TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2023-00024-01 Demandante: Aracelly Sevilla de la Rosa Demandado: Municipio de Toluviejo y la ESE Centro de Salud San Juan de Toluviejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Funcionario de hecho/ requisitos/ Se confirma sentencia de primera instancia. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 15 de diciembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE TOLUVIEJO (Sucre) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los Oficios fechados 21 y 28 de julio de 2022, mediante los cuales, la parte demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria desde el 17 de noviembre de 1993 hasta el 14 de octubre de 1998, al igual que el reconocimiento y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones durante el desarrollo de la relación laboral.
A título de restablecimiento del derecho, solicita; (i) que se reconozca entre la señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA, el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO y la ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO - SUCRE, la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria por el tiempo arriba señalado; ii) se ordene el pago de las entidades demandadas a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, los aportes pensionales que se causaron en desarrollo de la relación laboral.
Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 La señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA, prestó sus servicios como Auxiliar de Laboratorio en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO- SUCRE, desde el 17 de noviembre de 1993 hasta el 14 de octubre de 1998, cumpliendo horario laboral de 7:30 am a 12:00 pm, y de 02:00 pm a 06:00 pm.
Durante su vinculación, desarrolló actividades propias del giro ordinario del cargo: Interpretar la información técnica recibida en función de la extracción de muestras, extraer muestras a ensayar, elaborar soluciones químicas, y analizar muestras médicas (sangre y tejidos), para diagnosticar enfermedades. La relación laboral existente entre las partes, fue una verdadera relación laboral por darse los presupuestos legales para ello: Actividad personal, subordinación y remuneración. La parte demandada, no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones.
Los días 23 de agosto de 2021, y 04 de noviembre del mismo año, la actora solicitó ante las entidades demandadas, certificación de tiempos laborados CETIL, siendo respondida de manera negativa por parte de la ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO y el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, respectivamente. El 29 de junio de 2022, presentó petición ante el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO y la ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO, solicitando derechos y acreencias derivadas de estos.
Los actos administrativos de fechas 21 y 28 de julio de 2022, negaron el reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas. Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículo 2, del Decreto No.2127 de 1945, artículo 2 del Decreto No.2400 de 1968, artículo 1 de la Ley 909 de 2004, y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación, se indicó que, los actos demandados se expidieron en violación de la norma.
El artículo 2 del Decreto No.2127 de 1945, señala que la para la existencia de un contrato de trabajo, se requiere la concurrencia de tres elementos: a) actividad personal del trabajador, b) dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prologada, y no instantánea ni simplemente ocasional; y c) el salario como forma de retribución del servicio.
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, regula la obligatoriedad que tiene el empleador de efectuar cotizaciones durante el desarrollo de la relación laboral. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 En el mismo, sentido señala que al negarse la relación laboral de la actora con las entidades demandadas, se vislumbra una violación directa al principio de buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política.
Asimismo, se quebranta la Ley 594 de 2000, por la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, en la medida que los empleadores tienen la obligación de expedir certificados laborales a quienes les han prestado sus servicios, debido al deber de conservar la información laboral, asegurando que la misma sea veraz, cierta, clara, precisa y completa, y así el trabajador pueda reclamar los derechos que le asiste.
Concluye que lo pretendido, va encaminado a que las entidades demandadas, realicen los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones a favor de la demandante, por la relación laboral que existió desde el 17 de noviembre de 1993 hasta el 14 de octubre de 1998, aportes que no se encuentran afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.2.
Contestación de la demanda. El MUNICIPIO DE TOLUVIEJO contestó oportunamente la demanda, señalando atenerse a lo que resulte probado en el proceso. Propuso como excepción, la presunción de legalidad del acto demandado. La ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO, contestó extemporáneamente la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 15 de diciembre de 2023, negando las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARESE probada la excepción de legalidad del acto demandado propuesta por el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, por lo expuesto en los considerandos precedentes.
SEGUNDO: Niéguense las suplicas de la demanda, conforme se motivó”. En sustento de la decisión manifestó lo siguiente: “Como bien se anotó en los considerandos, para que se configure una vinculación como funcionario de hecho, en una entidad pública, es necesario acreditar: i) la existencia del cargo público; ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y;
(iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Frente al primer elemento, se tiene, que la entidad ESE de Toluviejo reconoció en la respuesta de 21 de julio de 2022, que la actora estuvo adscrita a la secretaria de salud del Municipio de Toluviejo como auxiliar de laboratorio, además, la ESE obtuvo vida jurídica con el acuerdo municipal 003 del 2002 y sólo desde el 2008 adquirió su autonomía administrativa y financiera, es decir, que se tiene certeza que el cargo estuvo en la Secretaría Municipal de Salud, pero, no se predica la misma suerte para determinar si el cargo estuvo en la planta de personal para los años 1993-1998, pues, tal circunstancia no fue probada.
Igualmente, no logró probar si quiera sumariamente, el recibimiento de órdenes, la entrega de informes o cualquier otra actividad que demostrara la sujeción a las entidades demandadas como empleador o que se le impusiera funciones y este las realizará, puesto que, le correspondía al demandante cumplir con la carga probatoria de los testimonios para probar los supuestos de hecho que pretende.
(…) Colofón de lo expuesto, deberán negarse las súplicas de la demanda, pues como en líneas anteriores se dijo, el actor no probó la configuración de los requisitos para que fuera llamada funcionario de hecho, con lo cual también se desvirtúa la excepción propuesta por el demandado Municipio de Toluviejo al no desvirtuarse la legalidad del acto administrativo”. 1.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia del 15 de diciembre de 2023, la parte actora, presentó recurso de apelación solicitando sea revocada. Indicó que el Juzgado omitió valorar el certificado laboral expedido por la entidad, el cual es la prueba principal para demostrar la existencia de la relación laboral legal y reglamentaria de la señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA.
Agrega, fue el Municipio de Toluviejo quien certificó que la actora había laborado en la entidad territorial, en el cargo de Auxiliar de Laboratorio adscrita a la Secretaría de Salud desde el 17 de noviembre de 1993 hasta el 14 de octubre de 1998. Concluyó que, las demandadas al contestar la demanda, no tacharon de falsedad la documental referenciada, por lo que debe presumirse su autenticidad. 1.4.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador el 05 de junio de 2024, quien ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. En esta etapa procesal sólo se pronunció el MUNICIPIO DE TOLUVIEJO.
La parte actora, la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio. El MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, indicó lo siguiente: “1. La sentencia apelada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que ésta cumple con todas las formalidades exigidas legalmente, es una providencia que, de manera clara y contundente, en su ratio decidendi, al momento de resolver el problema jurídico, concluyó que la parte demandante no probó la configuración de los requisitos que establece la jurisprudencia para poder determinar la figura del funcionario de hecho.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Además, de no estar probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. (…) 2. En cuanto al recurso de apelación presentado por la parte demandante, éste no tiene ninguna posibilidad de prosperar, toda vez, que no hace ataques directos contra la sentencia, solo se limitó a señalar que el a quo, erró al desconocer la relación laboral, “legal y reglamentaria” que reunía los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el artículo 2° del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 1° de la Ley 909 de 2004, cuando es claro que las formas de vinculación a la administración son regladas, y en tratándose de la vinculación legal y reglamentaria, es decir, empleado público, mediante designación valida, nombramiento o elección, según el caso, seguido de la posesión, donde concurran los requisitos establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política”.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar, si el certificado laboral expedido por el Técnico Grado 03 con Funciones Administrativas del MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, es prueba suficiente para demostrar si se dan los elementos para declarar como lo argumenta la parte actora y recurrente la existencia de una relación laboral y reglamentaria entre la señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA y las entidades demandadas.
Como consecuencia de esto, reconocer el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones durante el tiempo señalado, a favor de la demandante. De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia en alzada. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. En el caso bajo examen, considera la Sala que no le asiste razón a la parte apelante, habida consideración que tal como lo argumentó el A quo, no se cumplen los presupuestos para declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria, como tampoco para configurar la existencia de la figura del funcionario de hecho, máxime cuando la sola certificación sobre la que se funda su pretensión impugnaticia, no demuestra la existencia de la relación laboral de la señora ARACELLY SEVILLA DE LA ROSA con las entidades demandadas. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. De la vinculación legal y reglamentaria y la figura de funcionario de hecho, condiciones de su existencia. El artículo 122 de la Constitución Política, dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.
La anterior preceptiva normativa, desde su contenido esencial implica que “(i) no hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo”2.
A su vez, se tiene que el empleo público es “el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”3.
Teniendo en cuenta lo señalado, el ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)4.
Cabe destacar que la vinculación legal y reglamentaria como empleado público o si se quiere estatutaria, requiere de la confluencia necesaria y obligatoria, el acto nombramiento y la posesión. Recuérdese entonces, que el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley, por eso se llama vinculo estatutario, pero además, por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 23-00 12. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia del 15 de agosto de 2013. Expediente 1622-12. Del Consejero en cita 3 Art 19 Ley 909 y 2004 y sobre las características del concepto aludido, señala: “El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 4 Supra, nota 13. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Sin embargo, se presentan eventos en los que una persona desempeña un cargo público sin el lleno de los requisitos legales y reglamentarios para el efecto, es decir, se sustrae de las distintas aquiescencias de las vinculaciones ajustadas a la Ley, lo que conlleva, a raíz de garantizar ciertos derechos de orden prestacional, a la concretización y consolidación de la figura del funcionario de hecho.
Figura que se asume, por fuera de los lineamientos en la provisión de un empleo público5 y “no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas6.
Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 20217 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,8 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario9. 5 De allí que es excluyente con otras pretensiones de orden laboral, como lo es el contrato realidad en materia de contratos de prestación de servicios, ya que un evento no puede ser dos cosas a la vez. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 1943-12. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Así mismo en providencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), se indicó: “Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 9Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente10.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo11.
Por consiguiente, el reconocimiento y declaratoria del funcionario de hecho, desde la configuración de una línea jurisprudencial sólida, amerita la correspondencia de ciertos requisitos esenciales, esto es que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma12.
Ahora si se mira desde la óptica del contrato realidad que en este caso no fue lo alegado, deberá indicarse que tampoco se podría reconocer una relación legal y reglamentaria, aun en el evento en que se declare si se prueban los elementos del mismo. Resulta evidente, que esta última postura, debe ser alegada desde el mismo libelo genitor y ratificada al momento de fijarse el litigio en 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23- 31-000-2005-00492-01(1150-14) 12 Supra, nota 13.
Ver también Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005- 10496- 02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta - En Liquidación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 audiencia inicial, sin duda alguna, pues, una cosa es alegar la existencia de un contrato realidad y otra muy distinta, la configuración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno, pues, aquel parte de la existencia de un contrato formalmente existente y esta, de la mera relación de hecho. 2.3.2.
Análisis probatorio y solución del caso. De manera oportuna y regular se incorporó el siguiente material probatorio en copia: • Documento de identidad de la señora Aracelly Sevilla de la Rosa • Certificado laboral expedido por el Técnico Grado 03 con Funciones Administrativas del Municipio de Toluviejo • Reporte se semanas cotizadas en pensiones de la actora, expedida por Colpensiones, y actualizada a 08 de julio de 2021 • Solicitud presentada por la demandante el 23 de agosto de 2021, ante el Municipio de Toluviejo, y la respuesta dada el 05 de octubre del mismo año • Solicitud presentada por la demandante el 04 de noviembre de 2021, ante la ESE Centro de Salud San José de Toluviejo, y la respuesta fechada 21 de diciembre del mismo año • Petición presentada por la actora ante la ESE Centro de Salud San José de Toluviejo y el Municipio de Toluviejo el 29 de junio de 2022, • Respuestas dadas por las entidades demandadas a la petición antes señalada, con fechas 21 y 28 de julio de 2022 (actos administrativo acusados).
Encuentra la Sala que de conformidad con la respuesta dada por la ESE Centro de Salud San José de Toluviejo, de fecha 21 de julio de 2022 a la demandante, la señora Aracelly Sevilla de la Rosa estuvo adscrita a la Secretaría de Salud como Auxiliar de Laboratorio, entidad esta con personería jurídica diferente a la de la ESE, adquiriendo vida jurídica mediante el Acuerdo Municipal No.003 de 2002.
Se agrega a lo expuesto, que sólo desde el año 2008 el centro de salud operó como Empresa Social del Estado, adquiriendo así a partir de ese año, autonomía administrativa y financiera. El 28 de julio de 2022, el Municipio de Toluviejo en respuesta a solicitud presentada por la demandante, manifestó que según certificación emitida por el Coordinador del municipio, no se encontró evidencia de vinculación laboral entre la demandante y la entidad territorial.
Agrega, que revisada la planta de cargos, vigente a la época en que se pretende la relación laboral (años de 1993 a 1998), no se encontró la existencia del cargo de Auxiliar de Laboratorio. Por otro lado, en el expediente reposa certificación sin fecha, emitida por el Técnico Grado 03 con Funciones Administrativas del Municipio de Toluviejo, en la que señala que la actora, laboró en la Alcaldía Municipal de Toluviejo, en el cargo de Auxiliar de Laboratorio, adscrita a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Secretaría de Salud, desde el 17 de noviembre de 1993 hasta el 14 de octubre de 1998.
Advierte la Sala, que pese a la existencia del anterior certificado, no obra en el expediente, el acto de nombramiento ni de posesión para tener por cierta la relación legal y reglamentaria alegada, como tampoco, dicho sea de paso, órdenes o contratos de prestación de servicios, correspondientes al tiempo señalado, por lo que no se puede acreditar la existencia de este presupuesto.
De ahí entonces, que contrario a lo afirmado por el recurrente no es posible tener configurada la relación legal y reglamentaria que aduce existió con los entes demandados, como tampoco, puede ser mirado desde la óptica del contrato realidad, su vínculo con el ente territorial. Otro punto es la figura de funcionario de hecho, la cual tampoco se cumple con los requisitos establecidos por el Consejo de Estado para su configuración. Sobre este tópico, como en acápite anterior se demarcó, para que se configure una vinculación como funcionario de hecho en una entidad pública, es necesario acreditar: (i) la existencia del cargo público;
(ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. Teniendo claro la anterior posición, en el presente caso, resultan inexistentes los elementos para que se estructura, la figura de funcionario de hecho, por cuanto no se demuestra en el expediente, la existencia del cargo público (no existe prueba que el cargo que afirma la actora desempeñó de manera irregular, exista individualmente considerado en la planta de personal de las entidades demandadas, por lo que igualmente se incumple, el requisito relativo a que el cargo exista de iure en la planta de empleos de la entidad para el período temporal pretendido (1993- 1998), como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado), esto es la existencia del cargo de Auxiliar de Laboratorio dentro de la planta de personal del MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, y la ESE CENTRO DE SALUD SAN JUAN DE TOLUVIEJO, entidades encargadas de realizar los nombramientos; como tampoco está acreditado, que la funciones ejercidas por la demandante dentro de las entidades demandadas, fueron de manera irregular; y mucho menos está acreditado en el expediente, que ejercía las mismas funciones de otro (a) Auxiliar de Laboratorio.
Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho”, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 - Sentencia del 20 de agosto de 202013: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente14 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.
De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.
De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares15 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000- 2016-00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 pago como retribución del servicio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.
Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.
En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 8 de octubre de 202016: 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 68001-23-33- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 “En el sub lite, la señora María Georgina Pabón de González manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho por el ejercicio de las labores de celadora y aseadora del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga «desde el año 1986» y hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Sobre el particular, precisa que i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de celaduría y de aseo; y iii) los citados empleos existen en la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, según la certificación suscrita por el jefe de talento humano de la mentada entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. En certificación expedida por el jefe de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga se señala que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477.
Conviene, entonces, precisar si la actora desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba testimonial practica en el proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y demás personal del colegio desde el año 1986.
Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: … Las declaraciones de los señores Jaime Rodríguez Rojas y Julio Cesar García Zapata si bien son coincidentes en indicar que la demandante ingresó a la Concentración Escolar San Cristóbal, hoy sede B del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga, en calidad de viviente, no son claras ni precisas en cuanto al periodo y la forma como se desarrollaron las funciones de celaduría y de aseo general. … Por lo anterior, no se le puede dar confiabilidad y plena credibilidad a su exposición, pues no le constan de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho en la instalaciones de la institución educativa, ni tampoco conocía si percibía algún tipo de remuneración por la labor encomendada, si contaba con un horario laboral o si recibía de manera directa órdenes del rector o de algún funcionario de la entidad educativa.
De igual manera, el testigo Julio Cesar García señala que la señora realizaba las funciones de celaduría y de aseo general, afirmación que refiere dado que estudió con los hijos de la actora en un colegio aledaño al Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga. A pesar de ello, no le consta si la señora María Georgina recibía órdenes o era objeto de supervisión por la labor desempeñada, pues al respecto señaló que « no tengo conocimiento, es probable que el rector le pidiera favores pero órdenes no lo sé porque no estaba allí».
Tampoco precisó el declarante conocer si la actora percibía salarios u honorarios por la labor 000-2014-00909-01(0362-18), Actor: MARIA GEORGINA PABÓN DE GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 desempeñada. Concretamente dijo: «no tengo conocimiento si recibía pagos por lo que hacía».
De lo anterior, se tiene que las declaraciones son insuficientes para demostrar el ejercicio irregular de los cargos de celadora y/ o aseadora de la institución educativa, por cuanto de ellas no puede establecerse con claridad que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que a ninguno de los testigos les constaba que recibiera órdenes o directrices propias de la gestión desempeñada. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un funcionario público.
En el acápite de pruebas se transcribieron los oficios suscritos por el rector del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga en los que le señalaba a la actora la colaboración para dejar ingresar a algunos estudiantes en ciertos fines de semana del mes de octubre, allí también se le informaba que del aseo del plantel se encargaban las personas que permanecían en la institución, tal y como se precisó en el oficio del 29 de julio de 2004.
De igual manera, obran los oficios de 10 de octubre de 2003, 13 de agosto de 2004, 29 de julio de 2004, dirigidos por el rector José Francisco Niño al «presidente de padres de familia de la institución educativa, y al presidente de la junta de acción comunal José Acevedo y Gómez» en los que se prestan las instalaciones del colegio con el compromiso de que el aseo quedará a cargo de tales personas.
Los anteriores oficios permiten acreditar que la actora brindó su colaboración en algunas ocasiones para el ingreso en fines de semana de estudiantes y profesores, los cuales no se puede categorizar como una labor continua, permanente y subordinada, que permita establecer que se desempeñó como celadora y/o aseadora al servicio del plantel educativo. … De las circunstancias previamente señaladas y del restante material probatorio allegado al plenario, no es claro que en el caso concreto la demandante ejerciera las funciones públicas de celadora y/o aseadora en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Bucaramanga le permitiera residir en la institución con el objeto de ejercer los empleos descritos en el libelo inicial En consecuencia, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberán denegarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 3 de diciembre de 202017: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39- 000-2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 21 de enero de 202118: 2.5.1. En el sub lite, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón deprecó la nulidad del Oficio 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de Gonzáles (Cesar), en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su cónyuge Marco Aurelio Navarro Vega, cuando se desempeñó como maestro de obra y/o fontanero dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012.
Sobre el particular, precisó que el señor Navarro Vega i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de maestro de obra y/o fontanero; y iii) debe configurarse la calidad de funcionario de hecho por haber ejercido irregularmente la investidura de empleado público.
Visto lo anterior, y en aras de la claridad, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Navarro dentro de los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1 de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de mayo al 29 de septiembre de 2004; y del 4 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2012, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse el restablecimiento del derecho de esta modalidad, frente a la existencia del contrato realidad, que también solicita y que puede predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios con la entidad demandada entre el 1.º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000, del 2 de febrero al 3 de mayo de 2004 y del 1º de octubre de 2004 al 3 de octubre de 2006. i) Existencia del cargo.
Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «maestro de obra y/o fontanero» en el municipio de González (Cesar), toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tales cargos, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «maestro de obra y/o fontanero» con anuencia de la entidad demandada y para probar tal tesis, aportó copia de los oficios suscritos por el secretario de 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23- 39-000-2015-00581-01(2473-18), Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN, Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ – CESAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 planeación del municipio de González (Cesar) y por el jefe de unidad de servicios públicos, en los que daban cuenta la existencia de la labor de maestro de obra; y de las declaraciones de los señores Rubén Ángel Ortiz Castro, Adriano Alfonso Lemus Quintero y Daniel Angarita, demuestran con suficiencia el vínculo «aparentemente laboral» con el municipio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Navarro Vega ocupó el cargo de «maestro de obra y/o fontanero » sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Para la Sala, la documentación que aporta el demandante no es demostrativa del ejercicio de funciones que se ejecutan como consecuencia de una relación legal y reglamentaria, pues el ejercicio de la limpieza y el mejoramiento de las vías del municipio de González (Cesar) que se presentó en los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como la entrega de herramientas para desarrollar tal gestión, solo evidencia el ejercicio de una gestión que no compromete los elementos de la prestación personal, subordinación y remuneración. (…) De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no es claro que en la administración del municipio de González (Cesar) existió el cargo de maestro de obra y/o fontanero; no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada; ni los rubros que fijó la entidad demandada para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales que se echan de menos. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de fontanero y/o maestro de obra al servicio de la alcaldía del municipio de González (Cesar), carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. - Sentencia del 27 de mayo de 202119: 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359- 01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.
Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.
No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.
Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.” Sentencia del 15 de julio de 202120: “(…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente21 y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Con fundamento en lo anterior, no se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad, en el cual se pueda determinar la estructura del cargo y las funciones asignadas. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 44001-23-33-000-2016- 00091-01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 De otra parte, se encontró probado que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva, el 4 de enero de 1999 (ff. 25 - 26), con el objeto de prestar sus servicios como celador, para un término de dos (2) meses, contados desde el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, para lo cual recibió una contraprestación equivalente a $236.500 mensuales y quien debía cumplir un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin que se haya establecido que dicho contrato haya sido prorrogado con antelación al vencimiento del plazo fijado, ni que haya sido aprobada prorroga alguna, conforme se advirtió de la lectura del parágrafo de la cláusula cuarta.
(…) Así las cosas, se observa que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo.
Con fundamento en lo anterior, tal y como esta Corporación al resolver un asunto similar al que se controvierte en este proceso, no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1999 a 2015 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el demandante ocupó al servicio del Departamento de la Guajira, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Además, no es de recibo que desde 1999, el demandante por órdenes de la rectora de la institución educativa desempeñó el cargo de celador y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado.
Pues si bien, se podría inferir que el señor Nicolás López ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, pues como lo ha afirmado esta Sala22 en asuntos anteriores, para que pueda considerarse de esta forma, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que no se logró demostrar en el curso del proceso.
Conforme con lo anterior, el no acreditar la existencia del cargo, ello trae como consecuencia, que no se demostró la existencia de las funciones que presuntamente el demandante debió cumplir, como tampoco se estableció que en el presupuesto de las entidades demandadas, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de prestación de servicios firmado por dos meses, con el municipio de Villanueva (Guajira). … La Sala advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14);
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. ….
Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de celador dentro de la planta de personal del ente territorial, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”.
En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”23 En consecuencia, en el presente caso, no se puede tener por cierta la vinculación legal y reglamentaria que aduce la actora en su demanda, como tampoco está configurada su vinculación bajo la figural del funcionario de hecho, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, venida en alzada. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4724 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23- 25-000-2003-06351-01(4595-05 24 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2023-00024-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS.