TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento. Expediente: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 Demandante: Rosmira Isabel Blanquicet Caldera Demandado: Colpensiones1.
Tema: Reliquidación pensional por factores salariales / transición pensional / favorabilidad / No se probó. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 1 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretende: Que se declare la nulidad de la Resolución No GNR 51615 de fecha 21 de febrero de 2008, mediante la cual se le reconoció pensión de vejez sin el promedio de los de los salarios y factores salariales tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas dominicales y festivos, sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor.
Que se declare la nulidad de la Resolución No GNR 78938 de fecha 16 de marzo de 2015 y notificada personalmente el día 28 de abril de 2015, mediante la cual se resolvió los recursos de reposición y apelación 1 Administradora Colombiana de Pensiones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 impetrados contra la Resolución No 51615 de fecha 21 de febrero de 2008.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por el derecho de petición de fecha 30 de enero de 2020 y radicado ante COLPENSIONES bajo el radicado No 2020-1687393, a través del cual solicito la reliquidación de la pensión de vejez. En restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el pago de la reliquidación pensional en la cuantía de su mesada, incluyéndole factores salariales tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas dominicales y festivos, con base en la variación de índice de precios al consumidor, en la suma de $ 981.908.oo, efectiva a partir del 1 de febrero del año 2014.
Que se ordene el pago de la indexación sobre las sumas adeudadas calculada desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago. Que se ordene a la demandada pagar a la señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera los intereses moratorios sobre las sumas adeudas de conformidad con los artículos 192 y 192 del CPACA. Como fundamentos fácticos relevantes, en la demanda se afirmó en síntesis que: La señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera, prestó sus servicios personales al Hospital Regional II Nivel Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal en el período comprendido entre el 1 de enero de 1969 al 30 de abril de 2014.
Solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante la entidad accionada el día 19 de noviembre de 2013. La petición fue resuelta favorablemente a través de Resolución No GNR 51615 de fecha 21 de febrero de 2014, sin la inclusión de factores salariales devengados por ella en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus de pensionada.
Por lo que, interpuso los recursos de ley contra la mencionada resolución, que fueron resueltos reliquidándose la pensión de vejez, sin tener en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo solamente la asignación básica, dejando por fuera, la bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 Inconforme con el valor de su mesada pensional, la demandante presenta solicitud de reliquidación de su pensión, radicada ante COLPENSIONES el día 6 de febrero de 2020, con el No 2020-1687393, el cual no fue contestado configurándose silencio administrativo negativo.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló las siguientes: Constitucionales: artículos 1, 2, 6, 23 y 29 Constitución Política de Colombia. Legales: artículos 138, 155, 156, 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011; Ley 114 de 1993; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978; Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6 de 1945 y articulo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el concepto de la violación, se explicó en resumen, que existió infracción de la Ley, porque se negó la reliquidación peticionada, con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes o cotizaciones a pensión en aplicación del principio de condición más beneficiosa y favorabilidad. 1.2. Contestación de la demanda.
Colpensiones contestó la demanda en término, manifestando que se oponía a las pretensiones de la demanda por carecer de asidero jurídico, solicitando sean negadas. En su defensa, señaló que a la demandante se le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución GNR- 51615 del 21 de febrero de 2014, teniendo en cuenta en su totalidad la norma aplicable a su caso específico, la cual no es otra que el artículo 21 de la ley 100 de 1993, junto con los factores salariales contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Expresó que, el reconocimiento inicial de la prestación de la demandante se realizó mediante la resolución No. GNR-15615 del 21 de febrero de 2014, que le reconoció la pensión; dicho reconocimiento se basó en lo establecido en el artículo 33 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone como requisitos para obtener la pensión de vejez, los siguientes: "( ) haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1 de enero del año 2014, la edad se incrementará en cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer y sesenta y dos (62) años para el hombre." Para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación se dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; por lo que, atendiendo a que la demandante había cotizado un total de 2.024 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 semanas (sic), se le realizó la liquidación de su IBL con las dos modalidades que contempla la norma, es decir, con el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con el promedio de toda la vida laboral, reconociéndole el más favorable a sus intereses.
Adicional a ello, para obtener el IBL se tuvieron en cuenta los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994. Para efectos de establecer el monto de liquidación de la prestación de la demandante, se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que preceptúa: ''A partir del 1 de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados.
Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la formula siguiente: r=65.50 - 0.50s, donde: t: porcentaje de ingreso de liquidación. s: número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80% y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión, no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima". Al aplicar esas normas, Colpensiones, basada en las 1064 semanas de cotización (sic) y teniendo en cuenta todos los factores salariales que se evidenciaron en los certificados sobre tiempos de servicios prestados en el sector público y no cotizados en Colpensiones, aportados por la demandante, reconoció un IBL de $574.116 y un monto pensional del 78%, que arrojó una mesada de $447.810.
Colpensiones verificó el expediente administrativo de la demandante y en él no halló la acreditación del retiro definitivo del servicio público, por lo que la prestación reconocida en la resolución No. GNR-15615 del 21 de febrero de 2014, se hizo efectiva de inmediato, no obstante, mediante resolución 0311 del 28 de abril de 2014 que expidiera la entidad empleadora donde aceptaba la renuncia de la demandante a partir del 1 de mayo de 2014, teniendo en cuenta que a esta se le cancelaron las mesadas correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril de 2014; por lo tanto, al tratarse de un servidor público que se encontraba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 laboralmente activo, debía seguirse el procedimiento descrito en el Decreto 2245 de 2012, lo cual hizo Colpensiones.
Luego, Colpensiones en la Resolución No. GNR-78938 del 16 de marzo de 2015 que resolvió los recursos de reposición y apelación, teniendo en cuenta que la demandante tenía cotizadas semanas adicionales, con las que alcanzaba un total de 2.024 semanas, le reliquidó la pensión teniendo en cuenta el IBL más favorable conforme las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al cual le incluyó todos los factores salariales que permiten los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
De la nueva operación efectuada por Colpensiones, se obtuvo un IBL de $979.081, monto pensional de 90% y una mesada de $881.173. Ante el hecho del retiro del servicio de la demandante que se dio a partir del 1 de mayo de 2014, con la aceptación de la renuncia mediante la resolución No. 0311 de 28 de abril de 2014, Colpensiones a través de la resolución No. GNR-78938 del 16 de marzo de 2015 que resolvió los recursos le reliquido la pensión de vejez incluyendo las semanas adicionales y la incluyó en nómina a partir del mes de mayo de 2015, para ser pagadera en mayo de 2015.
Así las cosas, Colpensiones le indicó a la demandante que en caso de presentar alguna inconformidad con los IBC reportados por su empleador debía acudir directamente al mismo, para que realizara ante esta entidad las correcciones, con los respectivos aportes a que haya lugar, de los valores dejados de cancelar y con el pago de los respectivos intereses moratorios de ser el caso, ya que se reitera que en la historia laboral se pueden observar los IBC sobre los cuales cotizó su empleador ciclo por ciclo; así las cosas, si consideraba que a dichos valores le hacían falta las cotizaciones de algún factor salarial establecido en el decreto 1158 de 1994, debía acudir a su empleador, para que realizara los ajustes respectivos como se indicó con anterioridad.
Por lo anterior, en el caso que nos ocupa, para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, no queda duda que se tomaron todos los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según el caso. En igual sentido, los IBC reportados y efectivamente cotizados por parte de sus empleadores y que reposan en su historia laboral, tomando en cuenta el más favorable a sus intereses conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta que cotizó más de 1.300 semanas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 Concluye señalando que, no existen valores a favor de la pensionada que den lugar a la reliquidación de la pensión de vejez, por lo tanto, las resoluciones atacadas esto es, la No. GNR-15615 del 21 de febrero de 2014, No. GNR-78938 del 16 de marzo de 2015 y el acto ficto o presunto, como consecuencia del derecho de petición del 30 de enero de 2020 y radicado ante dicha entidad el día 06 de febrero de 2020, bajo el No. 2020-1687393No. 0006090 del 31 de mayo de 2021, se encuentran conforme a derecho y no hay lugar a decretar su nulidad, razón por la que propuso las excepciones de, i) la inexistencia de la obligación reclamada; ii) pago de la obligación; iii) prescripción y iv) genéricas. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 1 de marzo de 2024 negando las pretensiones de la demanda. El despacho de primera instancia se refirió al régimen de liquidación de pensión de vejez vía transición pensional y a los precedentes unificados del Consejo de Estado sobre el tema.
En el argumento central expresó que:“el ingreso base de liquidación de la pensión no es un aspecto sometido al régimen de transición, por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar aplicando el IBL consagrado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta, únicamente, los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de modo que, se negarán las súplicas de la demanda, pues, la demandante no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores devengados en los últimos 10 años, como lo solicita en la demanda, teniendo en cuenta que los factores a incluir son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectuado cotización. Sentencia SU del 28 de agosto de 2018” (SIC).
En el caso concreto indicó lo siguiente: “La parte demandante pretende que se declare la Nulidad de la Resolución No GNR 51615 de fecha 21 de febrero de 2008, Resolución No GNR 78938 de fecha 16 de marzo de 2015 y la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por la no contestación del derecho de petición de fecha 30 de enero de 2020, en la cual la entidad demandada reconoció pensión de vejez sin el promedio de los de los salarios y factores salariales tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas dominicales y festivos, sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para esta unidad judicial, conforme a los criterios de la sana crítica, de manera individual y conjunta, y a los medios probatorios practicados, se encuentran demostrado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 • Que la señora ROSMIRA ISABEL BLANQUICET CALDERA, nació el 29 de marzo de 1953, por lo tanto, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (30 de junio de 19952), tenía 42 años de edad, es decir, más de los 35 años que exige la norma, para ser titular del régimen de transición. • Que la demandante laboró en el Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal. • Que mediante Resolución No GNR 51615 del 21 de febrero de 2014, se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez. • Que mediante resolución No GNR 78938 de fecha 16 de marzo de 2015, se reliquidó la prestación reconocida mediante resolución No GNR 51615 del 21 de febrero de 2014 promediando los salarios y factores salariales sobre los cuales la demandante cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la mesada pensional. • Que mediante resolución No GNR 78938 del 16 de marzo del 2015, se resuelve un recurso de reposición y apelación, reliquidando la pensión teniendo en cuenta el IBL más favorable, conforme a las reglas del articulo 21 de la ley 100 de 1993, incluyéndole todos los factores salariales que permiten los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y el articulo 1 del decreto 1158 de 1994.
En el caso concreto, luego de valorarse las pruebas practicadas en el proceso, se infiere que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de pensiones (30 de junio de 1995), la demandante tenía 42 años de edad, es decir, más de los 35 años de edad que exige la norma, por lo que cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pues, además de prestar sus servicios en el sector público por más de 20 años, cumplió los 55 años de edad el 29 de marzo de 2008.
En lo que respecta al IBL de la pensión, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó varias sub-reglas así: a) Si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, b) Si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.
De acuerdo a lo anterior, se tiene que, para el 30 de junio de 1995, la parte demandante tenía 42 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debería haber liquidado con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. De manera que, la Resolución No. GNR 78938 del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y reliquida la pensión de vejez a favor de la señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera, se realizó teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas en los 10 años anteriores al reconocimiento encontrándose acorde con las afirmaciones esbozadas por COLPENSIONES. 2 Para los empleados de orden territorial.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 En este orden de ideas, la sentencia de unificación, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tienen lo siguiente: • Factores de salario - base de cotización - servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones - Decreto 1158 de 1994: ✓ Asignación Básica Mensual. ✓ Bonificación por servicios prestados. ✓ Prima Técnica, cuando sea factor de salario. ✓ Primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. ✓ Remuneración por trabajo dominical o festivo. ✓ Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. ✓ Gastos de representación. De ello, se observa, que de acuerdo a la sub-regla aplicable al caso concreto, los factores a incluir son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, de modo que, la entidad computó en debida forma los factores para liquidar la pensión, por lo que no hay lugar a conceder las súplicas de la demanda, con lo cual además se da por probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas elevada por COLPENSIONES”. 1.4.
El recurso de apelación. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y en consecuencia que se acceda a la reliquidación pensional pretendida. Al efecto, señaló citando jurisprudencia unificada del Consejo de Estado que, de los factores salariales, que la demandante devengada como auxiliar de enfermería, asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos, horas extras y dominicales y festivos que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación. Por tanto, considera que a la actora la entidad demandada no incluyo al momento del reconocimiento de su pensión de vejez por partes los factores sarrias tales como recargo nocturno. Horas extras diurnas horas extras nocturnas, dominicales y festivos, por lo que se debe revocar dicha sentencia proferida por el juez de primera instancia y en su defecto dictar lo que en derecho corresponda honorables magistrados.
En su escrito el apelante además realiza una serie de argumentaciones que no guardan pertinencia con el objeto de la litis (fijación del litigio), los cuales no serán considerados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01
2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En el trámite de la segunda instancia las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. La Sala deberá establecer, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez por inclusión de factores salariales. 3.3.
Respuesta al problema jurídico. Análisis de la Sala. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre régimen de transición pensional, dispone: "ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho> será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> La Sala Plena del Consejo de Estado al pronunciarse sobre el alcance e interpretación de los beneficios de la transición pensional para los empleados públicos, especialmente la aplicación de las reglas de la Ley 33 de 1985, en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20183, fijó la subregla jurisprudencial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación en estos casos, a saber: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 3 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios dela transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)” Siendo así, se tiene que en estos casos, el IBL se determina siguiendo los lineamientos de liquidación, señalados en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, así: i) Si faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; y ii) Si faltare más de diez años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En ambos casos, el IBL, será actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; iii) teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional.
Pues bien, este parámetro jurisprudencial resulta vinculante y aplicable al sub examine como quiera que en esta ocasión la controversia gira en torno a la determinación del IBL de la pensión de vejez de la actora, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 reconocida con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico mismo sobre el cual se construyó y edificó la regla citada en antecedencia. En el caso concreto, no está en discusión que la señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera4, es beneficiaria del régimen de transición, tal como es reconocido en la Resolución No. GNR 78938 del 16 de marzo de 2015, en la que se reconoce su pensión de vejez, aplicando por transición el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 90% del IBL.
La parte actora, pretende que se le reliquide su pensión tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios, que conforme a la prueba documental aportada de manera regular y oportuna, correspondería al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2014 al 1 de mayo de 2004, incluyendo, además de la asignación básica y dejo por la bonificación por servicios prestados, las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, bajo la consideración de aplicación del principio de favorabilidad.
Conforme a la prueba documental, tenemos que, para el 30 de junio de 1995, la parte demandante tenía 42 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, razón por la que su IBL promedio debe corresponder a lo devengado durante los últimos 10 años de servicios; no obstante, la Sala no cuenta con los 4 Nació el 29 de marzo de 1953 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 elementos de convicción que le permitan determinar, cuales fueron los factores incluidos por Colpensiones al momento del reconocimiento pensional y con ello, concluir, que lo pretendido es más benéfico que el tomado por Colpensiones para reconocer la pensión de vejez a la actora con el Decreto 758 de 1990.
En efecto, a partir del acervo probatorio obrante en el expediente, la comparación que exige la aplicación de la favorabilidad no resulta posible, en tanto, no se cuenta con el certificado que dé cuenta de los factores salariales devengados y cotizados por la demandante durante los últimos diez años de servicio, a efectos de considerar la favorabilidad respectiva, pues, si bien, en el expediente aparece una “certificación electrónica de tiempos laborados-CETIL.- No. 201912890480113000980030,” de fecha 18 de diciembre de 2019, lo cierto es que el mismo no ofrece los datos suficientes para proceder a liquidar la pensión correspondiente y hacer el comparativo respectivo, incluso, debe indicarse que no contiene datos que permitan individualizar e identificar que la información de dicho certificado corresponde a la señora Rosmira Isabel Blanquicet Caldera.
A parte de lo anterior, es de anotarse, que no se demostró en el expediente que se hubieren dejado de incluir como factores de cálculo del IBL, aquellos factores sobre los cuales se hayan hecho aportes o cotizaciones. Tan es así, que ni siquiera se sabe con base en qué factores concretos, se liquidó la pensión de la accionante, ni tampoco se señalan cuáles son los factores que se pretende sean incluidos en la liquidación pensional.
Siendo así, esto es, que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, las falencias anotadas operan en su contra y las pretensiones deben denegarse, tal como lo consideró el a quo, razón por la que se confirmará la sentencia proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Sincelejo, objeto de apelación.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. Al no advertirse su causación, la Sala se abstiene de imponer costas en esta instancia, máxime que la revocatoria de la decisión se debe a la aplicación de un precedente jurisprudencial que no estaba vigente para la fecha en que se presentó la demanda. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00577-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: No condenar en costas procesales por haber prosperado parcialmente el recurso.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS