TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 263 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad Radicación: 17001-33-39-006-2018-00639-02 Demandante: José Ariel Gil Pérez Demandado: Municipio de Samaná, Caldas —Concejo Municipal Aprobado en Sala Ordinaria de decisión, según consta en Acta nº 075 del 22 de noviembre de 2024 Manizales, veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala Quinta de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad promovido por el señor José Ariel Gil Pérez contra el Municipio de Samaná. LA DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 7 de diciembre de 20182, se solicitó lo siguiente3: Pretensiones Que se declare la nulidad del Acuerdo Municipal número 011 del 28 de agosto de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA EL 1 En adelante, CPACA. 2 Archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital. 3 Páginas 8 y 9 del archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 2 SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN ESTA MATERIA”, expedido por el Concejo Municipal de Samaná, Caldas. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente en el documento denominado reforma de la demanda4: 1. La administración del Municipio de Samaná el día 17 de agosto de 2018, radicó ante el Concejo de ese municipio el proyecto de acuerdo “por medio del cual se modifica en su totalidad el acuerdo 017 del 17 de agosto de 2012”, con el fin de modificar las tarifas de impuesto de alumbrado público a toda la comunidad del municipio. 2.
La administración municipal y el concejo municipal de Samaná no socializaron con la comunidad el proyecto de acuerdo, con lo cual se vulneran los derechos de la población de Samaná. 3. En la presentación del proyecto de acuerdo si bien se hizo referencia a la exposición de motivos que acompaña la iniciativa, en ésta no se adjuntó al proyecto de acuerdo el documento que da cuenta del ajustado a derecho que permita establecer claramente, por parte de la administración municipal, el estudio jurídico que éste realizó, previo a la presentación de la iniciativa y que informe del apego de este proyecto a la Constitución, la ley, las ordenanzas y acuerdos municipales. 4.
El proyecto de acuerdo no se ajustó a la viabilidad emitida por la Secretaría de Planeación, ni se adjuntó dicho documento para el estudio de los cabildantes, por lo que no se permitió a estos conocer que el proyecto de acuerdo se ajustaba al Plan de Desarrollo Municipal. 5. El proyecto de acuerdo no se ajustó a la viabilidad financiera del municipio, documento exigido por la ley para que los corporados tengan la certeza que en el proyecto de acuerdo existe sintonía entre la iniciativa y el marco fiscal de mediano plazo, como con el presupuesto municipal, lo que vulnera de manera grave los principios presupuestales de planificación y programación integral que consagra el artículo 12 del Decreto 111 de 1996. 4 Archivo nº 036 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 3 6. Existe vicio de nulidad en el trámite del proyecto de acuerdo indicado por la ausencia de los documentos referidos, esto es, el ajustado a derecho, la viabilidad al plan de desarrollo del municipio expedida por planeación municipal y la viabilidad financiera expedida por la secretaría de hacienda municipal. 7.
El proyecto de acuerdo “por medio del cual se modifica en su totalidad el acuerdo 017 del 17 de agosto de 2012”, con el fin de modificar las tarifas de impuesto de alumbrado público del Municipio de Samaná, fue repartido para estudio y debate a la comisión correspondiente, la cual presentó ponencia favorable a la plenaria el día 24 de agosto de 2018. 8.
En el primer debate realizado en la comisión de presupuesto integrada por 5 miembros, dos de ellos formularon reparos al proyecto y solicitaron explicaciones sobre la socialización del proyecto de acuerdo, pero el presidente de la corporación no puso a consideración dichas observaciones y sometió a votación el proyecto sin ningún debate sobre las mismas, violando el debido proceso. 9.
En sesión plenaria del 28 de agosto de 2018 el Concejo de Samaná aprobó y expidió el Acuerdo municipal 011, sin que trascurriera el término legal de tres días para que la comunidad y todos los integrantes del concejo municipal pudieran enterarse, analizar, estudiar y manifestarse frente a este proyecto de acuerdo municipal, hecho por el cual se incurrió en vicio de nulidad en el trámite de dicho acuerdo. 10.
La modificación introducida en el Acuerdo 011 de 2018 trajo confusión y evidenció falta de coherencia en el trámite del acuerdo, no sólo para los cabildantes sino para el ciudadano que debe acatar la norma. Indicó que el acuerdo no señaló de manera clara que articulado del Acuerdo 017 de 2002 modifica y cuales normas quedaron vigentes, ya que en la facturación entregada a los contribuyentes en el mes de mayo 2019 el valor a pagar no es coherente con los dos acuerdos municipales y menos aún está en concordancia con la motivación de la entidad territorial consistente en la necesidad de mayor recaudo por concepto de alumbrado público. 11.
El Concejo de Samaná al expedir el Acuerdo 011 de 2018 no consideró ni debatió el costo del alumbrado público, tampoco consideró ningún soporte documental anexo al proyecto de acuerdo para motivar la decisión de exonerar o gravar con impuesto cero a un sector de la comunidad y su impacto en el costo total para el municipio. Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 4 12.
El Concejo Municipal de Samaná con la aprobación del Acuerdo 011 de 2018 incurrió en defecto por falsa motivación, puesto que en el acto administrativo no se expresan los hechos jurídicamente relevantes que fundamentan la necesidad de modificar las tarifas y tampoco se expresan los hechos que obligan a crear contribuyentes de régimen especial ni los hechos que indican que se hace necesario exonerar o gravar con impuesto cero a unos contribuyentes. 13.
El Concejo Municipal al discriminar contribuyentes de “régimen especial” y gravarlos con una base distinta y sin relación al costo en la prestación del servicio, creó un impuesto distinto, en contradicción con el principio de unidad de materia. 14. El Acuerdo municipal no estableció el plazo de la exención violando el artículo 38 de la ley 14 de 1983. 15.
El Acuerdo 011 de 2018 fue sancionado el 28 de agosto por la alcaldesa municipal sin trascurrir aún el término de la ejecutoria, lo que vulnera el debido proceso. Adicionalmente en la reforma de la demanda se describen hechos que la parte actora considera jurídicamente relevantes de nulidad referidos al principio de unidad de materia, al proceso de debate y aprobación, a la violación de términos de carácter legal, a omisiones de participación de la comunidad y realización de estudio técnico, a la falta de motivación, a la discriminación en el cobro del impuesto, a la extralimitación de funciones del concejo y violación de la ley en la financiación de costos de alumbrado público.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones5: Constitución Política: artículos 1, 2,6, 29, 53, 117, 119, 123 inciso 2, 209, 229, 287, 334, 338 y 365; Estatuto Tributarlo Nacional y Estatuto Tributario de Samaná Caldas; Ley 97 de 1913; Decreto reglamentarlo 2424 de 2006;
Decreto 1819 de 2016; Decreto 943 de 2018, articulo 9; Ley 1437 de 2011: Del CPACA: Artículos 103, 104, 106, 124, 137, 155, 156, 157, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 211, 212, 215, 216, 218, 219; Ley 136 de 1994, articulo 72; Ley 974 de 2005, artículos 1, 2 y 6; Ley 819 de 2013, articulo 7. 5 Páginas 17 y siguientes del archivo nº 036 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 5 Adujo que el acuerdo acusado clasificó algunas empresas como contribuyentes del régimen especial y les señaló el monto del tributo, clasificación que corresponde exclusivamente a la DIAN y no al municipio ni al concejo. Indicó que la clasificación como contribuyentes de régimen especial, que es facultad exclusiva de la DIAN, no tiene ninguna relación con la utilización del servicio de alumbrado público.
Aclaró que el estatuto de rentas del Municipio de Samaná no define qué son contribuyentes del régimen especial. Manifestó que el artículo sexto del Acuerdo 11 de 2018 fija las tarifas, imponiéndole una tarifa cero '0" al estrato 1 RURAL, aspecto contrario a la Ley, por cuanto esta no contempló ninguna exoneración o exclusión de dicho impuesto a ningún sector de los contribuyentes de los municipios.
Aseguró que la motivación no evidencia hechos jurídicamente relevantes que indiquen que es necesaria dicha exención y que la misma, sin límite de tiempo, no evidencia que afecta el plan de desarrollo del municipio de Samaná Caldas, violando el artículo 38 de la ley 14 de 1983 que establece que los municipios solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado.
Explicó que la misma norma determinó que, de acuerdo con el código de rentas del municipio, la entidad territorial únicamente puede conceder exenciones y/o tratamientos preferenciales y el Concejo solo podrá otorgar exenciones por plazo limitado, según los planes de desarrollo del municipio. Aseveró que dicha exoneración desequilibra financieramente la sostenibilidad en el corto y largo plazo de la prestación del servicio de alumbrado público porque son muchos los predios de los corregimientos estratos 1.
Sostuvo que el acuerdo demandado fijó el monto a pagar a cargo de los grandes contribuyentes utilizando parámetros que no tienen relación con el servicio de alumbrado público, ni con algún otro servicio conexo que permita su cuantificación. Afirmó que el acuerdo objeto del presente asunto desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador de capacidad contributiva la clasificación de grandes contribuyentes que hace la autoridad tributaria nacional, categorización que se realiza teniendo en cuenta el volumen de operaciones y la importancia en el recaudo de los impuestos administrados par la DIAN, mientras que a los demás sujetos pasivos de la contribución se Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 6 les grava atendiendo la estratificación socio económica de que trata el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 y la sola actividad económica, para establecer la tarifa de los servicios públicos domiciliarios.
Indicó que se evidencia infracción de las normas en que debía fundarse el acto demandado al violentar los artículos 1, 2, 29 de la Constitución Política y el estatuto tributario nacional y del Municipio de Samaná. En relación con la falsa motivación, señaló que el objeto del acto demandado es modificar el Acuerdo 017 de 2012 y lo que realmente hizo fue modificar las tarifas y exonerar a un grupo de contribuyentes, crear un grupo de contribuyentes de régimen especial y la imposición de un tributo con base distinta a los criterios establecidos en la ley.
Expuso respecto de la desviación de poder y extralimitación en el ejercicio de las funciones, que la expedición del Acuerdo 011 de 2018 persigue un fin distinto, ya que se presentó un interés administrativo diverso al señalado en el ordenamiento, pues se desconocieron todos los intereses y derechos de una comunidad. Refirió sobre la violación del debido proceso que analizados los apartes anteriores es claro que la administración violó las reglas que lleva implícitas el articulo 29 en razón a que el Acuerdo 011 del 28 de agosto de 2018, aprobado por el honorable Concejo de Samaná Caldas y sancionado por la alcaldesa del Municipio, en calidad de autoridad Administrativa, no se ajusta al postulado que le ordena que el debido proceso debe aplicarse en todas las actuaciones administrativas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término legal correspondiente, el Municipio de Samaná respondió la demanda promovida6 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las excepciones propuestas en los siguientes términos. - “Legalidad del acuerdo 11 del 28 de agosto de 2011”, sobre la base que los Concejos Municipales en uso de sus facultades legales pueden establecer las tarifas a implementar por concepto de alumbrado público, y que las mismas pueden ser diferenciales entre los contribuyentes, en atención a los principios de equidad, progresividad y capacidad de pago, e incluso no se requiere de 6 Archivo nº 022 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 7 estudios técnicos, siempre y cuando los cobros no sean excesivos y estén acordes con la Resolución CREG 043 de 1995. Adujo igualmente que en el mencionado acuerdo municipal se establecieron de manera clara y en los términos de ley los elementos del impuesto, hecho generador, sujeto pasivo, causación, sujeto activo, base gravable y tarifas, estas últimas teniendo como pilar fundamental los principios de equidad, progresividad y capacidad de pago, para lo cual además se tuvo un estudio financiero con el fin de que no recupere de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y mantenimiento.
Explicó que tal como lo ha reiterado el H. Consejo de Estado con el hecho de que se fijen tarifas diferenciales a empresas o sectores que tiene mayor capacidad de pago, "no se desconoce la naturaleza del impuesto del servicio de alumbrado público, ni se le da un trato discriminatorio al contribuyente. Todo lo contrario, lo que se obtiene es la determinación del impuesto acorde con la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del impuesto al servicio del alumbrado público".
Agregó que es evidente y así lo acepta el demandante, que el acto acusado disminuyó el impuesto a cargo de los sectores de estratos más bajos, situación que se encuentra acorde a los principios de equidad y progresividad, y que desde luego evidencia que las tarifas fijadas no se encuentran desproporcionadas como lo pretende hacer ver el actor.
Indicó que el demandante no aporta prueba siquiera sumaria de que se esté recuperando de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y mantenimiento. Expresó que por el contrario, el actor realiza manifestaciones con sustento en supuestos de hecho falsos, tales como que el ente territorial suscribe convenio interadministrativo con la CHEC por valor de $36.000.000, cuando para el año 2017 el valor del convenio ascendió a la suma de $130.000.000, situación que evidencia el desconocimiento y falta de sustento de los cargos formulados.
Concluyó que el Acuerdo 11 del 28 de agosto de 2018 se encuentra ajustado a las disposiciones que regulan la materia y a los reiterados pronunciamientos realizados por el H. Consejo de Estado. - “Genérica”, sustentada en el artículo 282 CGP. LA SENTENCIA APELADA Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 8 El 27 de septiembre de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia7, con la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación. La Juez a quo inicialmente describió los fundamentos normativos y jurisprudenciales del impuesto al alumbrado público y la competencia de los concejos municipales para su reglamentación. A continuación, se refirió al debido proceso y a la expedición irregular de los actos administrativos, para concluir que para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas.
Seguidamente se describieron las causales de violación de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse el acto administrativo, falsa motivación y desviación de poder. Descendiendo al caso concreto, la Juez de primera instancia citó de manera completa el contenido del acto demandado y se refirió a cada uno de los vicios de nulidad en los cuales se sustenta la demanda.
Indicó frente a la expedición irregular por violación del debido proceso y el derecho de defensa, que con el simple cotejo del artículo 73 de la Ley 136 de 1994 y la certificación aportada por el Concejo Municipal de Samaná que en el trámite que se dio al proyecto de acuerdo si trascurrió el lapso legal entre el debate de comisión y el de plenaria.
En este caso el debate del proyecto en comisión se presentó el 24 de agosto de 2018 y se sometió a la consideración de la plenaria el día 28 de agosto de 2018, donde se surtió su aprobación, trascurriendo el plazo legal entre uno y otro debate, esto es, 25 de agosto, 26 de agosto, 27 de agosto de 2018. Sostuvo que la lectura del documento contentivo de la exposición de motivos, permite señalar que en el mismo se consignaron razones de derecho y fácticas que sustentaron las razones del ejecutivo municipal para presentar dicho proyecto, con lo cual se da cumplimiento a la norma que señalada. 7 Archivo nº 089 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 9 Refirió que el incumplimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, relacionado con el análisis del impacto fiscal de las normas no afecta la actividad legislativa ni vicia la correspondiente ley, que para el caso en análisis se traslada a los concejos municipales. Frente a la violación de la ley de bancadas indicó que la aprobación del Acuerdo n° 011 de 2018, se surtió conforme al reglamento interno del concejo, en sus artículos 7 referido al quorum decisorio y 64 en torno a la votación, por lo que el Despacho no encontró acreditado el cargo elevado en la demanda.
En torno a la omisión de análisis técnico en los debates al proyecto de acuerdo, mencionó que consta en las mencionadas actas que se dio cumplimiento a los artículos 7, 48 y 51 del reglamento interno del concejo, pues, se dio lectura al orden del día y se verificó la existencia de quorum decisorio. También consta que hubo exposición del proyecto de acuerdo por parte del ponente, tanto en la comisión como en la plenaria del proyecto de acuerdo, hubo intervenciones por cada concejal haciéndose constar la posición, el análisis y los interrogantes que fueron planteados por cada corporado y finalmente consta la votación en la que es aprobado el proyecto y se convierte en acuerdo municipal.
En el debate surtido en la comisión permanente de presupuesto hubo análisis del estudio financiero presentado por el ejecutivo municipal como anexo al proyecto de acuerdo. Frente a la sanción del acuerdo por parte de la alcaldesa del municipio de Samaná sin haber transcurrido el término de ejecutoria del acuerdo municipal, expresó que el acto demandado si fue sancionado dentro del término señalado en la Ley 136 de 1994, que precisamente establece que la sanción debe realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su aprobación, ya que fue aprobado el 28 de agosto de 2018 y sancionado en la misma fecha.
Pasó la juez al análisis del cargo de falsa motivación y se refirió a la unidad de materia del acuerdo, expresado que contrario a lo dicho en la demanda, no hay duda que las entidades territoriales tienen competencia para establecer todos los elementos del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con el principio de autonomía tributaria y las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y en cuanto a la estructuración de la tarifa, el Concejo del Municipio de Samaná, estaba facultado para establecer la tarifa del impuesto de alumbrado público, por tanto, resulta incluido dentro de las facultades otorgadas constitucional y legalmente.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 10 Concluyó sobre la desviación de poder que más allá de la afirmación del demandante, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención en la reglamentación del impuesto de alumbrado público fue ajeno a los fines estatales y en especial a la primacía del interés general sobre el particular.
Similar inferencia se registró en el fallo apelado sobre la infracción de normas en que debía fundarse, teniendo como fundamento la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 que estableció reglas de interpretación en cuanto a los elementos del tributo de alumbrado público. Agregó que en cuanto al hecho generador, se atendió a la regla jurisprudencial, al consagrar que es ser usuario potencial receptor y en cuanto a la base gravable de igual manera, se utilizó la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.
Explicó sobre el hecho generador, en torno al servicio de alumbrado público, que el mismo se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía y en ese orden de ideas el objeto imponible resulta ser el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera, es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.
Mencionó que el contenido económico inmerso en el hecho generador y la capacidad contributiva del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público, es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.
Manifestó que una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales, es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica, tal como se hace en el acuerdo bajo cuestión. En el artículo quinto, del acuerdo demandado, se fijó el esquema tarifario, basado en el costo de inversión inicial, costo de mantenimiento, costo de expansión, de administración y operación del sistema, de interventoría, fiducia, energía, facturación y recaudo.
Finalizó indicando que a efectos de establecer si la fórmula de cálculo del impuesto de alumbrado público, resultaba inequitativa, era necesario que el Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 11 interesado aportara prueba que indicase la mentada desigualdad, lo cual no ocurrió, pues, se limitó a realizar afirmaciones sin aportar prueba alguna que a ataque la fórmula finalmente obtenida, a efectos de establecer desigualdad.
Al respecto se añadió en el fallo que para llegar a la conclusión que existe falta de proporcionalidad en la fórmula que edifica el tributo de alumbrado público debe probarse en donde se halla esta, sustentada en hechos y no solo en el contenido del propio acto administrativo demandado, pues, lo descrito al interior del mismo, solo sirve para probar que se fijó una fórmula, que per se, no puede ser tachada de irrazonable.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia8, de la manera que se indica a continuación. Afirmó que la violación al término de tres días, establecido en el artículo 73 de la ley 136 de 1994, no es una simple irregularidad de procedimiento, sino que constituye una clara y evidente violación a una finalidad del Estado social de derecho, consistente en que la comunidad tiene derecho a participar en las decisiones que la afectan.
Explicó que en el caso concreto del Acuerdo 011 demandado de nulidad, se tomaron decisiones que tienen repercusiones no solamente de carácter fiscal, sino también presupuestales, financieras, de planeación, de administración del recaudo, e igualmente de carácter impositivo para la comunidad. Agregó que limitar el término legal de tres días establecido en la ley 136, por reglamento del Concejo municipal de Samaná, afecta de manera sustancial el núcleo esencial del derecho al debido proceso y específicamente al derecho de contradicción y defensa.
Manifestó que el Acuerdo 011 contempló no solo aumento desmesurado de tarifas para un sector de la población de Samaná, sino, además, se facultó al alcalde para delegar la administración del recaudo, por un largo período de tiempo, hechos que ameritan la discusión y socialización en comunidad. Aseguró que el ciudadano Ariel Gil Pérez, solicitó y quiso intervenir en los debates, hecho que consta en el expediente, pero no se le permitió intervenir de manera abierta, escuchado por los corporados, sus observaciones no 8 Archivo nº 092 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 12 tuvieron ninguna discusión ni en la comisión de presupuesto ni en la plenaria. En segundo lugar, el apelante cuestionó la interpretación que hizo la sentencia de la Juez de primera instancia sobre la postura de la Corte Constitucional en la sentencia C- 502 de 2007, citada en la providencia. Al respecto afirmó que la omisión de explicitar el impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo, en que se incurrió con la aprobación del acuerdo 011, por parte del Concejo de Samaná, constituye un vicio que acarrea nulidad absoluta del acuerdo.
Expuso como tercer argumento de inconformidad con el fallo apelado, que la parte demandante si probó la vulneración a la ley de bancadas (974 de 2005) y adujo que se invirtió la carga de la prueba para exigir al demandante que probara una negación indefinida. Reiteró que en la demanda el demandante afirmó que, para tomar la decisión de aprobar el Acuerdo 011 de 2018, los integrantes del Concejo Municipal de Samaná no actuaron en bancadas, conforme a la ley 974 de 2005, hecho que está probado no solo con la simple constatación de las actas, sino también por declaración testimonial.
Enfatizó en que era al demandado a quien correspondía probar que sí actuaron en bancadas, respetando lo ordenado por la ley, sin embargo, la honorable jueza del conocimiento, al tomar la decisión hizo recaer la prueba de no actuar en bancadas, al demandante. Como cuarto razonamiento de la inconformidad, aseguró que el Concejo no estudió ni analizó en los debates un estudio técnico exigido por la ley, aspecto frente al cual también se invirtió la carga de la prueba desconociendo la negación indefinida sobre este punto en la demanda.
Explicó la parte recurrente que la ausencia de estudio técnico también se probó con testimonios en el presente asunto. El quinto punto expuesto en el escrito de apelación se refiere a la unidad de materia, aspecto frente al cual expresó la parte actora que la providencia se alejó de la verificación de los propósitos de esta figura expuestos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente analizar si en el proceso de formación del acuerdo se cumplió con el propósito de asegurar un debate democrático.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 13 Mencionó que quien realizó las modificaciones al proyecto, fue el presidente de la comisión de presupuesto quien, sin facultades, ni discusión en la comisión permanente de presupuesto, devolvió el proyecto al ejecutivo indicando cuáles modificaciones debía hacer el ejecutivo y éste, sin estudios técnicos ni financieros de ninguna clase, ni exposición de motivos, presentó nuevo proyecto ante el presidente de la comisión de presupuesto y no lo radicó ante la secretaría general del Concejo municipal de Samaná, como debió ser, con violación abierta del debido proceso.
Explicó que ese nuevo proyecto, no se acompañó con la exposición de motivos (nuevos), que justifiquen los cambios introducidos, vuelve a repetirse, por iniciativa del señor presidente de la comisión de presupuesto. Esa irregularidad tampoco fue apreciada por la honorable juez del conocimiento. Aseveró que en los hechos de la demanda se indicó como falta de unidad de materia el hecho de que en el título del acuerdo aprobado no se incluye otorgar facultades al alcalde para concesionar el recaudo del impuesto y esto a todas luces constituye falta de unidad de materia, comoquiera que se vulnera el propósito, advertido por la misma providencia, de transparencia en la formación de los acuerdos.
En sexto lugar indicó que el acuerdo 011 de 2018 vulnera el artículo 7 de la ley 819 de 2003 que establece el análisis fiscal de las normas, en tanto se estableció el beneficio de tarifa cero para un sector de la población, pero no se hizo explícito y expresa la exposición de motivos y la fuente de ingreso para financiar dicho beneficio de tarifa cero.
Agregó que igualmente se rebajó el impuesto de alumbrado público a varios sectores de la población de Samaná, tales como los residenciales, comerciales, bombeo, industrial, oficial, asistencial, educativo, etc. Como séptimo argumento del recurso de apelación indicó la parte actora que la ley tributaria ha fijado quienes son contribuyentes de régimen especial y los concejos municipales no tienen esa competencia por el hecho de tener competencia para fijar tarifas y los sujetos pasivos, pero esas facultades no se pueden extender hasta la determinación de contribuyentes de régimen especial ya que la misma solo está reservada a la ley.
Finalmente indicó en relación con la discriminación en la tarifa que el acuerdo al establecer contribuyentes de régimen especial sin competencia para ello, estableció una base gravable diferente a la recomendada que es la de consumo de energía eléctrica, gravando en exceso a un sector de la comunidad, exonerando a otros y rebajando a otros, con lo que el impuesto Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 14 de alumbrado público se muestra inequitativo, desproporcionado y viola el principio de gravamen justo, hecho que no fue apreciado por la sentencia que se ataca.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 16 de noviembre de 20219, correspondiendo su conocimiento al Magistrado Ponente de esta providencia, a cuyo Despacho fue allegado el 9 de marzo de 202210.
Admisión y alegatos. Por auto del 10 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación11. Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación, conforme lo permite el numeral 4 del artículo 247 del CPACA. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 16 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia12, la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue formulado. Problema jurídico 9 Archivo nº 002 del cuaderno 2 del expediente digital. 10 Archivo nº 003 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo nº 003 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 0006 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 15 El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en dilucidar los siguientes interrogantes: ¿Es nulo el Acuerdo número 011 del 28 de agosto de 2018, por medio del cual se reglamenta el servicio de alumbrado público en el Municipio de Samaná, por los cargos referidos en el recurso de apelación radicado por el demandante contra la sentencia de primera instancia? En relación con lo anterior la Sala destaca, en síntesis, los siguientes temas propuestos por la parte demandante en la alzada: i) Violación del término de 3 días establecido en el artículo 73 de la Ley 136 de 1994, ii) omisión de análisis del impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo, iii) inobservancia de la ley de bancadas 974 de 2005, iv) falta de análisis del estudio técnico exigido por la ley, y v) competencia del concejo para determinar contribuyentes del régimen especial.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; ii) examen del caso concreto respecto de los temas expuestos en el recurso de apelación. Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto general objeto de estudio.
Lo anterior, teniendo en cuenta que no se demostró la violación del término de 3 días establecido en el artículo 73 de la Ley 136 de 1994, la omisión de análisis del impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo, la inobservancia de la Ley de bancadas 974 de 2005, la falta de análisis del estudio técnico exigido por la ley, o la ausencia de competencia del concejo para determinar contribuyentes del régimen especial. 1.
Hechos acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) El señor José Ariel Gil López, radicó el 28 de agosto de 2018 ante el Concejo del Municipio de Samaná, observaciones al proyecto de Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 16 acuerdo referido al establecimiento de la tasa de alumbrado público.
En posterior comunicación el ciudadano informó a la Alcaldía Municipal sobre inconformidades en el trámite del proyecto de acuerdo 011 de agosto 28 de 2018. b) En oficio del 20 de diciembre de 2018, la administración municipal de Samaná otorgó respuesta a la solicitud radicada por el señor Gil López, en la cual se desestiman las objeciones presentadas por el ciudadano. c) En oficio de fecha 11 de septiembre de 2018, el señor José Ariel Gil López solicita información al Concejo Municipal de Samaná sobre el trámite del proyecto de Acuerdo n° 011 de agosto 28 de 2018, la cual tuvo respuesta en el comunicado de fecha 20 de septiembre de 2018, en la cual se indicó que no reposan actas de bancadas y adjuntó la siguiente información: - Copia del proyecto de Acuerdo 011. - CD audios de los debates del proyecto de Acuerdo 011 de 2018. - Actas de ponencia realizada en la comisión primera. d) Se adjuntaron facturas de cobro del servicio de energía, factura de cobro de impuesto predial, copia de boletín general y censo general 2005 DANE. e) En oficio de octubre 09 de 2018, el Secretario de Agricultura, Desarrollo Rural y Medio Ambiente indicó que no se tiene copia de actas de socialización del proyecto de acuerdo. f) Se adjuntó el acto administrativo demandado con la constancia de su publicación. Acuerdo número 011 del 28 de agosto de 2018. g) Obra como prueba copia del oficio de remisión de proyecto de acuerdo de fecha 17 de agosto de 2018 al Concejo Municipal, en el que se adjunta el proyecto de acuerdo con la correspondiente exposición de motivos y anexos al proyecto de acuerdo relacionados con los análisis financieros. h) Obra copia del acta de plenaria 062 del 28 de agosto de 2018, certificación de ejecución presupuestal vigencias 2016 al 2019, relativas al recaudo de impuesto de alumbrado público y el reglamento interno del concejo municipal de Samaná. Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 17 i) Copia de la resolución de adjudicación de la licitación 004 2018 y copia del convenio interadministrativo n° 08 celebrado entre el Municipio de Samaná y la Central Hidroeléctrica de Caldas y la celebración del contrato 071 -2017 referido al análisis de la prestación del servicio de alumbrado público y su viabilidad en el presente y en el futuro y el contrato 0126 -2017 cuyo objeto fue, prestar servicios de apoyo a la gestión en el mantenimiento rutinario al alumbrado público por deterioro ocasionado por factores climáticos y mal uso de los mismos, en los centros poblados de los corregimientos y cabecera municipal del Municipio de Samaná j) Copia del Acuerdo n° 017 del 17 de agosto de 2012, “por el cual se adopta y fijan sujeto pasivo, activo, base gravable y tarifa del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Samaná”. k) Copia del contrato de concesión para la operación, administración, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público en el Municipio de Samaná. 2.
Generalidades del impuesto de alumbrado público La Constitución Política de Colombia en los artículos 365 y 366 contiene diferentes disposiciones referentes a los servicios públicos y su relación con los fines sociales del Estado. De las ideas generales contenidas en las normas mencionadas, la Sala destaca las siguientes: - Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. - Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. - Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. - El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
En la sentencia C-272 de 201613, la H. Corte Constitucional se refirió al servicio de alumbrado público en los siguientes términos: 6.4.15. El alumbrado público es un servicio público no domiciliario, que consiste en la iluminación de las vías, parques públicos y demás bienes de uso público y 13 Referencia: expediente D-11056. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 191 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País”.” Actor: Adiel Carrascal Robles.
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 18 espacios de libre circulación, con el objeto de proporcionar visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades, tanto vehiculares como peatonales, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito.
Comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de iluminación pública (Decreto 2424 de 2006). Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, las calles y avenidas de tránsito vehicular (Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y Decreto 2424 de 2006). 6.4.16.
Conforme a lo anterior, si el alumbrado público proporciona iluminación a calles, plazas, parques, alrededores de escenarios deportivos, caminos y carreteras a cargo del municipio, zonas peatonales y de parqueo vehicular o bahías y andenes, es entonces un servicio que puede ser considerado, conforme a la doctrina económica, un bien público no divisible prestado a una colectividad.
La doctrina económica distingue entre bienes públicos locales y globales. De acuerdo con COLOMA, del segundo tipo hacen parte bienes como la defensa nacional, que beneficia a todos los habitantes de un país14. 6.4.17. Los primeros, en cambio, a los que pertenece el alumbrado público, aunque pueden beneficiar a una persona, son susceptibles de ser consumidos conjuntamente por otras, pese a que se proyecten en un área limitada de acción. La luz producida por un farol, ejemplifica el autor citado, puede ser consumida conjuntamente por todos los vecinos del lugar en el cual está emplazado el farol, pero también por todos los que pasan por allí15.
El alumbrado público es, por consiguiente, un servicio que adquiere la forma de un bien público principalmente debido a su carácter indivisible. (…) 6.4.18. Pero además de la indivisibilidad, el alumbrado público posee una característica fundamental, que le otorga identidad. Pese a que el servicio de alumbrado público pueda prestar una ventaja o ser conveniente para quienes habitan en cercanías o a pocos metros de distancia de los dispositivos destinados a iluminar el espacio de libre circulación, el sentido y la función primordial del alumbrado público es proporcionar un servicio en interés general, no en interés individual o privado.
(…) 14 Coloma, Germán, Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 50, citado por Gutiérrez Castro, Armando, El alumbrado público en Colombia. Marco institucional y régimen jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C., 2011, p. 105. 15 Ibíd., p. 106. Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 19 6.4.21.
El alumbrado permite transitar con dirección y ubicación, así como evitar accidentes. Por otro lado, proporciona una mejor estética a los lugares públicos que lo reciben. Pero en particular, incrementa la percepción de seguridad, bienestar y tranquilidad en las zonas iluminadas. La carencia de luz en bienes y áreas de uso público, en efecto, es frecuentemente asociada a la facilidad para la comisión de delitos y a la disminución de índices de seguridad.
A la inversa, la iluminación de esos espacios aumenta sustancialmente la percepción de seguridad pública y proporciona tranquilidad a quien los utiliza. En el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, se definió el mencionado servicio público en los siguientes términos: Artículo 2°.
Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.
(…) En el artículo 4 de la misma disposición se reguló la prestación del servicio de alumbrado público: Artículo 4°. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público.
Parágrafo. Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación. 3. Examen del caso concreto en relación con los argumentos de la alzada Para abordar los temas propuestos por el ciudadano apelante, la Sala recuerda que la inconformidad expuesta contra el fallo de primera instancia se centra en síntesis en los siguientes temas: i) Violación del término de 3 días establecido en el artículo 73 de la Ley 136 de 1994, ii) omisión de análisis del Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 20 impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo, iii) inobservancia de la ley de bancadas 974 de 2005, iv) falta de análisis del estudio técnico exigido por la ley, y v) competencia del concejo para determinar contribuyentes del régimen especial.
Sea lo primero indicar que en el presente asunto se demanda la nulidad del Acuerdo Municipal número 011 del 28 de agosto de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA EL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN ESTA MATERIA”, expedido por el Concejo Municipal de Samaná, Caldas. El texto del acuerdo mencionado se encuentra en las páginas 120 y siguientes del archivo 08 del expediente digital. 3.1.
De la violación del término de 3 días establecido en el artículo 73 de la Ley 136 de 1994 Sostiene la parte demandante que en el proceso de formación del acuerdo demandado no se cumplió con el propósito de participación de la comunidad, en tanto se evidenció el incumplimiento del término de tres días establecido en el artículo 73 de la ley 136 de 1994.
Adujo que limitar el término legal de tres días por reglamento del Concejo Municipal de Samaná afecta de manera sustancial el núcleo esencial del derecho al debido proceso y específicamente el derecho de contradicción y defensa. El artículo 73 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, previó lo siguiente:
ARTÍCULO 73. - Debates. Para que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos debates celebrados en distintos días. El proyecto será presentado en la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate. La Presidencia del Concejo designará un ponente para primero y segundo debate.
El segundo debate le corresponderá a la sesión plenaria. Los proyectos de acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la corporación tres días después de su aprobación en la comisión respectiva. El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser nuevamente considerado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 21 otro concejal, del gobierno municipal o del vocero de los proponentes en el caso de la iniciativa popular.
Será archivado el proyecto que no recibiere aprobación y el aprobado en segundo debate lo remitirá la mesa directiva al alcalde para su sanción. En relación con este punto, la Sala considera que contrario a lo argumentado por la parte actora, se determinó que la realización de sesión de la comisión de presupuesto fue el día 24 de agosto de 2018 según acta n° 00816 y que la sesión plenaria se realizó el día 28 del mismo mes y año17.
En este sentido, el certificado emitido por el concejo es determinante para inferir los tiempos en los cuales se realizaron los debates previos a la expedición del acuerdo demandado. En efecto, según certificación elaborada por el secretario del Concejo Municipal de Samaná18, el acuerdo objeto de análisis de nulidad fue aprobado de la siguiente forma: “Que el presente Acuerdo fue leído, discutido y aprobado por el Honorable Concejo de Samaná Caldas a iniciativa del Ejecutivo en dos debates, en sesiones ordinarias de comisiones y plenaria en distintos días, y por mayoría para discutir según los artículos 29 y 30 de la ley 136 de 1994.
Verificados así: PRIMER DEBATE: 24 DE AGOSTO DE 2018 SEGUNDO DEBATE: 28 DE AGOSTO DE 2018”. Lo analizado permite entonces concluir al Tribunal que la parte demandante no acreditó la expedición irregular del Acuerdo 011 de 2018 en tanto el término previsto en el artículo 73 de la Ley 136 de 1994 fue observado por la duma municipal. Tampoco se demostró que lo previsto en el reglamento interno del Concejo de Samaná en relación con la determinación de los días hábiles vulnere disposiciones constitucionales y legales o genere la nulidad del acuerdo demandado.
Adicionalmente, debe precisar este Tribunal que en el presente asunto tampoco se acreditó la violación al principio democrático, en tanto el procedimiento de expedición del acuerdo demandado observó lo previsto en el artículo 77 de la Ley 136 de 1994 conforme al cual: 16 PDF 008. Pag. 19. 17 Cdo. Pruebas Dte. PDF 002. 18 PDF 008. Pag. 132;
PDF 029. Fl. 12. Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 22 Artículo
77. DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL ESTUDIO DE PROYECTOS DE ACUERDO. Para expresar sus opiniones, toda persona natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de acuerdo cuyo estudio y examen se esté adelantando en alguna de las comisiones permanentes. La mesa directiva del Concejo dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure el debido y oportuno ejercicio de este derecho.
Para su intervención el interesado deberá inscribirse previamente en el respectivo libro de registro que se abrirá para tal efecto. Con excepción de las personas con limitaciones físicas o sensoriales, las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito y serán publicadas oportunamente en la Gaceta del Concejo.
(subrayas fuera de texto) En el asunto objeto de análisis, la Sala encuentra que el 28 de agosto de 2018 el accionante presentó ante el Concejo Municipal de Samaná solicitud de revisión del proyecto de Acuerdo n° 011 de 2018. Para dicha calenda, el proyecto había pasado a la plenaria del concejo para el segundo debate, motivo por el cual no se advierte incumplimiento de la disposición citada ya que se omitió demostrar la radicación de solicitud de intervención ante la comisión permanente respectiva o el registro del ciudadano ante la duma municipal para la intervención durante el debate del proyecto.
No se acredita entonces en este asunto violación al principio democrático como se alega en el recurso objeto de análisis. 3.2. Sobre la presunta omisión de análisis del impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo Atendiendo la normativa aplicable, en concordancia con los hechos que se encuentran acreditados en el expediente, pasa el Tribunal a establecer si en este caso se demostró que el acto atacado omitió el análisis del impacto fiscal y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo.
La Ley 819 de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, se refirió en el artículo 7 al impacto fiscal de las normas, e impuso el deber de incluir expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 23 ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.
En relación con el marco fiscal de mediado plazo, el Consejo de Estado19 indicó lo siguiente: Así, el Marco Fiscal de Mediano Plazo se define como “un documento que enfatiza en los resultados y propósitos de la política fiscal. Allí se hace un recuento general de los hechos más importantes en materia de comportamiento de la actividad económica y fiscal del país en el año anterior.
Presenta las estimaciones para el año que cursa y para las diez vigencias siguientes y muestra la consistencia de las cifras presupuestales con la meta de superávit primario y endeudamiento público y, en general, con las previsiones macroeconómicas20”. En tal sentido, el MFMP-ET es un instrumento de planeación financiera y de gestión pública a 10 años, que se vuelve dinámico de acuerdo con el 19 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). CONSEJERA PONENTE: NUBIA ARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación: 76001-23-31-000-2012-00496-02. Referencia. Acción de Nulidad. Actora: ALICIA OSORIO GONZÁLEZ. 20 http://www.minhacienda.gov.co Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 24 comportamiento de la situación financiera e institucional de la Entidad Territorial y por lo tanto los elementos que lo componen tienen relevancia para la toma de decisiones por parte de la administración pública en la ejecución del Plan de Desarrollo.
Es así como el impacto fiscal de cualquier proyecto de acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, por lo que deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
En el caso concreto, el proyecto de acuerdo que dio lugar al Acuerdo n° 011 del 28 de agosto de 2018 no cumplió con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 sobre el impacto fiscal de las normas, en tanto se omitió el deber de incluir expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
Ahora, la Sala concuerda con la Juez de primer grado en el sentido que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el incumplimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003 no afecta la actividad legislativa, ni vicia la correspondiente ley, criterio que es aplicable al caso de los concejos municipales. En este sentido, al referirse al artículo 7 de la Ley 819 de 2003, la sentencia C- 502 de 2007 expresó La Corte considera que los primeros tres incisos del art. 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley.
Esto significa que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa. Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda.
Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica. Por su parte en la sentencia C-315 de 2008 indicó la misma Corporación: Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 25 Las obligaciones previstas en el artículo 7º de la Ley 819/03 constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que está encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leyes.
Esto último en tanto un estudio previo de la compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones de la política económica, disminuye el margen de incertidumbre respecto de la ejecución material de las previsiones legislativas. El mandato de adecuación entre la justificación de los proyectos de ley y la planeación de la política económica, empero, no puede comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el Congreso.
Ello en tanto (i) el Congreso carece de las instancias de evaluación técnica para determinar el impacto fiscal de cada proyecto, la determinación de las fuentes adicionales de financiación y la compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo; y (ii) aceptar una interpretación de esta naturaleza constituiría una carga irrazonable para el Legislador y otorgaría un poder correlativo de veto al Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, respecto de la competencia del Congreso para hacer las leyes.
Y esa misma línea de pensamiento se lee la interpretación de la H. Corte Constitucional en las sentencias C -731 de 2008, C -286 de 2009, C -773 de 2009, C -866 de 2010, motivo por el cual el mandato de adecuación entre la justificación de los proyectos de ley y la planeación de la política económica no puede comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas legislativas.
Por lo analizado, la Sala considera que, al margen de la ausencia de análisis de impacto fiscal en la formación del Acuerdo 011 de 2018, se infiere que el contenido del artículo 7 de la Ley 819 de 2003 debe interpretarse en el sentido que dicha exigencia no puede constituir una barrera insalvable en el ejercicio de la función normativa atribuida al concejo municipal en este ámbito territorial, ni crear un poder de veto por parte del llamado a presentar los datos del impacto fiscal del proyecto de acuerdo correspondiente.
En tal dirección, la Sala no acogerá el segundo argumento expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Sobre la inobservancia de la ley de bancadas Se indicó por parte del recurrente que para tomar la decisión de aprobar el Acuerdo 011 de 2018, los integrantes del Concejo Municipal de Samaná no Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 26 actuaron en bancadas, hecho que está probado no solo con la simple constatación de las actas, sino también por declaración testimonial.
Enfatizó en que no se puede invertir la carga de la prueba y que es al demandado a quien correspondía probar que sí actuaron en bancadas. Al respecto se tiene que la Ley 974 de 2005 “Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previó lo siguiente: ARTÍCULO 1°.
Bancadas. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada. ARTÍCULO 2°. Actuación en Bancadas. Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia. ARTÍCULO 3°.
Facultades. Las bancadas tendrán derecho, en la forma prevista en la presente ley, a promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva Corporación; a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes y a postular candidatos.
(El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-518 de 2007, en el entendido de que la moción de censura sólo se puede ejercer en el seno del Congreso de la República con los requisitos exigidos por el numeral noveno del artículo 135 de la Constitución.) Lo anterior sin perjuicio, de las facultades o atribuciones que por virtud del Reglamento del Congreso se les confieren de manera individual a los congresistas, para promover citaciones o debates y a intervenir en ellos, a participar con voz en las sesiones plenarias de la respectiva corporación; a intervenir de manera preferente en las sesiones en las que se voten proyectos normativos; a presentar mociones de cualquier tipo; a hacer interpelaciones; a solicitar votaciones nominales o por partes y a postular candidatos, así como verificaciones de quórum, mociones de orden, mociones de suficiente ilustración y las demás establecidas en el citado reglamento.
(El Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 27 texto subrayado de este inciso fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-036 de 2007. El texto restante fue declarado EXEQUIBLE en la misma Sentencia, en el entendido que esas actuaciones, salvo que se hayan definido por la bancada como un asunto de conciencia, se harán en todo caso dentro del marco de las decisiones, determinaciones y directrices fijadas previamente por ésta, de conformidad con los estatutos del respectivo partido.) (…) ARTÍCULO 5°.
Decisiones. Las bancadas adoptarán decisiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo de esta ley. Cuando la decisión frente a un tema sea la de dejar en libertad a sus miembros para votar de acuerdo con su criterio individual, se dejará constancia de ello en el acta respectiva de la reunión de la bancada. La bancada puede adoptar esta decisión cuando se trate de asuntos de conciencia, o de aquellos en los que, por razones de conveniencia política, de trámite legislativo o controversia regional en el caso de la Cámara de Representantes, los miembros de las bancadas decidan no adoptar una decisión única.
(Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-859 de 2006) Cuando exista empate entre sus miembros se entenderá que estos quedan en libertad de votar. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-036 de 2007.) ARTÍCULO 6°. Sesiones. Las bancadas sesionarán por lo menos una vez al mes en el lugar y la hora que ellas determinen.
(…)
ARTÍCULO 19. Las disposiciones de esta ley son aplicables en lo pertinente a las Bancadas que actúen en las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales o Distritales y las Juntas Administradoras Locales. (…) Respecto de este tema, la Sala destaca que según actas de sesión de comisión permanente de presupuesto de fecha 24 de agosto de 2018 y de sesión plenaria 28 de agosto de 2018, consta la votación del proyecto de acuerdo n° 011 y el quorum requerido.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 28 Así mismo, en el Acuerdo n° 07 de diciembre 02 de 2007, “por el cual se expide el reglamento del concejo municipal de Samaná”, se advierte que no hay disposición relacionada con la aplicación de la ley de bancadas. Por último, este Juez plural observa que en certificación expedida por el Secretario del Concejo Municipal de Samaná se lee que no existen actas de bancada de los partidos políticos en el periodo 2016-2019 y que el Acuerdo n° 011 de 2018 fue votado y aprobado mediante acta de plenaria n° 062 de agosto 28 de 2018 de manera individual.
Sobre lo anterior considera la Sala que el argumento de la parte recurrente no debe ser acogido en esta instancia en tanto se considera que era su deber probar el cargo de nulidad alegado, motivo por el cual además la sola afirmación en el sentido de presentarse el incumplimiento de la ley de bancadas no conlleva a la inversión de la carga de la prueba.
De este modo, se advierte que en el presente asunto no se acreditó la existencia de los siguientes actos, los cuales permitirían contrastar las disposiciones en materia de bancadas con la aprobación del acuerdo objeto de demanda: • Actas de conformación de las respectivas bancadas de los partidos o movimientos políticos con curul en el Concejo Municipal de Samaná. • Certificación de los movimientos o partidos políticos con curul en el concejo. • Reglamento de funcionamiento de los partidos o movimientos en lo relativo a la votación en bancada. • Acuerdos de los integrantes de los partidos o movimientos respecto de votar en bancada el proyecto de acuerdo, previos a la adopción de la norma demandada.
Las omisiones probatorias descritas permiten inferir que no se acreditó por este aspecto la nulidad del Acuerdo 011 de 2018. 3.4. De la falta de análisis del estudio técnico exigido por la ley Aseguró el apelante que el concejo no estudió ni analizó en los debates un estudio técnico exigido por la ley, aspecto frente al cual también se invirtió la carga de la prueba en la sentencia apelada, desconociendo con ello la negación indefinida sobre este punto en la demanda.
En relación con este aspecto de la alzada, considera el Tribunal que tampoco hay inversión de la carga de la prueba frente al análisis de este cargo de Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 29 nulidad. A lo expuesto se agrega que la demanda y el texto del recurso de apelación no indican la norma que exige el mencionado estudio técnico.
En esta dirección, la Sala únicamente advierte que los documentos que pueden informar sobre este cargo de nulidad son las actas de comisión n° 003 del 24 de agosto de 2018 y de plenaria n° 062 de agosto 28 de 2018, expedidas por parte de la comisión permanente de presupuesto y la plenaria del Concejo de Samaná. En dichos documentos se advierte que hubo debate en la comisión permanente de presupuesto en relación con el estudio financiero presentado por el ejecutivo municipal como anexo al proyecto de acuerdo.
Así mismo, en oficio del 17 de agosto de 2018, que contiene la exposición de motivos del proyecto de acuerdo, se hace referencia a estudios en materia de alumbrado público en los siguientes términos: 13. Que el recaudo actual par el impuesto de alumbrado público reglamentado par el Honorable Concejo Municipal de Samaná mediante el Acuerdo Municipal No 017 del 17 de agosto del año 2012, no permite el retorna real de los costos y gastos necesarios para garantizar la operación del sistema, así como de los montos necesarios para inversión en reposición, modernización y expansión del sistema de alumbrado público. 14.
Que en dicha evaluación técnica y financiera se logró establecer que con el recaudo actual de este servicio queda un remanente insuficiente, para cubrir las siguientes necesidades: • Vehículo para trabaja en alturas. • Materiales y Equipos. que permitan una prestación adecuada del servicio de alumbrado publico • Programas de capacitación a la comunidad y a los funcionarios del municipio Programa de Mantenimiento.
Modernización, Expansión, Reposición y Rehabilitación del Sistema, conforme a lo establecido por la GREG. En el documento referido se anunció el siguiente anexo para el análisis del Concejo Municipal: Documento técnico e Inversión financiera de la nueva infraestructura del proyecto de Alumbrado Público. Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 30 Lo anterior conduce a afirmar que para el caso concreto la parte actora no demostró este argumento de nulidad relacionado con la falta de análisis del estudio técnico exigido por la ley. 3.5.
La competencia del concejo para determinar contribuyentes del régimen especial. Sustentó el demandante este argumento de nulidad del acto administrativo general, en que la ley tributaria ha fijado quienes son contribuyentes de régimen especial y los concejos municipales no tienen esa competencia por el hecho de tener la función de fijar tarifas y los sujetos pasivos, facultades que no se pueden extender hasta la determinación de contribuyentes de régimen especial ya que la misma solo está reservada a la ley.
Agregó en relación con la discriminación en la tarifa que el acuerdo demandado al establecer contribuyentes de régimen especial sin competencia para ello, instauró una base gravable diferente a la recomendada que es la de consumo de energía eléctrica, gravando en exceso a un sector de la comunidad, exonerando y rebajando la tarifa a otros, con lo que el impuesto de alumbrado público se muestra inequitativo, desproporcionado y viola el principio de gravamen justo, hecho que en su criterio no fue apreciado por la sentencia de primera instancia. Frente a este punto, considera la Sala que el artículo 313 Constitucional establece la competencia de los concejos municipales, así: Artículo 313.
Corresponde a los concejos: 1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. Adicionalmente el artículo 338 superior previó lo siguiente en materia de imposición de contribuciones fiscales:
ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 31 gravables, y las tarifas de los impuestos.
De manera previa a la vigencia de la actual Constitución Política, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, para organizar el cobro y darle “el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales”. Posteriormente el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país. La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009, de fecha 06 de noviembre del año 2019, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, en proceso identificado con el radicado 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103), unificó jurisprudencia en torno a los fundamentos jurídicos del impuesto sobre el alumbrado público y los lineamientos generales para determinar sus elementos esenciales.
En dicha providencia se lee que “El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue declarado exequible mediante la sentencia C-504 de 2002. La Corte Constitucional encontró que las atribuciones que confiere el legislador se ajustan a los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, en el entendido que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo cuya creación autorizó la citada ley.
El legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”. Así mismo, la Sección Cuarta analizó los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, registrando las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: “Regla (ii).
El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 1.
Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. A. El carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica Sobre este referente. (…) Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 32 Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
B. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios (…) Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. (…) 2. Base gravable (…) Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.
Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición (…) 5. tarifa.
(…) Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. (…)” En el texto del Acuerdo n° 011 del 28 de agosto de 2018, objeto de demanda, se advierte la siguiente redacción en relación con el tema de los contribuyentes del régimen especial: Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 33 “(…) (…)” En criterio de la parte demandante la ley tributaria ha fijado quienes son contribuyentes de régimen especial y los concejos municipales no tienen esa competencia por el hecho de tener la función de fijar tarifas y los sujetos pasivos, facultades que no se pueden extender hasta la determinación de contribuyentes de régimen especial ya que la misma solo está reservada a la ley.
Visto lo anterior, considera la Sala que el Concejo del Municipio de Samaná tenía facultades para establecer la tarifa del impuesto de alumbrado público, inclusive, para los denominados contribuyentes de régimen especial, los cuales considera este Tribunal que fueron enlistados en el acuerdo demandado. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, este aspecto no permite inferir el desconocimiento de los principios de equidad, igualdad, capacidad contributiva y proporcionalidad en los términos de la Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 34 mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado.
En otros términos, el demandante no acreditó que los contribuyentes del régimen especial enlistados en el artículo sexto del Acuerdo 011 de 2018 estuviesen clasificados por la ley en otro régimen, razón por la cual ante la ausencia de pruebas en el sentido mencionado se deben negar las pretensiones de la demanda. Conclusión De conformidad con la normativa citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, esta Sala de Decisión estima que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acuerdo objeto de estudio, razón por la cual el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado. 4.
Costas Atendiendo lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)21, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que se trata de un proceso en el que se ventila un asunto de interés público.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad promovido por el señor José Ariel Gil Pérez contra el Municipio de Samaná, Caldas—Concejo Municipal de Samaná. Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. 21 En adelante, CGP.
Exp. 17001-33-39-006-2018-00369-02 35 Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.