SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) SALA CUARTA DE DECISIÓN1 Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2016-00117-02 Demandante: Marco Tulio Barrios Rodríguez Demandado: Municipio de Colosó (Sucre) Procedencia: Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad / Duración del nombramiento / Fuero Sindical / Se accede a las pretensiones / Apelación se focaliza en la duración del nombramiento / 6 meses / Confirma 1.

OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal, el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo –Sucre, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1. Pretensiones2: el señor Marco Tulio Barrios Rodríguez depreca la nulidad del Decreto N° 0037 de 05 de febrero de 2016, mediante el cual se declaró la insubsistencia del cargo Técnico Operativo código 314 grado 02 perteneciente a la planta global del Municipio de Colosó- Sucre, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del aludido Decreto, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada que, a través de su representante legal, proceda al reintegro del señor Barrios Rodríguez al cargo que ocupaba; y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de la declaratoria de insubsistencia. 2.1.2 Hechos relevantes3: Asegura el demandante que, fue vinculado provisionalmente al Municipio de Colosó - Sucre, mediante Decreto N° 044 del 22 de abril de 2004, para desempeñar el cargo de Técnico, Código 401, Grado 06, posteriormente tomó posesión del cargo Técnico, código 401, grado 06, el 22 de abril 1 Según Circular No. 001-2025 del 22 de enero de 2025, la Sala Cuarta de Decisión quedó conformada por el magistrado del Despacho 02 Dr. Rufo Carvajal Argoty y la suscrita magistrada; lo anterior, como quiera que el magistrado Rufo Carvajal en su condición de presidente del Tribunal fue encargado del despacho 04, cuya titular era la magistrada Tulia Isabel Jarava, quien goza de retiro del servicio. 2 Página 7 – 8 del archivo de la demanda cargado en SAMAI 3Página 3- 5 del archivo de la demanda cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó de 2004, dicho cargo por el decreto N°785 del 17 de marzo de 2005, pasó a denominarse Técnico operativo – Código 314.

Manifiesta que, mediante Decreto N°0037 del 19 de junio de 2015 y Resolución 216 del 18 de junio de 2015, se estableció la nueva estructura y planta de personal de la Alcaldía Municipal de Colosó por tal motivo el cargo desempeñado por el señor Marco Tulio Barrios Rodríguez paso a designarse como técnico administrativo código 314 grado 02.

Que el señor Marco Tulio Barrios Rodríguez es miembro activo y fundador del sindicato denominado SINDESERPUCOL, por lo que ostenta fuero sindical, situación que no fue tenida en cuenta por el Municipio de Colosó, ya que no se solicitó levantamiento del fuero sindical. 2.2 Actuación procesal: La demanda fue inadmitida por auto del 19 de julio de 20164, notificadas las partes5; presentó subsanación de la demanda el 28 de julio de 2016 6; se admitió la demanda mediante auto del 18 de noviembre 20167 de la entidad demanda presentó su contestación el 27 de marzo de 20178; previa convocatoria mediante auto de fecha del 10 julio de 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial, cual se efectuó el 9 de mayo de 2018 En auto de 24 de julio de 2019 se fija fecha para continuar con la audiencia inicial, En auto del 11 de mayo de 2022, se fijó fecha de continuación de la audiencia inicial, e l10 de agosto de 2022, se continuó con la audiencia inicial 9, el 2 de febrero de 2023, se fijó fecha de audiencia de pruebas, el 15 de febrero de 2023 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se fijó a las partes para que presentaran sus alegación en un término de 10 días La sentencia se profirió el 31 de marzo de 202310, mediante auto del 11 de julio de 2023 se concede recurso de apelación. 2.3 Pronunciamiento de la demandada: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aduciendo que no se explicó, ni se demostró de forma clara y concisa las 5 causales de nulidad que propone contra el acto administrativo de insubsistencia N°0037 de febrero 05 de 2016, con la que vulneré la sentencia C-197 de 1999, la H. Corte Constitucional y lo dispuesto en el artículo 95 - 7 de la Constitución Política, toda vez que el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso, acceso a la administración de justicia y los principios de las actuaciones administrativas.

Así mismo, propone en su defensa las siguientes excepciones; I) Falta de concordancia entre algunos hechos y pretensiones, II) Indebida acumulación de pretensiones, III) Inepta demanda por falta de requisitos formales, IV) Indebida estimación de la cuantía, V) Falta de dirección para notificación de la parte demandante, VI) Cobro de lo no debido, VII) Prescripción extintiva, VIII) Caducidad y la IX) Genérica. 4 archivo 05AutoInAdmiteDemanda.pdf del link del expediente digitalizado 5 archivo 06Notificaciones.pdf del link del expediente digitalizado 6 Archivo 07 del link expediente digitalizado. 7 Archivo 11 AutoAdmiteDemanda.pdf del link expediente digitalizado 8 Archivo 17ContestacionDemanda.pdf del link expediente digitalizado 9 Archivo 24AutoConvoquePartesAudienciaInicial.pdf 10 Archivo 47Sentencia.pdf del link de expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó 2.4 La providencia apelada11: El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo resolvió: FALLA PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de del Decreto No. 0037 de 5 de febrero de 2016, que declaró insubsistente al señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, al cargo de Técnico, Código 401, grado 06, según lo expuesto en este proveído SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ reintegrar al señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, al cargo de Técnico Código 401, grado 06, siempre y cuando este cargo no haya sido provisto mediante concurso, suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, a otro equivalente o superior, para el cual acredite los requisitos de ley, según lo motivado.

TERCERO:: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ, reconocer y pagar al señor Marco Tulio Barrios Rodríguez los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos, que haya dejado de percibir, desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta un término que no puede ser inferior a 6 meses o superior 24 meses contados desde la desvinculación del servicio, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, conforme lo señalado en sentencia SU – 556 de 2014, proferida por la Honorable Corte Constitucional, así mismo la entidad, deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre el actor, previo los descuentos correspondientes.

Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh x Índice final ---------------- Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del precio al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional.

CUARTO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, durante el tiempo que estuvo separado del servicio en concordancia con el numeral anterior, para todos los efectos legales.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demandante.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costa en esta instancia, según se motivó. 11 Archivo de la demanda 27_SENTENCIA(.docx) NroActua 19 cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó SEPTIEMO: La entidad demandada, DARÁ cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: En firme este fallo CANCÉLESE su radicación, ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático del Juzgado. Como fundamento de su decisión, señaló que la potestad discrecional que ostenta la administración como facultad otorgada por el ordenamiento jurídico, le permite en desarrollo de su función y actividad, un cierto grado de libertad para tomar decisiones sin el deber de motivarlas, como quiera que, su intención se presume determinada por el interés público y revestida de legalidad; luego, la finalidad perseguida por esta potestad es el buen funcionamiento de la administración. En este sentido, se ha considerado como una de las manifestaciones de la potestad discrecional que ostenta la administración como nominadora, la declaratoria de insubsistencia; sin embargo, actualmente esta es predicable respecto a los empleados de libre nombramiento y remoción, no así en relación con los empleados nombrados en provisionales, toda vez que la Ley 909 de 2004, fijo para efectos del retiro de estos empleados, la obligación de expresar los motivos de la insubsistencia. Así las cosas, se concluye que el acto administrativo demandado no podía ser expedido en ejercicio de la facultad discrecional, como sostiene la demandada, sino que en tratándose del retiro de los empleados provisionales estamos en presencia de un acto reglado, toda vez, que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, y su Decreto reglamentario 1227 de 2005 (aplicable al caso en estudio) la norma ordenó como recién se señaló, la motivación de los actos de retiro de dichos servidores, con lo cual el nominador ya no podrá hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo.

Descendiendo al caso concreto, al observar el decreto de insubsistencia, se tiene que la administración fundó su acto administrativo en varias razones la primera de ellas en el vencimiento de los seis (6) meses, fundamento que no resulta ser de recibo por parte de esta Unidad Judicial, bajo el entendido que no se acreditó dentro del plenario justificación suficiente que soportará por qué la administración omitió solicitar la prórroga del nombramiento, máxime si su nombramiento no fue condicionado a dicho plazo y tampoco existía una lista de legibles para el cargo desempeñado por el demandante o en su defecto confluyera algunas de las causales establecidas por la ley 909 de 2004 para el retiro del servicio, así mismo por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 27 de octubre de 2022.

Ahora respecto al concurso declarado desierto, tenemos que tampoco dicha circunstancia puede ser motivo de retiro del servicio, pues como la CNSC lo certificó, al no llevarse a cabo el precitado concurso de méritos, no existió lista de elegibles para el cargo que ocupaba el demandante y por obvias razones no había lugar a declarar la insubsistencia en virtud de realizar un nombramiento en carrera para proveer el cargo surtido en provisionalidad y ocupado por el hoy demandante.

Finalmente, partiendo de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó nombramiento y remoción y de carrera administrativa y que en el presente caso no concurrió ninguna de estas, es factible afirmar que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad por cuanto se encuentra falsamente motivado, ya el vencimiento de los 6 meses, la declaratoria de un concurso desierto y “cumplir una orden judicial” no era motivo suficiente para no continuar con el nombramiento del señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, razón por la cual se deberá declarar nulo el Decreto No. 0037 de 5 de febrero de 2016. 2.5.

El recurso de apelación12: Inconforme con la decisión del A quo, mediante apoderado la parte demandada recurre la misma, solicitando la revocatoria de la decisión, puesto que lo establecido tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado frente a casos similares con respecto a la expiración o vencimiento del término del período por el cual fue nombrado en provisional, es que es una causal válida de terminación de dicho nombramiento, de manera que el acto administrativo demandado (decreto N° 0037 de 005 de febrero de 2016) contrario a lo expresado por el juez de primera instancia, ya que se encuentra debidamente motivado, con el fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad.

Por lo dicho anteriormente el A quo incurrió en el desconocimiento de la sentencia la T-407 de 2016 en la que la H. Corte Constitucional determinó el fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad “(…) la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad.

Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado. En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.

En palabras de la Corte, “dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, Como se anotó al inicio de este capítulo, la sentencia T- 360 de 2015, precedente inmediatamente anterior, reiteró lo propuesto por la sentencia T-753 de 2010 en relación con la expiración del plazo.

En esa decisión, la Corte sostuvo que, en efecto, la expiración del plazo sí constituía razón suficiente para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad. Además expresa que, no es cierto que la desvinculación del demandante MARCOS TULIO BARRIOS RODRIGUEZ no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos, como lo afirmó el juzgado, desconociendo las pruebas y el contenido del acto administrativo demandado; contrario a ello, su desvinculación también fue porque pesar de haberse sometido a concurso el cargo que él ocupaba, decidió no participar, y esa fue la razón por la que la CNSC declaró desierto el concurso, fundamento del acto administrativo que no fue rebatido por el demandante y que por ello debe mantenerse su presunción de legalidad. 12 Archivo 49 recpeción de recurso de apelación del link del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó En ese sentido, señala que, de las palabras consignadas en el fallo, se denota que el Juzgado de primera instancia, la decisión del juzgado fue utilizar la desidia desplegada y comprobada del demandante, de no participar en el concurso de méritos de la convocatoria del año 2005, en contra del ente territorial, con lo que vulneró el principio NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS y lo premió, pues ordenó su reintegro al cargo.

Para finalizar, pasó por alto el despacho que el demandante MARCOS BARRIOS RODRIGUEZ dejó de participar en la convocatoria realizada en el año 2018 por la CNSC, en la que la Alcaldía de Colosó ofertó más de 20 cargos, situación que demuestra aún más que la intensión del demandante no es acceder al cargo por méritos, lo que se probó con el testimonio rendido por el señor LUIS SALCEDO NARVAEZ, quien al preguntársele: la parte demandada dice en los hechos de la demanda que el Municipio de Coloso no se han vuelto a ofertar cargos en concurso de méritos ¿sabe si eso es cierto? Contestó: la administración municipal realizo convocatoria municipios PDET a la CNSC en el año 2018, como municipios priorizados, en la cual, ya en noviembre, diciembre de 2022 ingresaron los nuevos trabajadores. 2.6.

Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 27 de septiembre de 202313, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión, 2.6.1. Alegatos de conclusión: 2.6.2 La parte demandante, no rindió pronunciamiento alguno. 2.6.3 La parte demandada, no rindió pronunciamiento alguno. 2.6.4 Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2.

Problema jurídico: De conformidad con el estricto marco de la apelación, se trata de determinar si, ¿La finalización del termino de 6 meses consagrado en la Ley 909 de 2004 como duración máxima del nombramiento en provisionalidad es una causal válida para declarar la insubsistencia del señor Marco Tulio Barrios Rodríguez a través del Decreto Nº 0037 del 05 de febrero de 2016? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera; y iii) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 13 AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó 3.3.

Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos en provisionalidad: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por último, el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera14”, por el lapso de cuatro meses15, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Más tarde el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 107, señaló que, el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.16 14 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional.

(…)” 15 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 16 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto- Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales17”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º reguló que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200418, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.19 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 17 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 18 Artículo 1º Ley 909 de 2004 19 Articulo 2 ídem).

Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente;

Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;

Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso.

Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley. Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita.

Actualmente, la Ley 909 de 2004, ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia. La Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.

Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.20 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.

El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.21 20 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. 21 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566- 12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Así mismo, la normatividad citada sobre la provisión de las vacancias temporales en empleos de carrera se reitera, reguló dicha situación así: ARTÍCULO 9o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

El artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. El citado Decreto fue modificado mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.

Sobre la insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado22.

Finalmente, es preciso citar el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, indica: “Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”23. Esta disposición establece una condición más favorable para los empleados 22 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 23 Ver Sentencias del Consejo de Estado SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015 Ver Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública);

(Ver Concepto 20186000003511Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 3.4 La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera: El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió: "La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. Ahora bien, los servidores públicos que son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, con el fin de suplir una necesidad temporal del servicio, no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos.

Empero, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia. Así las cosas, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3, señaló sobre el nombramiento provisional: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó PARÁGRAFO.

Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere: “ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.

De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales, que permitan que el funcionario desvinculado conozca las razones específicas, las cuales deben girar en torno a la prestación del servicio o al nombramiento en propiedad, garantizando con ello el debido proceso.

El criterio jurisprudencial reiterado del H. Consejo de Estado, es que se deberá efectuar el retiro de los nombramientos en provisionalidad mediante acto motivado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 artículo 41 parágrafo 2º24 y que se ha venido aplicando incluso, para las desvinculaciones que se produjeron antes de la vigencia de la misma.

Así se pronunció nuestro órgano de cierre:25 “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en 24 “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) 25 Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 23 de septiembre de 2010.

Rad. 25000-23-25- 000-2005-01341-02(0883-08). Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. 26 En la Sentencia SU-053 de 2015 se expuso: “Así, desde la sentencia SU-250 de 1998 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”.

La Corte Constitucional respecto a la obligación de motivar los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia puntualizó27: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de 26 Posición reiterada por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 12 de octubre de 2011, con radicado No.05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11). 27 Sentencia SU-054 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2015, MP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez28, concluyó: A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201029, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado30, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

De conformidad con lo expuesto se colige que, cuando se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos de carrera administrativa, se puede acudir al encargo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o al nombramiento en provisionalidad por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, siempre y cuando dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados. 3.5.

Análisis crítico de las pruebas y la solución en el caso concreto: 3.5.1 De lo probado en el proceso  Resolución de nombramiento en provisionalidad No. 044 de 22 de abril de 200431, en la cual se señaló: 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ, Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. 29 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 30 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 31 Folio 29 del Cdno. Ppal del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó  Acta de posesión del cargo de nombramiento en provisionalidad de fecha 22 de abril de 200432.  Citación a prueba convocatoria 001 de 200533.  Formato de constancia de registro del acta de constitución de la organización sindical DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE COLOSÓ (SINDESERPUCOL) 34.  Oficio 7070001- 1346, del 23 de diciembre de 2015, emanado por el Inspector De Trabajo y Seguridad Social de la Dirección Territorial Sucre del Ministerio del trabajo, donde notifica a la alcaldesa municipal de Colosó, la constitución y primera nómina directiva y estatutos del SINDICATO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE COLOSÓ (SINDESERPUCOL) 35.  Decreto Nº0037- 2016 de 05 de febrero de 2016, a través del cual se declara insubsistente al actor, bajo las siguientes consideraciones36: 32 Página 46 del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI 33 Página 50 del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI 34 Página 74 del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI 35 Página 79 del archivo 01Demanda.pdf cargado en SAMAI 36 Página 56 -73 del archivo 02Demanda.pdf cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó  Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil “por la cual se declara desierto el concurso para algunos empleos ofertados en la Convocatoria No. 001 de 2005 ” Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó La Litis, de conformidad con el problema jurídico plateado, se circunscribe en determinar la legalidad del acto administrativo demandado, el Decreto N° 0037 del 05 de febrero de 2016, expedido por el señor Alcalde del Municipio de Colosó –Sucre, el cual declaró la insubsistencia del cargo que venía ocupando al señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, cargo de técnico, código 401, grado 06, adscrito al cargo de Técnico Operativo.

El juez de instancia, resolvió declarar la nulidad del Decreto N° 0037 del 05 de febrero de 2016, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Técnico, ocupado entonces por el señor Marco Tulio Barrios Rodríguez, adscrito a la planta de personal del Municipio de Colosó – Sucre, al considerar que las excepciones Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó alegadas por la parte demandada dentro del proceso y sus argumentos no hacen parte de las justas causas legales y constitucionales susceptibles de ser utilizadas cuando se pretende declarar la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad.

Resulta necesario precisar que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada está fundamentado en i) las altas corten han considerado que expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad; ii) no es cierto que la desvinculación del demandante MARCOS TULIO BARRIOS RODRIGUEZ no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos, como lo afirmó el juzgado, desconociendo las pruebas y el contenido del acto administrativo demandado; contrario a ello, su desvinculación fue porque, a pesar de haberse sometido a concurso el cargo que él ocupaba, decidió no participar, y esa fue la razón por la que la CNSC declaró desierto el concurso, fundamento del acto administrativo que no fue rebatido por el demandante y que por ello debe mantenerse su presunción de legalidad.

Así las cosas, atendiendo al cargo señalado en el recurso, procede esta Colegiatura a pronunciarse sobre el mismo, precisando en cuanto a las causales de nulidad del acto administrativo que, conforme al inciso 2 del artículo 137 de la ley 1437 de 2011, son los siguientes:  Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse.  Falta de Competencia. (Vicios de incompetencia).  Expedición en forma irregular.  Violación del derecho de audiencia y defensa.

(Debido proceso).  Falsa Motivación. (Falta de motivación).  Desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió. (Abuso de poder). De la Falsa motivación: Al respecto, el Tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reiterado37 que, la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.;

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia 15 de marzo de 2012, Radicación número: 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola.

Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acuda a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho, o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos.

Desviación del poder: desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como la búsqueda del beneficio común o la satisfacción del interés general.

Infracción de las normas en que debían fundarse: El artículo arriba aludido, consagra, entre otras causales de nulidad, la derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o mejor, la nulidad por violación de una norma superior, como se conoce genéricamente a esta causal de nulidad. La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea.

Con respecto al primer cargo, denominado falsa motivación como causal de nulidad, se tiene que la misma hace relación al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo, a las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o declaración contenida en el acto. Así pues, el vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad; es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad38.

En otros términos, esta causal plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación entre dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica y/o jurídica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad. Para tal fin se citará de manera textual los apartes de la sentencia SU-917 de 2010. “(…) a.- Motivación de los actos de retiro En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos exigidos por la Carta Política.

No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el w<XLegislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad. La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan 38 BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique.

MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO, Quinta edición, Págs. 499 y 500. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.

Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.

En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. – En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.

Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional” [54], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores” [55].

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado” [56].

Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos [57]. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.

Desde la Sentencia C-514 de 1994, reiterada en varias oportunidades[58], la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción para la provisión de empleos, de modo que “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”.

Pero como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos.

La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones [59] y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular [60], aun cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional [61]. En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el período de prueba, etc.).

De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.

(…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. b.- Contenido de la motivación: Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[63].

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[64]. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[65].

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”[67].

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[68], no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[69].

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias[70].

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración[71], siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos”.

Siendo menester, citar de igual forma apartes de la sentencia T-360 de 2015 “(…) Como se mencionó en las consideraciones, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no es necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

En este orden, si bien jurisprudencia constitucional ha determinado constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; (ii) la imposición de sanciones disciplinarias; (iii) la calificación insatisfactoria; u (iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto [71].

También es cierto que estas causales no son taxativas, es así como la SU-917 de 2010 dejó abierta la posibilidad de invocar dentro de las motivaciones, fundamentos basados en la realización de los principios que orientan la función administrativa, dando razones suficientes para desvincular al empleado; asunto que, se insiste, corresponde al juez contencioso analizar a la luz de las normas vigentes y la jurisprudencia. En cambio sí, la misma sentencia de unificación estableció cuales son los argumentos inválidos de motivación de estos actos, a saber: (i) la naturaleza provisional de un nombramiento;

(ii) al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa; (iii) la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional; (iv) o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[72], por no ser razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[73].

De lo citado, la Sala se detendrá en el estudio de las causales de motivación, teniendo en cuenta que lo que aquí se discute es si ella está ajustada a lo expresado en las sentencias mencionadas o no. Así las cosas, de las jurisprudencias anteriores se extraen algunas reglas puntuales de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad, las cuales son: (i) por Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria;

(ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario, (iii) por otras razones especificas al servicio que está prestando y debería de prestar; y (iv) aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa. Por lo tanto, una vez examinadas las pruebas que reposan en el plenario, la Sala considera que, el argumento del vencimiento de los seis (6) meses como causal autónoma y exclusiva, para dar por terminada la vinculación al empleo público en provisionalidad, no tiene vocación de prosperidad tal como lo señaló el a-quo; pues de acuerdo a la jurisprudencia y normatividad transcrita y conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no se haya adelantado el respectivo proceso de selección para el nombramiento en carrera.

Así las cosas, el término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en período de prueba de las personas que se presentaron y ganaron el respectivo concurso y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma.

Sobre el tema del vencimiento de los seis (6) meses como fundamento para desvincular del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, este Tribunal en reciente pronunciamiento39 dejó por sentada la siguiente postura, modificando la anterior: “(i) Se tiene que la administración municipal de Sucre, en el acto acusado, refiere que el nombramiento del señor WILLIAM ENRIQUE ORTIZ CABRALES, debía obedecer la regla señalada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, esto es, que su vinculación estaba supeditada a un período máximo de seis (6) meses.

Bien, este argumento invocado por la entidad demandada en el acto de insubsistencia, no puede considerarse razón suficiente, a la luz de lo expuesto por los precedentes judiciales y las sub reglas construidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para entender que se trata de una motivación constitucionalmente admisible y atendible al caso particular del actor, pues, su modalidad de vinculación y situación laboral, no se acompasa con el supuesto jurídico que reseña el artículo 24 de la Ley 909 de 200440, invocado por el ente accionado en la actuación acusada. 39 Sentencia de fecha 21 de julio de 2021, Expediente No. 70-001-33-33-003-2016-00188-01.

Demandante: William Ortiz Cabrales. Demandado: Municipio de Sucre - Sucre. 40 “ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

(…) En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó Ello es así, por cuanto de la revisión y examen de acto de nombramiento, se advierte que la asignación en el cargo de Inspector Central de Policía del Municipio de Sucre – Sucre, código 303, grado 08, en primer término, se produjo en provisionalidad y no en la modalidad de encargo, supuesto éste que predica la norma citada por la administración municipal de Sucre.

Luego entonces, para esta la Sala constitucionalmente no puede admitirse la aplicación de prerrogativas que regulan periocidad de vinculación que son inaplicables a la situación particular laboral del demandante, como razón para motivar la insubsistencia Y en segundo, el nombramiento en el mencionado cargo no fue supeditado, restringido o delimitado al cumplimiento de un periodo determinado, de modo entonces, tampoco puede aceptarse la culminación del término de vinculación cuando la misma no fue demarcada en extremos temporales.

Sobre este tipo de argumento, mutatis mutandi, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sede de tutela, indicó que: “78. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, toda vez que si bien es cierto en el acto administrativo de desvinculación se establecieron razones por las cuales se le daba por terminado el nombramiento en provisionalidad a sostenerse que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, y de que además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses, dichos motivos no eran razón suficiente para desvincular al señor Arley Parra Gil en el cargo que venía desempeñando al interior de la entidad, máxime cuando llevaba vinculado con la entidad varios años en periodos de vinculación de máximo 3 y 6 meses, por lo que en el caso sub examine, al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia”41 Así las cosas, la razón expuesta en el acto acusado no se compadece con la situación del actor, como tampoco con las normas laborales que le resultan aplicables a éste en su condición de nombramiento en provisionalidad, de modo entonces que a falta de justificación objetiva y razonable, no puede entenderse como real y verídica esa motivación como sustento de la insubsistencia. Sin perjuicio que en el presente asunto el nombramiento en provisional del actor no está supeditado a periodo, la Sala a modo de ilustración, pone de presente que el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, ha sido claro en establecer que el vencimiento del término por si solo no es razón suficiente para motivar en debida forma el acto de desvinculación del nombramiento provisional, puesto, deben esgrimirse las razones especificas relacionadas con el servicio público que presta.

La Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela, sobre el vencimiento del plazo como causa de terminación del nombramiento en provisionalidad, luego de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional y el principio de razón suficiente, concluyó, que el solo vencimiento del término de 6 meses, no es una 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de marzo de 2020. Radicación: 11001 03 15 000 2019 05310 00. Actor: Arley Parra Gil. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. C. P.: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó razón que se acompase con las sub reglas construidas por el precedente constitucional y por tanto no es válida alegar por si sola dicha causa”.

Así las cosas, en otra reciente sentencia, este Tribunal42 precisó que cuando el nombramiento no esté supeditado a un período máximo de seis (6) meses, no es válido ese fundamento para declarar la insubsistencia. Finalmente, es preciso señalar que hasta que no se produzca un fallo definitivo por parte del Consejo de Estado, sobre los apartes del Decreto 4968 de 27 de diciembre de 2007 y de la Circular CNSC N° 005 de 2012 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil que son objeto de la demanda de nulidad, en criterio de esta Sala, las entidades no requieren solicitar a la CNSC la autorización para la provisión de empleos; sin embargo, los cargos provistos provisionalmente podrán ser removidos por las causales establecidas en la Ley 909 de 2004 (ARTÍCULO 41), entre las cuales no se encuentra el vencimiento de los seis (06) meses aludidos por el recurrente; termino que opera hasta que se asigne en propiedad o cese la situación administrativa que originó la vacancia temporal, pues los trabajadores en tales condiciones gozan de una estabilidad relativa y no podrán ser desvinculados mientras, según lo expuesto por la Corte Constitucional: i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto debidamente motivado. 3.6 Conclusión: De conformidad con lo manifestado, el Tribunal confirmará sentencia de primera instancia, que concedió las súplicas de la demanda, al no encontrar justificado el argumento de la parte demandada, ya que, el vencimiento del término de seis (06) meses consagrado en la Ley 909 de 2004, no es una causal válida para dar por terminada la vinculación al empleo público en provisionalidad y por ende, puede ser asumida como una debida motivación para el efecto, que fue lo que ocurrió con el Decreto N° 0037 del 05 de febrero de 2016. 3.7 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

42 Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021, Expediente N° 70-001-33-33-002-2016-00119-03. Demandante: JOSÉ MIGUEL PERALTA ROMERO. Demandado: Municipio de Colosó - Sucre. M.P. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 2-2016-0017-02 Marco Tulio Barrios Rodríguez vs Municipio de Colosó PRIMERO: Confirmar, la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído SEGUNDO: NO condenar en costas en esta instancia de acuerdo a lo motivado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al juzgado de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI - TYBA WEB o SAMAI y ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/procesos.aspx