TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión escritural- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 248 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Popular Radicación: 17-001-33-33-004-2009-00272-02 Demandante: Oscar Salazar Granada Coadyuvante: Javier Elías Arias Idárraga Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS Vinculados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión escritural, según consta en Acta nº 072 del 05 de noviembre de 2024 Manizales, cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO Esta Sala de Decisión en proceso de sistema escritural y en sede de segunda instancia, decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Salazar Granada en calidad de parte demandante, contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que declaró probadas las excepciones propuestas por los demandados y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La parte accionante, a través de escrito del 28 de mayo de 2009 (archivo 02, C.1), radicó acción popular contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas1. Pretensiones El actor popular solicitó se declare que INFICALDAS vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, con ocasión 1 En adelante, INFICALDAS.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 2 del pago de los intereses de mora efectuados a través de la orden de pago n° 000318 del 24 de marzo de 2009, causados en la operación de compra de la participación accionaria que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público tenía en la Central Hidroeléctrica de Caldas2; y en consecuencia: Se ordene a los representantes legales de INFICALDAS que cancelaron, a través de la orden de pago n° 000318 del 24 de marzo de 2009, la suma de $424.100.524,41 por concepto de intereses de mora en la adquisición de una participación accionaria en la CHEC, la restitución de dicha suma de dinero más los intereses causados desde el 25 de marzo de 2009 hasta la fecha en que se acredite su devolución. Se advierta a INFICALDAS que evite la vulneración de los derechos colectivos objeto de protección en la presente acción constitucional.
Se condene al pago del incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular. Hechos de la demanda Manifestó el señor Oscar Salazar Granada que por medio de comunicación del 28 de febrero de 2008, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ofertó la enajenación de las acciones ordinarias de las cuales era titular en la CHEC.
Indicó que el parágrafo 1 del artículo 7 del documento de oferta de enajenación de acciones, previó el pago de intereses moratorios a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el evento en el cual, la entidad adquirente no cumpla con la obligación de pagar durante los plazos establecidos. Expresó que el Sindicato de la Electricidad de Colombia – SINTRAELECOL interpuso acción popular contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud del proceso de enajenación accionaria iniciado por dicha entidad.
Afirmó que dicho trámite constitucional finalizó con la suscripción de un pacto de cumplimiento por el cual, la Nación podía continuar con el proceso de venta de acciones. Expuso que en reunión extraordinaria del 15 de agosto de 2008, la Asamblea General de Accionistas de la CHEC determinó que no es posible para esta 2 En adelante, CHEC.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 3 hidroeléctrica aceptar la oferta referida anteriormente. Adujo que el 09 de septiembre de 2008, INFICALDAS, en su calidad de accionista de la CHEC, fue notificada de la oferta de enajenación de acciones adelantada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Informó que a través de oficio n° CG-209-2008 del 19 de septiembre de 2008, INFICALDAS aceptó la oferta en los términos en los que fue planteada por la Nación. Reiteró que el artículo 7 de la oferta pública de acciones dispone un plazo máximo para que la entidad compradora pague la totalidad del precio de las acciones enajenadas, siendo este un máximo de 3 meses desde la aceptación. Aseguró que el día 09 de octubre de 2008, por medio del oficio n° GG-232- 2008, INFICALDAS aceptó la propuesta de prorrateo de las acciones remanentes de la Nación – Ministerio de Hacienda.
Sostuvo que con el fin de garantizar el pago de las obligaciones adquiridas, INFICALDAS tramitó un crédito ante la Banca Comercial en el cual se exigía como garantía la pignoración de las acciones en propiedad que esa entidad poseía en la CHEC por un 120% de la obligación y a través de un patrimonio autónomo administrado por la fiduciaria de occidente.
Indicó que el 18 de diciembre de 2008, la entidad demandada le solicitó a la CHEC el registro en el libro de accionistas del endoso de las acciones en propiedad de INFICALDAS a favor de la Fiduciaria de Occidente, con el fin de cumplir con la garantía exigida por la Banca Comercial, dicha solicitud fue resuelta en sentido negativo en virtud del derecho de preferencia y de la necesidad de una asamblea de accionistas que decidiera sobre esa prerrogativa.
Explicó que de acuerdo con el certificado de disponibilidad n° 001107 del 02 de diciembre de 2008, el 19 de ese mes, INFICALDAS efectuó un pago a nombre del Ministerio de Hacienda por un valor de $13.091’149.757,86 como pago parcial de la compra de las acciones de la CHEC. Manifestó que el 07 de enero de 2009, la CHEC autorizó el endoso de las acciones reservadas como garantía del crédito y el 09 de enero del mismo año INFICALDAS cumplió con el pago restante.
Aseveró que en comunicación n° 2-2009-001695 del 30 de enero de 2009, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó a INFICALDAS Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 4 que para la expedición de los títulos y el traspaso de las acciones enajenadas, la demandada debía cancelar a dicha cartera ministerial el valor de $424’100.524,41 por concepto de los intereses moratorios previstos en el artículo 7 de la oferta pública de venta, este dinero fue pagado por la accionada según consta en el certificado de disponibilidad presupuestal n° 000318 del 24 de marzo de 2009.
Consideró que asumir el pago de intereses por mora lleva implícita una responsabilidad de índole patrimonial que hace responsable a quienes debían salvaguardar la moral administrativa y el patrimonio público. Derechos colectivos invocados como vulnerados El actor popular consideró vulnerados los derechos colectivos contemplados en el artículo 4, literales b) y e), de la Ley 472 de 1998, que se refieren a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INFICALDAS3 Actuando dentro del término previsto para ello, INFICALDAS se pronunció frente a la acción incoada, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente. En relación con los hechos narrados por el accionante, precisó que la responsabilidad fiscal busca mantener el patrimonio público indemne y debe estructurarse sobre tres elementos: i) un daño patrimonial al Estado; ii) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a quien realiza la gestión; y iii) un nexo causal entre el daño y la conducta.
Expuso que el daño es el elemento crucial de la responsabilidad fiscal, toda vez que no es posible predicar una responsabilidad sin la existencia de un daño patrimonial al estado. Frente al caso concreto manifestó que en el presente asunto no se advierte que los recursos públicos hayan ingresado a arcas de particulares, que hayan sido mal invertidos o que existan situaciones que permitan establecer su pérdida; por el contrario, los dineros fueron cancelados por la entidad a título de intereses de mora a una entidad estatal.
Indicó que la moralidad administrativa se encuentra unida al principio de 3 Archivo n° 16 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 5 buena fe en las actuaciones de los servidores públicos, por lo cual en este proceso únicamente se puede inferir la actuación diligente de INFICALDAS. Formuló los medios exceptivos que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO DE PROMOCIÓN Y DESARRLLO DE CALDAS – INFICALDAS”; expresando que fue la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad que realizó y ejecutó el cobro de los intereses de mora que debió cancelar;
“CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”; habida cuenta del cumplimiento diligente de INFICALDAS en el desarrollo de las actividades de su competencia; “AUSENCIA DE TRANGRESIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DEL INSTITUTO DE FINANCIAMEIENTO PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS – INFICALDAS”, en la medida en que INFICALDAS no ha transgredido derecho colectivo alguno, pues de su actuación no es posible predicar acción u omisión contraria a los postulados constitucionales y legales.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones con sustento en las siguientes excepciones: “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR”, toda vez que no se encuentran acreditados los presupuestos jurisprudenciales que configuren la procedencia de la acción popular en la defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público;
“AUSENCIA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS EN LA DEMANDA”, explicando que no hay ninguna evidencia de que las accionadas en el presente asunto hubiesen incurrido en una vulneración o generada una amenaza de los derechos invocados por el actor popular; “EL COBRO DE INTERESES DE MORA A INFICALDAS CON OCASIÓN DE LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES DE PROPIEDAD DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ESTÁ DE ACUERDO CON LA OFERTA Y LAS NORMAS APLICABLES”; en la medida en que el pago de intereses moratorios se encontraba estipulado en la oferta de enajenación de acciones presentada por la Nación. Jorge Iván López Iglesias5 Precisó diversos aspectos de los hechos narrados por el actor popular en la demanda, entre ellos los que se referencian a continuación: Afirmó que fue el día 03 de marzo de 2008 que el Ministerio de Hacienda y 4 Archivo n° 014 del cuaderno 1 del expediente digital. 5 Archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 6 Crédito Público comunicó a través de la gerencia de la CHEC una oferta pública de venta de las acciones que esa entidad poseía en la hidroeléctrica de Caldas a los diferentes accionistas de la empresa incluido INFICALDAS. Indicó que en virtud de la acción popular radicada por el SINTRAELECOL contra el proceso de venta iniciado por el Ministerio de Hacienda, fue suscrito un pacto de cumplimiento en el cual, la Gobernación de Caldas se comprometió a adquirir el porcentaje de acciones que le correspondería en el proceso de enajenación de las acciones de la Nación en la CHEC, y el Ministerio de Hacienda se obligó a ofrecer las acciones preferentemente a INFICALDAS, INFIMANIZALES, a la Gobernación de Caldas y a la Alcaldía de Manizales.
Manifestó que la oferta inicial del 03 de marzo de 2008 estuvo suspendida en virtud de la acción popular referida anteriormente, por lo cual, una vez desatado dicho trámite constitucional, el 09 de septiembre del mismo año el Ministerio de Hacienda comunicó la “Oferta de Acciones realizada por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los accionistas públicos”.
Estimó que al momento de recibir la oferta de enajenación accionaria, INFICALDAS poseía en la CHEC un total de 1’071.055 de acciones, las cuales representaban una participación del 7,628850% en la sociedad hidroeléctrica, situación que en los términos de la oferta, le brindaba la posibilidad de adquirir a prorrata de su participación un total de 430.327 acciones de las 3.864.769 ofrecidas en total por la Nación – Ministerio de Hacienda.
Expuso que si bien es cierto que el 19 de septiembre de 2008 INFICALDAS aceptó la oferta propuesta por el Ministerio de Hacienda, también lo es que en virtud del prorrateo de las acciones remanentes, el 30 de septiembre de 2008 se informó de la oferta de 256.637 acciones adicionales a las inicialmente aceptadas por la demandada, mismas que fueron admitidas por oficio del 9 de octubre de 2008.
Aclaró que en virtud de lo anterior, solo hasta que el Ministerio de Hacienda lograra la aceptación del 100% de las acciones puestas en venta, se hacía posible conocer el valor total del cual debía disponer la compradora y el negocio jurídico fuera valido y adquiriera firmeza. Adujo que actuó como representante legal de INFICALDAS desde el 01 de enero de 2008 hasta el 17 de febrero de 2009 y, por lo tanto, el pago efectuado por concepto de intereses de mora no fue ordenado por el demandado.
Referenció la jurisprudencia del H. Consejo de Estado relacionada con los Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 7 derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, frente a la cual concluyó que los hechos que se plantean en el presente asunto únicamente es posible advertir el actuar de la administración dentro de un contrato de compraventa de acciones y la ejecución de cláusulas licitas plasmadas en cada acuerdo de voluntades.
Propuso la excepción de fondo que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, reiterando que a la fecha en la que se ordenó el pago que causa esta acción popular el accionado no se desempeñaba como gerente de la entidad demandada. Uriel Alberto Sepúlveda Abdalá6 Actuando a través de apoderado y en el término previsto para ello, el señor Uriel Albero Sepúlveda Abdalá contestó la demanda en calidad de gerente de INFICALDAS para oponerse a la totalidad de las pretensiones por cuanto, el demandado no ha ejercido actuación u omisión alguna, tanto como persona natural como gerente de la entidad, que permita concluir que ha amenazado o vulnerado los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Fundamentó su defensa en las excepciones designó como: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN SU CONDICIÓN DE PARTICULAR”, toda vez que no se debió vincular al señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdalá como persona natural para responder por acciones que desempeñó en su condición de Representante Legal de INFICALDAS; “AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES QUE CONFIGURAN LA VIOLACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO (sic) A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO”, teniendo en cuenta que no se configuraron los tres presupuestos establecidos jurisprudencialmente para encontrar amenazados los derechos colectivos invocados por el actor popular, siendo estos, una acción ilegal, una conducta contraria a los postulados de la buena fe y un favorecimiento propio o de un tercero;
“AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR ACTUAR EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES”, habida cuenta de la diligencia en las actuaciones del demandado en el ejercicio de sus funciones como gerente de INFICALDAS. Viviana Patricia Martínez Gómez7 y Pedro Javier Misas Hurtado8 6 Archivo n° 030 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo n° 035 del cuaderno 1A del expediente digital. 8 Archivo n° 049 del cuaderno 1A del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 8 Manifestaron que no debieron ser vinculados al presente asunto en calidad de miembros de la Junta Directiva de INFICALDAS teniendo en cuenta que en el periodo en el cual sucedieron los hechos que dan origen a esta acción popular los demandados no hacían parte de dicha junta. En ese sentido, aportaron el Acta n° 05 de 2009 de la Sesión Extraordinaria del Consejo Directivo de INFICALDAS, en la cual “El Consejo Directivo por unanimidad de sus miembros presentes autorizó al Gerente General para realizar el pago de intereses moratorios a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público” en la que los señores Pedro Javier Misas Hurtado y Viviana Patricia Martínez Gómez no obran dentro del acápite de los participantes.
Roberto Calderón Uribe9 Solicitó que sean desestimadas la totalidad de las pretensiones solicitadas por el actor popular teniendo en cuenta que dentro de las funciones del Consejo Directivo de INFICALDAS no se encuentra la de aprobar o improbar el pago de intereses derivados de trámites contractuales, de ahí que, si así se hubiese surtido el trámite, dicha aprobación carecería de fuerza vinculante frente al gerente, y no sería posible derivar responsabilidad alguna para los miembros del Consejo.
Concluyó que la jurisprudencia constitucional citada por el demandante dispuso la improcedencia de la acción popular para resolver controversias contractuales que debieron tramitarse a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Departamento de Caldas10 Actuando debidamente representado y dentro del término previsto para tal efecto, el Departamento de Caldas se opuso a las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguiente excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO DE CLADAS”, puesto que fue la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad que realizó y ejecutó el cobro de los intereses de mora que debió cancelar INFICALDAS, por tanto esta entidad territorial no tiene responsabilidad sobre el tema;
“CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”; “AUSENCIA DE TRANSGRECIÓN (sic) DE LOS DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS”; “TEMERIDAD Y MALA FE DE LA ACCIÓN”, en mérito de la falta 9 Archivo n° 036 del cuaderno 1A del expediente digital. 10 Archivo n° 039 del cuaderno 1A del expediente digital. Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 9 de razón que le asiste al accionante para el ejercicio de la acción popular;
“NO AL PAGO DEL INCENTIVO DE LEY”, solicitando que se tenga en cuenta la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. John Jairo Gómez Cardona11 Expresó que las pretensiones solicitadas por el actor popular carecen de fundamento habida cuenta de las siguientes excepciones: “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR”, en la medida en que no se presentó ninguna acción u omisión que amenace o viole los derechos o intereses colectivos y por el contrario se evitaron situaciones más onerosas para INFICALDAS derivadas de las obligaciones suscritas con anterioridad a su posesión como Secretario Jurídico del Departamento de Caldas;
“INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS EN LA PRESENTE ACCION (sic)”, reiterando lo expuesto en el medio exceptivo referido anteriormente; “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, toda vez que las actuaciones llevadas a cabo por INFICALDAS se dan en virtud de la autonomía administrativa y financiera de dicha entidad.
Mario Aristizábal Muñoz12 Afirmó que no le constan los hechos planteados en la demanda y propuso los medios exceptivos que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, toda vez que no fungió como ordenador del gasto de INFICALDAS y tampoco estuvo presente en la sesión de la Junta Directiva del 25 de marzo de 2009 que autorizó el pago de los intereses de mora a la Nación;
“INEXISTENCIA DE DOLO Y/O CULPA GRAVE DE MI DEFENDIDO”, pues no se ha efectuado el análisis relacionado con la culpa grave o dolo que debe exigirse cuando se trata de la causación de un daño. Daniel Eduardo López López13 Se pronunció a través de curadora ad lítem quien indicó que no lo constan los hechos de la demanda y se atiene a lo que resulte probado en el proceso.
Ernesto Patiño Molina Guardó silencio. 11 Archivo n° 097 del cuaderno 1A del expediente digital. 12 Archivo n° 156 del cuaderno 1A del expediente digital. 13 Archivo n° 126 del cuaderno 1A del expediente digital. Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 10 AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 02 de septiembre de 2009, comparecieron las partes procesales y el Ministerio Público a la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue suspendida ante la necesidad de vincular a los señores Jorge Iván López Iglesias y Uriel Alberto Sepúlveda Abdalá al proceso14.
El 24 de marzo de 2010, se reanudó la audiencia de pacto de cumplimiento pospuesta, la cual se declaró fallida, habida cuenta que no se logró formula de pacto15. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Reparto y admisión: Al encontrarse satisfechos los presupuestos contenidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, y después de ordenarse la corrección de la demanda, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales admitió la acción popular mediante providencia del 02 de julio de 2009, ordenando comunicar sobre el trámite adelantado al sujeto pasivo de la acción, al Defensor del Pueblo, al Procurador Judicial Administrativo y a los miembros de la comunidad en general.
LA PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en sentencia del 14 de diciembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no encontró vulnerados los derechos colectivos alegados por el accionante. Inicialmente se refirió al alcance jurisprudencial del derecho colectivo a la moralidad administrativa, expresando que el H. Consejo de Estado ha indicado que la composición de esta prerrogativa consta de dos elementos que deben probarse en el proceso para que proceda el amparo de dicha garantía, estos son, el componente objetivo (quebrantamiento del ordenamiento jurídico) y subjetivo (conducta del funcionario).
Expresó que el derecho colectivo al patrimonio público conlleva la necesaria verificación de las condiciones en que ha tenido lugar su manejo por parte de los gestores públicos, es decir, se debe determinar si los involucrados en su cuidado, administración y ejercicio, han actuado de tal manera que el erario no se vea afectado en su integridad. 14 Archivo n° 023 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo n° 014 del cuaderno 1A del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 11 Adujo que de los supuestos fácticos que dan lugar a la presente acción constitucional no se advierte la transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las accionadas, así como conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias por parte de aquellos funcionarios vinculados.
Por el contrario, de las pruebas que obran en el expediente se observa el actuar legal y diligente de INFICALDAS y del Ministerio de Hacienda para cumplir el acuerdo de voluntades suscrito. Concluyó que si dicha conducta hubiese representado una gestión fiscal ineficiente, esta debió ser objeto de discusión en el escenario propio del proceso de responsabilidad fiscal y no a través de la presente acción constitucional.
De conformidad con lo anterior la Juez a quo dispuso lo siguiente en la parte resolutiva de la sentencia: Primero: Declarar probadas las excepciones denominadas “Ausencia de violación de los derechos colectivos invocados en la demanda” y “El cobro de intereses de mora a Inficaldas con ocasión de la enajenación de las acciones de propiedad de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, está de acuerdo con la oferta y las normas aplicables” propuestas por el Ministerio de Hacienda;
“Ausencia de transgresión de los derechos colectivos por parte del Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Caldas – Inficaldas”, propuesta por Inficaldas; Ausencia de los presupuestos legales que configuran violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y al patrimonio público, propuesta por el señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala e “Inexistencia de violación alguna de los derechos colectivos invocados en la presente acción “ propuesta por John Jairo Gómez Cardona Segundo: Negar las pretensiones de la demanda por las razones anteriormente expuestas.
EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el accionante Oscar Salazar Granada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el fallador de primer grado, a través de escrito radicado el 16 de abril de 202416. En el recurso de alzada la parte apelante enuncia las siguientes inconformidades: 16 Archivo n° 206 del cuaderno 1A del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 12 Indicó que no es comprensible que el trámite de primera instancia de esta acción constitucional tardara catorce años en ser resuelto, máxime ante la prelación con la que se debió actuar al tratarse de una acción popular. Relató que el quebrantamiento del orden jurídico en el traspaso de las acciones adquiridas por INFICALDAS esta debidamente probado, pues desde el inicio de las negociaciones se encontraban establecidas las consecuencias de la mora en el pago del paquete accionario.
Manifestó que la pretensión de la acción popular busca recuperar el dinero que tuvo que asumir INFICALDAS por el pago de dichos intereses moratorios. Indicó que la sentencia de primera instancia encontró acreditada la afectación al patrimonio público, por lo cual el aspecto objetivo de la vulneración al derecho de la moralidad administrativa está corroborado.
Expresó que no son de recibo las afirmaciones de la Juez a quo, según las cuales los funcionarios de INFICALDAS actuaron de manera diligente y acertada durante el trámite de enajenación de acciones adelantado por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que era de conocimiento de esos funcionarios las consecuencias de no dar cumplimiento a los términos previstos en la oferta de venta de acciones, lo que es suficiente para determinar su responsabilidad en la mora en la que incurrió la entidad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998, reglamentaria de la acción popular, esta Corporación es competente para conocer de la misma en segunda instancia. Presupuestos procesales En el presente caso los presupuestos procesales se hallan satisfechos, esto es, la demanda en forma, la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, el derecho de postulación ejercido por las partes y, además, no existen causales de nulidad que vicien lo actuado, por lo que es procedente dictar la sentencia de rigor.
Generalidades Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 13 La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia está instituida como un mecanismo procesal elevado a rango constitucional con trámite preferencial, por medio de la cual las personas naturales o jurídicas, pueden demandar del Estado en cualquier tiempo, aún durante los estados de excepción, la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, con el objeto de evitar un daño contingente, hacer cesar algún peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible.
Elementos para la procedencia de la acción popular En el mismo sentido y dado la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de la acción popular son las siguientes: a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos e intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.
Problema jurídico En consideración a lo expuesto por la parte accionante en la demanda y el recurso de apelación, así como lo dispuesto por el Juez de primera instancia, se deberá resolver el siguiente interrogante: Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 14 • ¿Vulneró INFICALDAS los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público invocados por la parte actora en este asunto? En caso afirmativo: • ¿Es procedente ordenar a los funcionarios implicados en el pago de intereses moratorios por parte de INFICALDAS a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a restituir los valores desembolsados por ese Instituto? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso no se encuentra acreditada la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público contenido en los literales b) y e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordara los siguientes aspectos: i) hechos debidamente acreditados; ii) derecho colectivo a la moralidad administrativa; iii) derecho colectivo al patrimonio público; iv) caso concreto. 1. Hechos debidamente acreditados ▪ El 29 de febrero de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público radicó ante la CHEC el Oficio n° 2-2008-006042, por el cual ofertó la readquisición de las acciones propiedad de la Nación en dicha hidroeléctrica17. ▪ En virtud de una acción popular promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia – SINTRAELECOL, el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, a través de auto del 26 de marzo de 2008, ordenó la suspensión del proceso de enajenación accionaria iniciado por el Ministerio de Hacienda18. ▪ El 09 de mayo de 2008, SINTRAELECOL y el Ministerio de Hacienda suscribieron un pacto de cumplimiento que permitió a la Nación continuar con el trámite de venta de las acciones en la CHEC19.
A través de sentencia del 27 de junio de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales aprobó el pacto suscrito. 17 Páginas 1 a 7 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 18 Página 26 del archivo n° 003 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Ibidem. Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 15 ▪ Con Adenda n° 1, el Ministerio de Hacienda modificó lo relativo al término para pagar la totalidad de las acciones aceptadas por las entidades compradoras20. ▪ El 09 de septiembre de 2008, INFICALDAS fue notificado de la oferta de enajenación de acciones realizada por la Nación – Ministerio de Hacienda a los accionistas públicos de la CHEC21. ▪ El 18 de septiembre de 2008, el señor Jorge Iván López Iglesias, en calidad de Gerente General de INFICALDAS aceptó la oferta pública de acciones efectuada por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público22. ▪ A través de oficio del 26 de septiembre de 2008, el Ministerio de Hacienda informó a la CHEC de las ofertas aceptadas y el total de acciones remanentes a ofrecer, a prorrata de su participación a las entidades compradoras23. ▪ En oficio n° 100000-001,3-08-009786 del 29 de septiembre de 2008, la CHEC informó a INFICALDAS del prorrateo de 1’443.806 acciones remanentes de la oferta de enajenación efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 08 de septiembre de 200824. ▪ Por medio de oficio n° GG-232-2008 del 09 de octubre de 2008, INFICALDAS aceptó la propuesta de prorrateo de acciones remanentes de la Nación25. ▪ Durante los meses de septiembre a diciembre de 2008, el señor Jorge Iván López Iglesias, Gerente General de INFICALDAS, se comunicó con el Banco BBVA, Banco de Occidente y Banco Davivienda S.A. con el fin de solicitar el crédito que permitiera garantizar el pago total de las acciones aceptadas26. ▪ Según el certificado de disponibilidad presupuestal n° 001107 del 02 de diciembre de 2008, INFICALDAS dispuso el valor de $13.091´149.757,86 20 Páginas 19 a 21 del archive n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 21 Página 2 del archivo n° 003 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Página 22 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 23 Páginas 25 a 27 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 24 Páginas 23 y 24 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 25 Página 28 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 26 Páginas 1, 3, 4, 5, 6, del archivo n° 016 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 16 para la adquisición del porcentaje de acciones de la CHEC del que era dueña la Nación27. ▪ El 14 de enero de 2009, el señor Jorge Iván López Iglesias, gerente de INFICALDAS, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluir a ese Instituto en la relación de aceptantes de la oferta de enajenación, de conformidad con los pagos del 19 de diciembre y del 08 de enero de 2008 por un total de $41.091’149.75728. ▪ La señora María Ofelia Valencia Buitrago, en calidad de “Jefe Oficina Asesora Jurídica” certificó que el Consejo Directivo de INFICALDAS autorizó al Gerente General para realizar el pago de los intereses moratorios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público29. ▪ Por oficio n° 2-2009-001695 del 26 de enero de 2009, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a INFICALDAS el pago de los intereses moratorios causados con ocasión de la mora surgida en el pago de las acciones enajenadas por dicha Cartera Ministerial30. ▪ De acuerdo con el certificado de disponibilidad presupuestal n° 000318 del 24 de marzo de 2009, INFICALDAS dispuso el total de $424’100.524 por concepto “PAGO INTERESES OPERACION (sic) COMPRA ACCIONES CHEC”31. 2.
Derecho colectivo a la moralidad administrativa De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial decantado tanto por el H. Consejo de Estado como por la H. Corte Constitucional, en un Estado pluralista como el que se adopta en la Constitución de 1991, la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.
Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa, la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación, sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley32. De esta forma, puede decirse que la moralidad administrativa ostenta una naturaleza dual, fungiendo tanto como principio de la función 27 Página 30 del archivo n° 003 del cuaderno 1 del expediente digital. 28 Página 55 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 29 Página 15 del archivo n° 030 del cuaderno 1 del expediente digital. 30 Página 56 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 31 Página 29 del archivo n° 003 del cuaderno 1 del expediente digital. 32 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 15001-23-31-000-2004-00857- 01(AP).
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 17 administrativa como derecho colectivo. Así, en sentencia del 8 de junio del 201133, la Suprema Corporación de lo Contencioso Administrativo indicó lo siguiente: (…) En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo.
En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra- constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”.
En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. (…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.
(Negrillas de la Sala) En síntesis, la moralidad administrativa se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados o particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de tal función, 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP).
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 18 lleve consigo la vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto no toda violación al principio de legalidad implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Debe precisar la Sala de Decisión que para acreditar la transgresión de la moralidad administrativa se requiere la demostración por la vía de dolo o culpa grave, de afectación de bienes jurídicos como el principio de legalidad, la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, entre otros.
En términos del H. Consejo de Estado34, la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder. En esta línea el H. Consejo de Estado en sentencia del 01 de diciembre de 201535 unificó el concepto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en los siguientes términos: (…) 2.2.1.
Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. (…) 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) Actor: FERNANDO GARCÍA-HERREROS CASTAÑEDA Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 01 de diciembre de 2015, radicado n° 11001-33-31-035-2007-00033-01.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 19 debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular (…) 3.
Derecho colectivo a la defensa del patrimonio público En relación con el contenido del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, el H. Consejo de Estado ha desarrollado su estudio tomando como punto de partida la noción individual que la jurisprudencia le ha dado al patrimonio público. De esta manera, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha encontrado que este concepto se encuentra integrado por los siguientes aspectos: El concepto de patrimonio público que ha dado la jurisprudencia asume como punto de partida la relativa claridad conceptual que tiene la noción de patrimonio.
En tal dirección, se dijo por el Consejo de Estado en un primer momento, que se trataba de la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva. No obstante lo anterior, en un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se amplió este contenido involucrando bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmateriales que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio)36.
(Negrilla de la Sala) 36 Cita de la Cita, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 20 En ese sentido, el alcance de este derecho colectivo hace referencia, tanto a la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de recursos, como a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado.
Igualmente, así lo ha concluido el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia37 sobre esta prerrogativa, en la cual ha desarrollado ambos aspectos en los cuales es posible advertir una afectación al patrimonio público, es decir, bien por la administración negligente o ineficiente de los recursos o por la destinación indebida de esos bienes.
Así las cosas, la Sala debe precisar que el análisis tendiente a verificar el carácter negligente o descuidado de la conducta ejercida por los funcionarios en el marco de un ejercicio contractual, no puede desbordar la competencia que, por su naturaleza, le concierne al juez ordinario en el marco de una acción contractual, por lo tanto, el análisis se deberá centrar únicamente en la acción u omisión del agente y su influencia en el patrimonio público. 4.
Solución del caso concreto En el presente asunto, la parte demandante pretende la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, al considerar que fueron vulnerados por INFICALDAS por el pago de los intereses moratorios efectuado a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con ocasión de la tardanza en la cancelación de las acciones de la CHEC enajenadas por esa Cartera Ministerial.
Como consecuencia de dicha declaración, el actor popular solicita que se ordene a los representantes legales de INFICALDAS que realizaron el pago de los intereses moratorios a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que devuelvan al Instituto la suma de dinero que tuvo que cancelar por dicho concepto. De acuerdo con la pretensión del accionante, el Juez a quo vinculó a los señores Jorge Iván López Iglesias y Uriel Alberto Sepúlveda Abdala, quienes se desempañaron en el cargo de Gerente General de INFICALDAS en distintos periodos durante el trámite de enajenación de las acciones propiedad de la de Decisión, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata, sentencia del 31 de mayo de 2022, radicado n° 20001- 33-31-000-2007-00042-01 (Por la cual se unifica la jurisprudencia a propósito de la relación entre la moralidad administrativa y el patrimonio público). 37 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 21 de mayo de 2008.
Exp. 2004- 01415; 16 de agosto de 2007. Exp. 2004-00992; 17 de marzo de 2021. Exp. 00542-01. Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 21 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la CHEC; así mismo, vinculó a dicho Ministerio en calidad de tercero interviniente y a quienes fungieron como miembros del Consejo Directivo de la demandada.
Por su parte, INFICALDAS expresó que el desembolso realizado a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se dio en virtud de los intereses moratorios estipulados en la oferta de enajenación de acciones propuesta por esa Cartera Ministerial. Bajo estos parámetros, la Juez de primera instancia concluyó que no se encuentra acreditado que el pago de los intereses moratorios por parte de INFICALDAS al Ministerio de Hacienda, configurara una vulneración o amenaza de los derechos colectivos cuya protección solicita el demandante.
Al respecto, la parte demandante cuestionó ciertos aspectos de la decisión adoptada por la Juez de primera instancia, frente a los cuales concluyó que se encuentran ampliamente probados los elementos subjetivos y objetivos que informan con claridad la vulneración de los intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte de la accionada.
Así pues, de manera preliminar al estudio de los elementos y supuestos fácticos en los cuales el recurrente sustenta la apelación, esta Sala de Decisión debe precisar que en el presente asunto no se analizará el grado de cumplimiento de las estipulaciones contractuales, ni la legalidad de las cláusulas pactadas en el acuerdo de voluntades, pues no pretende este Juez popular intervenir en aspectos que se sustraen de la competencia y finalidad de la acción popular, y que debieron ser alegados y probados dentro de una eventual acción contractual.
En esta línea, el pronunciamiento de la Sala se enfocará en la presunta vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público por parte de INFICALDAS en el procedimiento de adquisición de acciones de la Nación en CHEC SA ESP. 4.1. Del derecho colectivo a la moralidad administrativa Descrito lo anterior, este Tribunal partirá del análisis del elemento objetivo como primer componente del derecho a la moralidad administrativa, el cual, ha sido definido por el H. Consejo de Estado como el “quebrantamiento del ordenamiento jurídico” en la actuación de la entidad estatal.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 22 Frente a dicho elemento, esta Corporación encuentra acreditado que en el parágrafo 1 del artículo 7 de la oferta de enajenación de acciones hecha por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de dispuso lo siguiente:
PARÁGRAFO PRIMERO. En el evento en que algún Aceptante de la Oferta no cumpla la obligación de pago en el plazo establecido, pagará a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida. Dicha Oferta fue aceptada en los términos propuestos por la Nación según consta en el expediente digital.
Así las cosas, la Sala de decisión advierte que el pago de los intereses moratorios efectuado por INFICALDAS no proviene de la transgresión o inobservancia de una norma jurídica, por el contrario, se origina del respeto a las obligaciones suscritas entre las entidades en virtud de la enajenación de las acciones propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la CHEC.
Adicionalmente, este Juez plural observa que fue en virtud del Oficio n° 2- 2009-001695 del 26 de enero de 2009, a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público requirió el pago de los intereses moratorios, que la demandada procedió con el procedimiento de reconocimiento y desembolso de dichos valores. En ese sentido, no se encuentra acreditado que las conductas de los funcionarios de INFICALDAS hayan sido contrarias a los principios generales del derecho y específicamente al principio de legalidad.
Ahora bien, pese a lo anterior no se puede perder de vista que los intereses moratorios se causaron por la tardanza en el pago de las acciones enajenadas por la Nación y aceptadas por INFICALDAS, actuaciones que se tendrán que analizar durante el estudio del elemento subjetivo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, como se pasará a ver.
De conformidad con las consideraciones que anteceden, el criterio subjetivo observa si se configura una actuación -u omisión- inmoral, deshonesta o corrupta por parte de un funcionario que, vulnerando los principios de una recta administración pública, opera en beneficio personal o de un tercero. En este contexto, el actor popular no aportó prueba alguna que le permita a esta Sala de Decisión concluir que los funcionarios de INFICALDAS vinculados a este proceso se hubieran comportado debido a intereses Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 23 privados que desconocieran los mandatos éticos y morales que fungen como principios rectores de las actuaciones administrativas.
En efecto, de los documentos obrantes en el expediente se puede inferir que la mora en el pago en la cual incurrió la entidad demandada proviene de los trámites propios de la suscripción del crédito con la Banca Comercial, mismo con el cual se pretendía hacer frente a la obligación adquirida por INFICALDAS con el Ministerio de Hacienda.
De este modo, el Tribunal encuentra probado que inmediatamente fue aceptada la oferta de enajenación de acciones propuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el señor Jorge Iván López Iglesias, en calidad de Gerente General de INFICALDAS, llevó a cabo diversas actuaciones tendientes a garantizar el cumplimiento de los plazos estipulados en la oferta de venta, entre ellas las siguientes: i) solicitó ante la Asamblea Departamental la autorización para la consecución de los recursos que permitieran atender el pago38; ii) solicitó ante diversas entidades bancarias la aprobación del crédito necesario para cumplir con la obligación39; iii) llevó a cabo los trámites para la suscripción de la garantía crediticia requerida por la entidad bancaria40; iv) pagó el valor adeudado en cuanto tuvo la aprobación del crédito41.
Así mismo, no es posible establecer que el pago de intereses moratorios como actuación independiente, se hubiese efectuado en razón de un favorecimiento propio o de un interés ilegítimo por parte del señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala (Gerente General de INFICALDAS en la fecha de autorización del pago), pues como se indicó, dicho pago no provino de la mera liberalidad del Representante Legal o de la Junta Directiva de la entidad, sino que se dio en cumplimiento estricto del clausulado suscrito entre las partes durante el proceso de enajenación accionaria.
De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que no es posible concluir en este caso el carácter inmoral o torticero requerido para la configuración del elemento subjetivo propio de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo cual, y en vista de que no fueron acreditados los supuestos jurisprudenciales necesarios para la violación del referido derecho, esta Corporación comparte el criterio de la Juez a quo al no encontrar amenazada o violada dicha garantía. 38 Página 22 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 39 Páginas 1, 3, 4, 5, 6, del archivo n° 016 del cuaderno 1 del expediente digital. 40 Páginas 32, 33, 36, 37; y 38 a 54 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital. 41 Página 55 del archivo n° 001 del cuaderno 1A del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 24 4.2. Del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público Si bien este derecho se encuentra estrechamente relacionado con el cumplimiento de los imperativos de la moralidad administrativa, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias, en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros.
Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar la amenaza o el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa”42.
(Negrillas de la Sala) En este sentido el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en la sentencia del 31 de mayo de 2022, en la que dispuso “UNIFICAR (…) que, pese a la conexidad, la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa se debe analizar de manera independiente”43. Por lo anterior, este Tribunal analizará si el actor popular acreditó efectivamente la administración negligente o ineficiente del patrimonio público o bien la destinación indebida del mismo por parte de los funcionarios públicos encargados de su custodia.
En este respecto, si bien es cierto que INFICALDAS tuvo que asumir el pago de intereses moratorios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual puede implicar la ineficiencia en el manejo y destinación de los recursos públicos como lo indica el accionante en la apelación, también lo es que debe analizarse la existencia de una conducta descuidada o negligente del servidor público la cual diese origen a dicho pago.
En efecto, en criterio de esta Corporación no es posible concluir una transgresión a los derechos colectivos invocados por el demandante sin determinar las actuaciones desplegadas por el agente público, máxime ante la pretensión del actor de resarcimiento económica, propia de un proceso de responsabilidad fiscal. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2009, Exp. 2003-00013-01 (AP). 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial de Decisión, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata, sentencia del 31 de mayo de 2022, radicado n° 20001-33-31-000-2007- 00042-01 (Por la cual se unifica la jurisprudencia a propósito de la relación entre la moralidad administrativa y el patrimonio público).
Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 25 Así las cosas, este Juez plural no encuentra acreditado que el pago de los intereses moratorios en el que tuvo que incurrir INFICALDAS, fuese el resultado de la inoperancia, negligencia o descuido dentro de la función administrativa desempeñada por los vinculados. De esta manera quedó igualmente probado durante el análisis del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en el cual se identificaron las acciones desplegadas por quienes fungieron como gerentes de la entidad en cada instancia del trámite que dio lugar a la presente acción popular.
En vista de lo anterior, para esta Sala de Decisión no es posible concluir que la entidad accionada haya desplegado conductas por las cuales sea atribuible la vulneración o amenaza de los derechos colectivos alegadas por el actor popular. 5. Conclusión Esta Sala observa que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, no se acreditaron las circunstancias descritas como vulneradoras de derechos colectivos.
Por lo expuesto este Tribunal confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Escritural del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales en el proceso originado en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de la referencia. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”.
Notifíquese y cúmplase Exp. 17001-33-33-004-2009-00272-02 26 Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.