a lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2023, resolvió negar las súplicas de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) De conformidad con lo establecido por el Decreto 1791 de 2000 en los artículos 54, 55 y 62 y lo desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, consideramos que se demostró que la Dirección General de la Policía Nacional, al emitir la Resolución No. 00373 de 12 de diciembre de 2017, respetó los mandatos legales y jurisprudenciales, en atención a que el acto administrativo se profirió atendiendo a las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, Acta No.016- APROP-GRURE-3-22, fechada 15 de diciembre de 2014 la cual adoptó la correspondiente decisión. Se debe destacar, además, que del análisis de la normatividad que regula el asunto, la única exigencia establecida para proceder al retiro de un agente activo de la Policía Nacional, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto de la Junta de Evaluación, tal como aconteció en el presente caso.
En atención a lo anterior, la decisión adoptada por la Policía Nacional, se ajustó a los mandatos legales, y se fundamentó en razones del servicio, por lo que al no haberse demostrado que el retiro del accionante obedeciera a fines distintos y por motivos diferentes a aquellos para los cuales se otorgó la facultad discrecional, se desestimarán las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas, se declarará probada la excepción de mérito propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, denominada presunción de legalidad del acto administrativo acusado y se negarán las pretensiones de la demanda”. 1.4.
El recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, la apeló, reiterando en integridad los argumentos expuestos en su demanda, desarrollando nuevamente los cargos de violación de falsa motivación y desviación del poder. Al punto, agrega que: (…) Ha de tenerse en cuenta que la misma jurisprudencia ha señalado la función del juez contenciosos en estos casos, advirtiendo que deben evaluarse los elementos de juicio como son los folios de vida, calificaciones de desempeño laboral, antecedentes de sanciones disciplinarias, penales, quejas de la ciudadanía contra el agente sometido a evaluación, felicitaciones y registros en el periodo que antecede al retiro, entre otros; hecho que nunca la juez Novena administrativa en este caso realizo, pues de haberlo hecho su decisión sería contraria a la que tomo Igualmente se aportaron en la demanda contenciosa documentos que acreditaban que el actor si había cumplido con la concertación de la gestión periodo 2014, pues no se presentaron actos terroristas, ataques contra la infraestructura vial, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 energética, piratería (solo un caso), entre otros, y que fue lo detallado en la concertación de la gestión periodo 2014.
A pesar de que en el formulario II de seguimiento o folio de vida, se vislumbra unos registros negativos en el periodo enero a diciembre de 2014, también lo es, que dichos registros negativos jamás le fueron notificados al patrullero JHON JAIRO PANQUEVA, y la firma que allí apara ce no es la que le corresponde, es decir, por método de imitación suplantaron su firma para plasmarle registros negativos.
Por otra parte, en ese mismo periodo predominan los registros positivos 36 registros positivos de operatividad, en especial grandes incautaciones y solo presenta 5 registros de llamados de atención, lo que contrasta con la decisión de la Junta de Evaluación al recomendar su retiro, más aún cuando los registros negativos según prueba pericial nunca le fueron notificados y falsificaron su firma de notificación. De acuerdo a los registros, el actor tuvo un desempeño de más de 90% de efectividad sobre 100%, para ello se le realizo la ponderación de registros positivos y negativos, sumando así solo 4 registros negativos en la cual su firma de notificación en dichos registros fue falsificada, sin embargo, se destacan entre los 36 registros positivos.
(…) Por otro lado, durante el período enero a diciembre de 2014 (que antecede al retiro ) tuvo una calificación de desempeño laboral de 1.186 puntos, que lo ubica en un grado de desempeño laboral de superior o lista uno, que según el artículo 42 numeral 5 del decreto 1800 de 2000, lo hace acreedor a estímulos, además significa que cumplió con las metas establecidas, por lo que contradictorio que la Junta de Evaluación recomiende su retiro por su desempeño laboral deficiente y al mismo tiempo la Policía Nacional evalúa el desempeño del actor en un grado sobresaliente a superior, de conformidad con lo señalado en el Oficio No. S-2015- 003563 SUBCOARTAH-29 de fecha 4 de marzo de 2016, firmado por el Subteniente FAUSTO ORLANDO CRUZ GARCIA, jefe de talento Humano de la Policía Regional Sucre, da cuenta que el señor Patrullero JOSE JAIRO PANQUEVA BENITEZ (actor) durante los años 2012-2014 tuvo un desempeño SUPERIOR así: CALIFICACION DESEMPEÑO LABORAL 2012 1.189 PUNTOS CALIFICACION DESEMPEÑO LABORAL 2013 1.188 PUNTOS CALIFICACION DESEMPEÑO LABORAL 2014 1.186 PUNTOS Igualmente, el jefe de talento humano citado, aclara lo siguiente en este mismo documento: “Al realizar la calificación de los policiales se verifica si tiene anotaciones en el formulario de seguimiento ya sean positivas y/o negativas, posteriormente se realiza una cualificación de dichas anotaciones, con el fin de obtener un resultado final de la evaluación, si estos obtienen una calificación en el rango superior se hace acreedor a beneficios establecidos en el numeral 5 del artículo 42 del decreto 1800 de 2000, el cual reza: Es evaluado que, en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados realiza actividades o hechos sobresalientes.
Su calificación se ubica entre mil unos (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre 884% y cien por ciento (100%). El personal que sea clasificado en este Rango amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Polici9a Nacional”. El desempeño laboral del actor entre los periodo 2012-2014 estuvo por encima del 90%, luego el estímulo no puede ser el retiro, tal como sucedió y menos aún con registros negativos falsos, donde aparece que se le notifican pero ello no fue así, tal como comprueba el estudio grafólogo que hace parte del proceso penal radicado con el número 0642-2015, del cual se ordenó por parte de la Juez Novena Administrativa incorporarlo al proceso mediante auto de audiencia inicial de fecha 18 de agosto de 2016.
De igual manera, obra como prueba dentro del proceso el Oficio No. S2015-007931 CICRIDESUC 29.25 de fecha 28 de abril de 2015, firmado por el Jefe de la Oficina de Investigación Criminal Sijin Desuc, en el cual informa que en la jurisdicción no se presentaron atentados terrorista contra la infraestructura eléctrica, vías, retenes ilegales, incineración de vehículos, al igual que casos de comercialización, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 fabricación de armas y explosivos, por lo contrario, se obtuvo una judicialización por minería ilegal.
De la misma forma mediante certificación emanada del juzgado 166 de instrucción penal militar, se señala que contra el señor JOSÉ JAIRO PANQUEVA BENÍTEZ, no se delante investigaciones penales en el año que antecede al retiro, ni presenta antecedentes penales. mediante comunicación de fecha 29 de diciembre de 2014 emanada de la oficina de control interno disciplinario de la policía nacional, se señala que contra el señor José Jairo Panqueva no se adelanta ni se adelantó ninguna investigación disciplinaria.
Obra también certificado emanada de la Procuraduría General de la Nación, donde se señala que contra el señor José Jairo Panqueva Benítez no se adelanta ni se ha adelantado investigaciones disciplinarias. Con relación a las firmas falsificadas de los registros negativos plasmados al actor en el período que antecede al retiro (cinco en total) y que según prueba grafológica realizada en el proceso penal radicado 0642-2015, Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar son falsificadas por medio de imitación. (…) La Juez Novena Administrativa de Sincelejo, se contradice por lo siguiente: Mediante auto de audiencia inicial de fecha 18 de agosto de 2016 en el acápite de pruebas documentales, se ordenó: oficiar al Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar para que allegara a este expediente copia íntegra del proceso penal Rad. 0642-2015 por la presunta falsificación y suplantación de firmas en el formulario de seguimiento- folio de vida del señor JOSE JAIRO PANQUEVA BENITEZ.
Vemos entonces que esta prueba (informe pericial) hace parte del expediente penal referenciado, prueba que se ordenó allegar al proceso contencioso administrativo, la cual fue sometida a traslado en auto de fecha 17 de julio de 2019, y de la cual la entidad demandad jamás ha hecho reproche alguno. El informe pericial hace parte de la prueba documental proceso penal llevado a cabo en el Juzgado 166 Penal Militar.
De igual manera en el auto de audiencia inicial que se cita, se dejó constancia, que la prueba grafológica pericial debía realizarse por técnicos peritos del CTI de la Fiscalía. Por lo anterior, no entendemos por qué la juez 9º aduce que no es válida la prueba pericial que anexamos en memorial citado y que hace parte del proceso penal llevado a cabo por el Juzgado 166 Penal Militar, por el solo hecho de que fue practicada por miembros del CTI; cuando lo ordenado era precisamente que práctica por esos profesionales.
(…) La Juez Novena Administrativa da validez a la prueba documental proceso penal militar radicado con el No.642-15, en el cual obra la prueba pericial que da la razón a mi cliente, de que le fue falsificada su firma por método de imitación, puesto que no solo ordenó incorporarla en auto de audiencia inicial, sino que en el auto de fecha 11 de abril de 2019, cuando ordena que se allegue la decisión final del proceso penal referenciado, le da validez a la prueba pericial llevada a cabo por peritos del CTI de la Fiscalía, la cual desde su incorporación al proceso no fue tachadas por parte de la entidad demandada.
Es decir, al darle traslado a la demandada de la decisión final sobre el proceso penal militar referenciado, donde se debatió y analizó la prueba pericial, esta debió tacharse en ese momento, pues no solo era parte del proceso penal incorporado como prueba documental al proceso contenciosos administrativo, sino que allí se analizó por parte del Juez Penal Militar 166, dicha prueba, realizada por peritos del CTI.
(…) Es claro que las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución de 1991, articulo 218, el comité evaluador debe verificar si dentro de esos parámetros el agente, en este caso el patrullero PANQUEVA está cumpliendo correctamente con su deber, si tiene las capacidades físicas, morales y psíquicas para el mismo, es decir para afrontar lo que demanda su deber como agente de la Policía nacional.
Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución. En caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 ende dele la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
Llama la atención que la Junta de Evaluación mediante Acta 016 APROPGRURE-3- 22, en su evaluación, indique que el desempeño del actor durante el año 2014 fue deficiente, pero al mismo tiempo tenga en esa anualidad un desempeño calificado por la misma policía como EXCELENTE O SUPERIOR, que según la norma de calificación de desempeño laboral decreto 1800 de 2000, los policiales que estén en ese rango de calificación (entre 1.100 a 1.200 puntos) fue por cumplieron las metas propuestas y tuvieron un desempeño sobresaliente, cumpliendo más de 90% delas metas propuestas.
Falló la Junta en no evaluar en su integridad los documentos de calificación de desempeño laboral en el periodo que antecede al retiro y los abundantes registros de operatividad que tuvo el actor en esos periodos, además de que en esos mismos le fueron impuestos dos condecoraciones, tal como se probó en el proceso que nos ocupa. (…) Considero que las transcripciones que anteceden, son suficientes para aplicar al caso subexamine, puesto que, se reitera, se ha incurrido en vía de hecho, basado precisamente en la actitud grotesca e ilegal por parte de la administración al haber alterado y suplantado la firma del señor JOSE JAIRO PANQUEVA BENITEZ en su formulario de seguimiento y evaluación, violando el principio de Publicidad y Debido Proceso que rige la Administración Pública, pues nunca le fueron comunicados y/o notificados dichos registros sobre la presunta falta de operatividad, ello en armonía con el Decreto 1800 de 2000, pues de haberse notificado los registros negativos mi cliente hubiera presentado los recursos pertinentes, en este caso la reclamación de que trata la norma citada.
Sin embargo, en una actitud mal intencionada le plasmaron cinco registros negativos en su folio de vida- formulario II de seguimiento periodo 2014, los cuales nunca le fueron notificados al actor, por el contrario, lo suplantaron falsificándole la firma como si en verdad lo hubiesen notificados de dichos registros negativos. Todo ello para poder a sustentar el retiro por la facultad discrecional”.
Por último, hace un recuento de los pronunciamientos hechos frente a la contestación de la demanda de la Policía Nacional, para concluir que no existe ninguna tacha contra el actor, y que se contradice la policía cuando señala que se solicitó a las dependencias información para evaluar el retiro por parte de la Junta; sin embargo, no se entiende cuál fue la evaluación, pues estos mismos jefes de dependencias argumentan hechos contrarios, y dan fe a través de sus certificaciones de la trayectoria del señor PANQUEVA BENITEZ.
En los anteriores términos solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar, conceder las súplicas de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto de 5 de junio de 2024, en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales.
Tanto la parte actora como la Policía Nacional presentaron escrito de alegatos, no obstante, de forma posterior a la entrada del expediente a despacho para dictar sentencia. El Ministerio Público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 El tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. El acto administrativo demandado.
Se demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.05481 de 23 de diciembre de 2014, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional, dispuso el retiro del servicio activo del señor JOSÉ JAIRO PANQUEVA BENÍTEZ, en ejercicio de la facultad discrecional. 2.3. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si están probados los cargos de nulidad endilgados por la parte actora en contra de la Resolución No.05481 de 23 de diciembre de 2014, mediante la cual se dispuso en ejercicio de la facultad discrecional el retiro del servicio activo del señor JOSÉ JAIRO PANQUEVA BENÍTEZ, como miembro de la Policía Nacional. 2.4.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Para este Tribunal, la parte accionante no logró demostrar los deprecados vicios de nulidad en el acto administrativo atacado; razón por la cual, será confirmada la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1.
Del ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio en la Fuerza Pública. Regulación normativa y criterios jurisprudenciales para su aplicación. El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al actor, fue expedido por el Comandante del Departamento de Policía Sucre, en uso de las facultades discrecionales que le confieren los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, en las cuales se dispone: Decreto Ley 1791 de 2000: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes.
Artículo
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados” Es claro entonces, que la normatividad en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro de la institución, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los servidores de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, amparándose siempre en razones del servicio.
En este sentido, tales normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, penal y/o de otra índole, pues la potestad discrecional comprende razones distintas de las de naturaleza disciplinaria y penal, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular.
Así lo reconoció la Corte constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 4o de la Ley 857 de 20032, en los siguientes términos: “( ) no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. 2 Referencia: expediente D-5979, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.” Cabe recordar que la facultad discrecional aducida por la administración como “razones del servicio” que separa del cargo a oficiales, suboficiales y personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y uniformados de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos (motivos, razones o sustentos) que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen y en fin, en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
Ahora bien, no obstante, la consagración legal de la causa de retiro fundada en la facultad discrecional, no puede desconocerse que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, exige en todo caso que tal potestad deba desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Dispone el artículo en cita: “ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”3 En Sentencia C-595 de 1995, La H. Corte Constitucional, al referirse a la discrecionalidad expresó: “El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala: "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa" Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa.
La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con 3 Norma que guarda correspondencia con lo que se señalaba en el artículo 36 del extinto C. C. A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho.
De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargo”.
Al analizar las razones del servicio agregó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad.
Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función”. En ese mismo sentido, en sentencia C-179 de 2006, se puntualizó: “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.”4 Se advierte entonces que la mencionada causal de retiro de servicio, si bien tiene consagración legal, como mecanismo de mejoramiento del 4 Sentencia C-179 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 servicio, debe estar fundado cuando quiera que se haga uso de dicha facultad discrecional, en razones objetivas, razonables y comprobables5, lo cual permite el ejercicio del control de la decisión por parte de las autoridades judiciales y el respeto de los derechos fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad y la publicidad.
La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, igualmente ha hecho eco de las voces constitucionales para el uso de la facultad de retiro discrecional, considerándose que la discrecionalidad no puede ser entendida como sinónimo de arbitrariedad, y por tanto su ejercicio, se enmarca en unos parámetros para el mejoramiento del servicio, en razón de la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado.
Al respecto, el Consejo de Estado6 ha señalado que: “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente.
La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. (…) Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.
De la misma forma, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha señalado7: “En este orden de ideas, es preciso recordar que esta Corporación ha señalado que la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. Todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción.” 5 Se pueden consultar sentencia T 817 de 2008 y T-265 de 2013, esta última donde se señaló: En conclusión, en la medida en que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de justicia de los uniformados de la Fuerza Pública.
Todo ello en consonancia con los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control de las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la Dirección General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. 6 Sentencia del 23 de marzo de 2006, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado número: 25000-23-25- 000-2002-04164-01(4164-04).
C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado. 7 Sentencia de Tutela del 10 de febrero de 2011, Sección Cuarta., M.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 De manera que, si los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, deberá traerse al juez los elementos que justifican la decisión con el fin que determine la legalidad del mismo y tomando lo expuesto por el Consejo de Estado, “se insiste en que una cosa es la calificación de servicios y otra el ejercicio de la facultad discrecional, la primera garantiza la permanencia en el escalafón militar y la otra puede responder a condiciones de conveniencia y oportunidad”.8 En suma, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que si el acto formalmente solo exige la recomendación del comité de evaluaciones, los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, a los principios que implican el ejercicio de lo público, y por ende que el fundamento de la facultad para el caso concreto no se alejó de la razones del buen servicio para la cual esta instituida y con ello, determinar si la medida se ajusta al interés general y contribuyó al mejoramiento del servicio, como estándar mínimo de motivación justificante de la que se hace referencia por la Corte Constitucional, entre otras en las sentencia SU – 172 de 2015, SU-053 de febrero 12 de 2015 y reitera en la sentencia T – 437 de 2016.
Por otra parte, debe señalarse que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro si bien comporta un ejercicio o análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la voluntad administrativa soportada en el contexto o antecedentes de la decisión, que pongan de relieve la pertinencia y justificación de la facultad discrecional de retiro, dentro del marco de las funciones institucionales establecidas para la Fuerza Pública, no implica o queda condicionado a que deba adelantarse un proceso disciplinario para poder uso por parte de la dirección general de la Policía Nacional9, como tampoco impide que se ejerza la potestad disciplinaria y de manera concomitante la facultad de retiro discrecional; amen que el buen comportamiento es lo mínimo que se espera de todo servidor del Estado, en este caso a los miembros de la Institución Policial.
Refiriéndose a las facultades discrecionales y la necesidad de actuación previa disciplinaria y sus resultados, la Sección Segunda del Consejo de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 50001-23-31-000-2001-02650- 01(2650-05), CP. Jesús María Lemus B. 9 En la sentencia SU 172 de 2015, la Corte Constitucional, señaló que concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, debido a que desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Estado, ha señalado que se trata de Instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo que el ejercicio de una no está supedita a la otra. “Esta Corporación en anteriores oportunidades ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa, con lo que se busca, en suma, la protección de la función pública y sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En relación a la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario, ésta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2003, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del proceso radicado con el No. 5003-01, señaló que procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, de manera clara y notoria, de tal forma que se aprecie sin dificultad, que con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista; que lo contrario, es decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.
Así, los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos, entre otros, son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza es atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.
Dentro de este contexto, ha sido enfática ésta Corporación en señalar, que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública.
Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penal o disciplinaria la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso”10 10 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN N. Expediente No. Rad. No.: 25000-23-42-000- 2013-01223-02(4578-16). Sentencia del 19 de febrero de 2018. C.P. SANDRA IBARRA VÉLEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Resta por señalar entonces, que para el caso de la Policía Nacional, la circunstancia que el policial se encuentra inmerso en un proceso de tipo disciplinario o penal o que no se adelante el mismo, no se traduce en una circunstancia que impida el ejercicio de la facultad discrecional aun si ésta tiene como causa los mismos hechos; por consiguiente, no puede erigirse como regla que el ejercicio simultáneo o sucesivo de ambas facultades o su no ejercicio previo o no esperar las resultas de la investigación se convierta en causal de nulidad por desviación de poder o en su defecto violación al debido proceso. 2.4.2.
De la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad. Los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.
La desviación de poder como vicio generador de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que, dicho sea de paso, se presumen. De tal suerte que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto.
La Corte Constitucional en Sentencia C – 456 de 1998, ha señalado que: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación, de quien afirma la existencia de la misma, llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.
La Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sostenido que corresponde al Juez de conocimiento analizar frente a cada caso concreto, si las razones o motivos que se sustentan y se pretenden acreditar en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 debate procesal, contienen el suficiente peso para soportar una presunta desviación del poder.
Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”11 A su turno, la falsa motivación alude al elemento “causa” o “motivo” de acto administrativo que, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirve de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en el acto, este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica12.
El H. Consejo de Estado13, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 12 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016. Pág. 549 y ss. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 2.4.3.
Las pruebas recaudadas de manera regular y oportuna en el proceso14. • Copia de la Resolución No. 05481 del 23 de diciembre de 2014 • Notificación Resolución 05481 del 23 de diciembre de 2014. • Oficio No. 088261 del 26 de marzo de 2015, suscrito por el Jefe Grupo Reubicación Laboral y Retiros de la Policía Nacional, mediante la cual remite copia del acta 016 donde se recomienda el retiro del actor. • Copia del formulario II de evolución del desempeño laboral año 2014 • Copia del formulario II de seguimiento, folio de vida año 2013. • Copia Oficio No. S-2014-002331 DITRA SETRA- DESUC-29, envío de formulario II de seguimiento — folio de vida del Patrullero José Jairo Panqueva Benítez. • Copia Oficio No. S-2015-003327/SUBCO-ARTAH-29, de fecha 4 de marzo de 2015. • Oficio No. S-2015-003563 SUBCO-ARTAH-29, de fecha 4 de marzo de 2015. • Oficio S-2015-007931 CICRI DESUC. 29.25, de fecha 28 de abril de 2015, • Oficio No. DITRA SETRA DESUC. 29, de fecha 5 de diciembre de 2014, • Oficio 5-2015-DITRA ASJUD 1.10 de 19 de mayo de 2015. • Copia del Acta No.016-APROP-GRURE-3-22, del 15 de diciembre de 2014, emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales. • Copia de Comunicación Oficial No.026119-DESUC fechado 1 de septiembre de 2016. • Copia del “estudio grafológico” y de la “aclaración informe grafológico No.8- 1364632” mediante el cual el Técnico Investigador IV de la Subdirección Seccional Policial Judicial CTI Atlántico rinde informe dentro del proceso penal en virtud de la denuncia instaurada por el actor el 18 de marzo de 2015. • Prueba testimonial recaudada audiencia de pruebas, celebrada el 27 de octubre de 2016, declaraciones de: Guillermo Luis Rada Pérez, Alejandro Rubio Molano, Germán Andrés Ramírez Tafur, Fausto Orlando Cruz García, Carlos Méndez Pérez. 2.4.4.
El análisis de los cargos de nulidad en el caso concreto. Está probado documentalmente, que el señor JOSÉ JAIRO PANQUEVA BENÍTEZ, ingresó a la Policía Nacional, desde el 9 de octubre de 2005, hasta el 23 de diciembre de 2014, en el grado de Patrullero. Asimismo, está acreditado y no es objeto de discusión entre las partes, que el Patrullero JOSÉ JAIRO PANQUEVA BENÍTEZ, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 05481 del 23 de diciembre de 2014, acto expedido por el Director General de la Policía Nacional.
El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional de la Policía Nacional, establecida legalmente en los artículos 55 numeral 6 y 62 del decreto 1791 de 2000, acto en el cual, dicho sea de paso, se encuentra textualmente consignada por la Junta de Evaluación, la recomendación del retiro del servicio del actor y la inconveniencia de su permanencia en la institución. Las premisas delimitadas en aparte anterior de esta decisión, indican que, los actos a través de los cuales se realiza ejercicio de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que debe traerse al juez los elementos que justifican la decisión, 14 Expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 determinación que responde o puede responder como se expresó en apartes anteriores a condiciones de conveniencia y oportunidad y que la sola calificación de servicios no es obstáculo para el retiro discrecional. Asimismo, se demarcó en líneas iniciales de las consideraciones de esta providencia, que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, a los principios que implican el ejercicio de lo público.
En ese orden, se evidencia en el plenario que el actor cuenta con una serie de anotaciones positivas en la prestación de su servicio. Sin embargo, cuenta igualmente con una serie de anotaciones demeritorias contenidas en el Formulario de Evaluación del Desempeño Policial. A saber: FECHAS ANOTACIÓN POSITIVA FORMULARIO II DE SEGUIMIENTO 2014 (novedad) 10- 01-2014 DESTREZA EN EL EMPLEO Y CONSERVACIÓN DE LOS BIENES A SU CARGO “En la fecha se realiza el presente registro en forma positiva por el interés, profesionalismo y compromiso demostrado en cuanto al cuidado de los elementos asignados para el servicio de policía, tales como intendencia, armamento y vehículos”. 21-01 2014 28-01-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber i logrado incautación de 1i0.00Q GALONES' BIODIESEL B10, por no presentar Guía Para Transportar Productos Derivados del Petróleo”.
“En la fecha se le registra la presente anotación al evaluador por haber logrado la incautación de (15) SEMOVIENTES BOVINOS, por presentar inconsistencias en la Guía Sanitaria de Movilización Interna de Animales. Caso dejado a disposición de la Inspección de Policía Municipal de Ovejas”. 19-02 2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS En la fecha se registra la presente por la incautación de 34.000 KILOS DE CEMENTO GRIS por no presentar certificado de tenencia”. 20-2-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluador por haber logrado la inmovilización por orden judicial del VEHÍCULO TIPO CAMIÓN”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 14 03 2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha realiza la presente anotación por su buen desempeño en la unidad demostrando interés en las órdenes impartidas”. 21-3-2014 29-3-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS-TRABAJO EN EQUIPO “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la incautación de 33.00 LITROS DE LECHE DE RES CRUDA por no presentar Registro Sanitario”.
“A la fecha de le inserta el presente registro al evaluado por motivo de que es acucioso en el manejo de las informaciones, porque permite la pronta y adecuada solución den los diferentes casos de policía”. 9-4-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS-TRABAJO EN EQUIPO “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la captura por orden judicial del señor DARWIN ARLEY TAFARES” 22-04-2014 DESTREZA EN EL EMPLEO Y CONSERVACIÓN DE LOS BIENES A SU CARGO “En la fecha se realiza el presente registro en forma positiva por el interés, profesionalismo y compromiso demostrado en cuanto al cuidado de los elementos asignados para su servicio de policía tales como intendencia, armamento y vehículos” 24-04-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la captura por orden judicial del señor MAURICIO MORERA BETANCOURT”. 2-05-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se registra anotación por haber logrado la incautación de 141 cajas de filtros de diferentes tamaños, por no presentar documentación que acredite su legalidad”. 10 -05 -2014 TRABAJO EN EQUIPO “A la fecha se le inserta el presente registro al evaluado por motivo de que es acucioso en el manejo de las informaciones porque permite la pronta adecuada solución en los diferentes casos de policía”. 25 -05- 2014 DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO “En la fecha se le realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta el compromiso adquirido en el Apoyo de Elecciones a nivel nacional que se llevaron a cabo, la fecha 25-25- 2014, demostrando con esto su interés y profesionalismo con el cumplimiento de las labores asignadas” 12 -06 -2014 EFICIENCIA EN EL EMPLEO DE LOS RECURSOS “En la fecha se realiza el presente registro en forma positiva, por la utilización de los elementos asignados para el servicio en los puestos de control tales como conos, chalecos, reflectivos, entre otros”. 15 -06 -2014 DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO “En la fechase le realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta el compromiso adquirido en el apoyo de elecciones a novel nacional, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 demostrando con esto su interés y profesionalismo”. 22 -07 -2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la incautación de 60 decodificadores en cajas individuales, por no presentar la documentación que acredite su legalidad”. 24- 07 -2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la incautación de 9700 LITROS DE LECHE DE RES CRUDA por no presentar Registro Sanitario”. 26 -07 -2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la captura por orden judicial del señor Mario Alexander Rincón”. 2-09-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado por haber logrado la recuperación del vehículo tipo camioneta de placas LLF-955”. 7-09-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se le registra la presente anotación al evaluado., por haber logrado, la captura del señor LUIS ENEY DE HOYOS SIERRA”. 14-09-2014 DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO “En fa fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que dentro de sus actividades de registro y control el evaluado logra la incautación de seis (6) tanques, los cuales contienen 1600 galones de ACPM”. 17-09-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que, dentro de sus actividades realizadas, el evaluado logró la incautación de 700 galones de combustible (ACPM)”. 27-09-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que dentro de sus actividades realizadas, el evaluado logró la incautación de diez (10) toneladas de cebolla blanca (…)” 6-11-2014 DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO En la fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que dentro de sus actividades de registro y control el evaluado logra la incautación de 9 toneladas de maíz amarillo de tipo americano, por no presentar el registro INVIMA”. 15-11-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que dentro de sus actividades de registro y control el evaluado logra la incautación de 20 semovientes vacunos”. 21-11-2014 EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE LOS PROCESOS “En la fecha se efectúa el presente registro teniendo en cuenta que dentro de sus actividades realizadas, el evaluado logró la incautación de trece (13) semovientes bovinos (…)”. 4 -12-2014 DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO “Ilegible”.
FECHAS ANOTACIÓN NEGATIVA FORMULARIO II DE SEGUIMIENTO 2014 (novedad) 19-1-2014 LLAMADO DE ATENCIÓN “En la fecha se realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que en el período comprendido entre el 10/01/14 y el 19/01/14 no aportó ningún resultado operativo a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Seccional de Tránsito y Transporte Sucre, exhortándolo a idear nuevas estrategias tendientes a lograr resultados operativos”. 6-04-2014 LLAMADO DE ATENCIÓN “En la fecha se realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que en el período comprendido entre el 29/03/14 y el 06/04/14 no aportó ningún resultado operativo a la Seccional de Tránsito y Transporte Sucre, exhortándolo a idear nuevas estrategias tendientes a lograr resultados operativos”. 4-6-2014 LLAMADO DE ATENCIÓN “En la fecha se realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que en el período comprendido entre el 27/05/14 y el 04/06/14 no aportó ningún resultado operativo a la Seccional de Tránsito y Transporte Sucre, exhortándolo a idear nuevas estrategias tendientes a lograr resultados operativos”. 17-7-2014 LLAMADO DE ATENCIÓN “En la fecha se realiza el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que en el período comprendido entre el 09/07/14 y el 17/07/14 no aportó ningún resultado operativo a la Seccional de Tránsito y Transporte Sucre, exhortándolo a idear nuevas estrategias tendientes a lograr resultados operativos”. 21-8-2014 ANOTACION NEGATIVA (LLAMADO DE ATENCIÓN) “En la fecha se le realza el presente registro negativo al evaluado ya que según reporte del Grupo de Movilidad de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional este excedió la velocidad de la motocicleta de siglas 55-0395 asignada a su cargo en 50 ocasiones a 146 kilómetros por hora, demostrando - con esto su falta de compromiso y cumplimiento - de las ordenes emanadas por el mando institucional en referencia al respeto de las normas de tránsito.
Lo anterior ordenado por el señor Capitán JUAN PAELO RODRIGUEZ CARRANZA comandante (E) Seccional Tránsito y Transporte - Sucre”. 25-9-2014 REGISTRO NEGATIVO (LLAMADO DE ATENCIÓN) A la fecha se hace el presente llamado de atención al evaluado; teniendo en cuenta que no registro ningún resultado de operatividad, en el período comprendido entre el 18/09/14 al 25/09/14”. 16-10-2014 REGISTRO NEGATIVO “Se hace el presente registro teniendo en cuenta que el evaluado no logró los objetivos propuestos y no registró ningún resultado positivo en el período comprendido entre el 09/10/14 al 18/10/14” 25-10-2014 REGISTRO NEGATIVO (LLAMADO DE ATENCIÓN) A la fecha se hace el presente llamado de atención, lo anterior teniendo en cuenta que no registró ningún resultado de operatividad, en el período comprendido entre el 17/ 10/ 14 al 25/10/2014 se invita a comprometerse con los planes de registro y control para la búsqueda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 resultados operativos que mejoren su actividad policial”. 31-10-2014 REGISTRO CON ANOTACIÓN NEGATIVA “Se inserta el presente registro con afectación en el formulario Nro. 3 de seguimiento, ítem 3.6, teniendo en cuenta que los resultados obtenidos son nulos durante lo corrido del mes de octubre, evidenciando la falta de compromiso en la implementación de estrategias que mejoren sus resultados”.
A su turno, por disposición de la Junta la Junta de Evaluación y Clasificación15, se dejaron consignadas en la resolución de retiro, las siguientes anotaciones: 15 Acta de Junta y Evaluación No.016 de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Por lo anterior, la Sala estima que la Administración colmó el mínimo de motivación expresa, habida cuenta de que dejó plasmadas las razones objetivas que condujeron a la adopción de la decisión definitiva de retiro, de las cuales tuvo conocimiento el accionante, quien, además, nunca Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 presentó reclamación y/o inconformismo frente a las medidas y anotaciones negativas.
De igual modo, no se demuestra una falsa motivación, entendida esta como una falsedad de los hechos o su apreciación errónea16, puesto que, verificados los antecedentes administrativos del acto acusado, resultó evidente que el compromiso del servidor hacia el ejercicio de sus funciones no era constante, pues en varias ocasiones fue requerido y se le llamó la atención por la omisión en cumplimiento de sus funciones, incumplimiento de órdenes y metas.
Lo mismo se concluye respecto de la desviación de poder17 alegada en la demanda, ya que al analizar la proporcionalidad de la medida adoptada por la Policía Nacional (desvinculación discrecional), se observa que el fin que se persiguió fue el mejoramiento del servicio público (interés general), pues, como se explicó, la función especialísima de la fuerza pública exige que su personal sea riguroso en el ejercicio de sus actividades y no es recomendable para la imagen institucional conservar oficiales que en el cumplimiento de sus tareas desatiendan los requerimientos de los superiores.
Por otro lado, la parte demandante alega a su vez una presunta vía de hecho, sustentada en la falsificación de su firma, plasmada en el folio de vida que se tuvo en cuenta para su retiro, el cual, a su juicio, no se corresponde con la realidad, ya que las firmas aparentemente fueron falsificadas, siendo elaborados varios registros negativos, los cuales no le fueron notificados.
Para acreditar este cargo, allegó copia del “estudio grafológico” y de la “aclaración informe grafológico No.8-1364632” mediante el cual el Técnico Investigador IV de la Subdirección Seccional Policial Judicial CTI Atlántico rinde informe dentro del proceso penal en virtud de la denuncia instaurada por el actor el 18 de marzo de 2015 ante el Juez 166 de Instrucción Penal Militar DESUC11, el cual terminó el 31 de enero de 2018 con decisión inhibitoria de iniciar investigación formal por la presunta comisión del delito de falsedad material en documento público y se ordenó el archivo de las diligencias realizadas.
Para la Sala, tal como lo expuso el A-quo, el informe rendido por el Técnico Investigador IV de la Subdirección Seccional Policial Judicial CTI Atlántico, señor Luis Edilberto Acevedo Mendieta, no cumple los requisitos del artículo 226 del CGP18. Aunado a que, frente a este, la parte demandada 16 BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550. «Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: • Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron. • Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan» 17 BERROCAL GUERRERO, op. cit., pp. 553 a 554. «[…] tiene lugar cuando un acto administrativo […] en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto», y en actos discrecionales «[…] el fin, y especialmente el fin último de todo acto administrativo, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, vienen a erigirse en el elemento o factor último para valorar su legalidad». 18 “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 no solicitó contradicción y el citado investigador no fue escuchado en audiencia, situación frente a la cual no se presentó ninguna objeción por las partes. Además, cabe precisar, que dicho dictamen no obra en el expediente como prueba trasladada, sino que fue aportado como dictamen de parte por el demandante, en consecuencia, estaba sometido a las exigencias normativas del citado artículo 226 del CGP, las que se itera, no se cumplieron.
Amen que, si lo pretendido por el actor es demostrar la falsedad o la alteración de su firma, la prueba grafológica no es la idónea para tales efectos, pues según la jurisprudencia contencioso administrativa, es la prueba pericial en grafoscopía o documentoscopía la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales.
Al respecto, el H. Consejo de Estado, señaló: “(…) De la prueba grafológica En concreto, la demandante alegó que la firma de “recibido” que aparece en la citación para notificar la Resolución DDI-007842 de 2008 no es la del apoderado judicial facultado para actuar en sede administrativa. Que, por ende, los actos demandados estaban “viciados por indebida notificación” y que, además, se había configurado el silencio administrativo positivo.
Que para demostrar esas circunstancias la prueba grafológica es conducente y pertinente. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.
La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 Antes de examinar el caso concreto, conviene decir que, tradicionalmente, la prueba grafológica ha sido utilizada y aceptada por los jueces para determinar la autenticidad, la falsedad o la alteración de un documento.
En esta oportunidad, hay que aclarar que la prueba grafológica no es la que permite definir la autenticidad, la falsedad, la alteración de un documento y la identidad de los autores. En realidad, es la prueba pericial en grafoscopía o documentoscopía la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales. En efecto, la grafología es la técnica para identificar los aspectos psicológicos de una persona, a partir del análisis de las particularidades de la escritura19.
No es, pues, la técnica para determinar ni la autenticidad, ni la falsedad, ni la alteración de un documento o de una firma. La grafoscopía o documentoscopía20, por su parte, es la técnica para establecer, mediante la confrontación, la autenticidad, la falsedad, la alteración y la identidad de los autores. Generalmente, la identidad de los autores se realiza a partir del análisis comparativo de la escritura de las personas.
En el caso concreto, la demandante quiere probar que la firma que aparece en el formato de correo no es la del abogado Mario Posada (que actuó como apoderado en sede administrativa) y que, por tanto, se configura no sólo una “indebida notificación” de los actos demandados, sino la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Sin embargo, en el expediente se observa que la firma en cuestión no se encuentra en el oficio CORDIS2008ES43753, sino en el formato que suelen acoger las empresas de correo o la propia administración para dejar constancia de la entrega de la correspondencia21.
La Sala no duda, entonces, que la prueba pericial en grafoscopía o en documentoscopía, no la grafológica, es la idónea para determinar si la firma cuestionada corresponde o no a la que utiliza normalmente el abogado mencionado. Empero, esa prueba no se ve como conducente ni pertinente para probar la indebida notificación de los actos demandados ni la ocurrencia del silencio administrativo positivo a que aludió la demandante”22.
En ese norte, desde el punto de vista probatorio, la parte actora tampoco logró demostrar que se configuró la causal de nulidad por la supuesta violación al debido proceso y vías de hecho en la actuación administrativa que da lugar al acto retiro del servicio. En virtud de lo manifestado, el acto de retiro del servicio activo del actor está ajustada a derecho, puesto que en el mismo, se consignaron de 19 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la grafología es el “1. f. Arte que pretende averiguar, por las particularidades de la letra, cualidades psicológicas de quien la escribe.” 20 “El vocablo Documentoscopia, es una formación híbrida que proviene del latín documentus y del griego copain.
(José y Celso DEL PICCHIA DEL PICCHIA, José y Celso, “Tratado de Documentoscopia. La falsedad documental”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 36.), en su obra justifican la utilización de esta denominación en base a la necesidad de la sustitución de otras acepciones restringidas o erróneas, por una en la que tuviera cabida plenamente la diversidad de exámenes de los que pueden ser objeto los documentos.
Para los citados autores, con esta palabra se designa “la disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la autenticidad o determinar la autoría de los documentos”. Por su parte, MÉNDEZ BAQUERO (MÉNDEZ BAQUERO, F., “Documentoscopia”, en Estudios de Policía Científica, División de Formación y Perfeccionamiento de la D.G.P., Ministerio del Interior, 1994, p.14.) define la Documentoscopia como "la técnica que trata de establecer, mediante una metodología propia, la autenticidad de escritos y documentos y determinar, cuando sea posible, la identidad de sus autores".
Su campo de actuación es muy amplio, abarcando la investigación de todo tipo de documentos con el fin de tratar de determinar su autenticidad o falsedad.” (Tomado de la página www.grafologiauniversitaria.com/DOCUMENTOSCOPIA.htm#_ftn4) 21 Folio 184 del cuaderno principal. 22 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de agosto de 2014.
C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Exp. 25000-23-27-000-2009-00130-02(19297) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 manera puntual y concreta las razones que sirvieron de soporte a la determinación de retiro previa recomendación de la Junta de Evaluación, como consta en el contexto de la Resolución No.05481 del 23 de diciembre de 2014.
Motivos, que en análisis de esta Sala, y para el caso concreto, se estiman razonables y objetivas y que ponen de relieve la pertinencia y justificación de la facultad discrecional de retiro, dentro del marco de las funciones institucionales establecidas para la Fuerza Pública, sin que se logre advertir, un uso desproporcionado que deslegitime dicha facultad, como quiera que se probaron los móviles claro de la decisión de retiro con razones objetivas, lo que desvirtúa la desviación de poder alegada.
Ello entonces, permite concluir que no se trató de un fin desviado o arbitrario, sino por el contrario, el examen real de las fallas presentadas por el actor en la prestación personal de su servicio (pérdida de confianza e idoneidad), que son absolutamente contrarios a los cometidos fundamentales y constitucionales que conlleva el ejercicio de la actividad policial, por lo cual, se concluye que no se encuentra acreditado el cargo de nulidad alegado por el demandante.
Pertinente es precisar, que el artículo 209 de la Constitución política enseña que la función administrativa exclusivamente está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse bajo el imperio de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de suerte que los servidores públicos, particularmente los empleados públicos, cualquiera sea el sector o régimen de carrera al que pertenezca, sea general o especial, debe someterse al cumplimiento irrestricto a uno deberes y obligaciones previamente diseñadas y estipuladas en los respectivos reglamentos, con miras a satisfacer esos principios.
Recuérdese que los servidores públicos, en la prestación de sus servicios, son los ejecutores de las atribuciones constitucionales y legales asignadas las instituciones del Estado, es decir, se erigen como el instrumento humano para poner a disposición de la comunidad los bienes y servicios que prestan, luego entonces tanto el ejercicio de aquellas funciones como su comportamiento en el desempeño del cargo insoslayablemente deben estar sometidas y ajustadas a unas reglas que deben consultar permanentemente los intereses del bien común y el buen servicio.
La Corte Constitucional, ha expresado que los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, son la base de nuestro ordenamiento jurídico, y que, en concordancia con el artículo 4° de la Carta Magna no pueden ser desconocidos en beneficio de una norma legal o de otro principio no expresamente señalada en la Constitución, por lo que, poseen una gran fuerza normativa23.
En tal orden, la decisión administrativa enjuiciada a través de la cual se 23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T-010, T-011, C- 221 de 1992 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 dispuso el retiro del servicio activo del actor como miembro de la Policía Nacional, se encuentra justificada no por una simple exigencia formal, sino por motivos verdaderamente sustanciales y probados en el proceso, puesto que existe en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto, lo cual permite afirmar que el mismo fue dictado en función del presupuesto habilitante por parte de la Policía Nacional para disponer el retiro discrecional del servicio activo del aquí demandante.
En razón de lo anterior, para el Tribunal no se configura la violación del debido proceso y vicio de falsa motivación, por cuanto el ejercicio de la facultad discrecional se encuentra debidamente motivada y fundada en razones objetivas, las cuales se evidencian en diferentes acciones u omisiones presentadas por el actor, las cuales afectan en gran medida la imagen e idoneidad tanto del servicio policial como de la institución. De la misma forma, y en torno a la desviación de poder alegada, debe recordarse que, dicha causal implica introducir en el juez la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, puesto que en el plenario se demuestra y así se dejó expresamente consignado en el acto de retiro del servicio, de las claras razones y hechos que materialmente justificaban y justifican el uso de la facultad discrecional de retiro, por cuanto la permanencia del Policial era inconveniente y contraria al contenido misional que la Constitución Nacional le asigna a la Policía Nacional, razones que dicho sea de paso, la parte actora no desvirtuó, razón por la cual, dicho sea de paso, se desvirtúa igualmente, el cargo de falsa motivación. Así las cosas, debe decirse que, al estar probada la afectación grave del servicio, que a juicio de la Policía Nacional suponía la permanencia del demandante como Agente de la Policía Nacional se hace evidente que la decisión de su retiro del servicio estuvo conforme a los hechos que supuestamente le servían de causa y fue proporcional a las normas que contemplaban dicha medida.
Así las cosas, concluye la Sala que en la decisión de retiro del servicio del señor JOSÉ JAIRO PANQUEAVA BENÍTEZ, no se estructura el vicio por desviación de poder y falsa motivación, vulneración del debido proceso o vías de hecho en la conformación del acto acusado, toda vez que, la misma tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y los principios que gobiernan la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, ya que como quedó visto, con anterioridad, en el período próximo a la expedición del acto acusado, la hoja de vida del demandante permitía advertir con lujo de detalles, sus varias anotaciones negativas, que dejaban en entredicho su idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Patrullero de la Policía Nacional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 En definitiva, no se logra demostrar por la parte actora que el retiro del servicio persiguiera fines distintos y motivos diferentes para los cuales se otorga la facultad discrecional, razón por la que se mantiene incólume la presunción de legalidad del acto administrativo y que sin mayores ambages impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, los reparos de la impugnación propuesta no están llamados a prosperar y, en consecuencia, será CONFIRMADA la sentencia venida en alzada. 3. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CUARTO: CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2015-00113-01 TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS