REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO 1 de 13 Manizales Caldas, 19 de diciembre de 2024 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 204 Medio de control: Tutela Accionante: Rita Isabel Bernal Álvarez Accionado: Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag Vinculada: Sociedad Medivalle SF S.A.S. Radicado: 17001-3333-009-2024-00354-01 Acta de discusión: No. 090 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionada Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante.
II.
ANTECEDENTES
1. SOLICITUD DE TUTELA1 Solicita la parte actora se tutelen sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada entregar de manera inmediata el medicamento Kisqali ribociclib ordenado por su médico tratante, y que brinde el tratamiento integral que requiera para atender los diagnósticos de tumor maligno secundario de pulmón bilateral y tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama (izquierdo). 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO Como sustento de sus pretensiones relata que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, régimen contributivo como beneficiaria de su madre, la señora María del Socorro Álvarez Loaiza.
Indica que ha sido diagnosticada con tumor maligno secundario de pulmón bilateral y tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama (izquierdo), por lo que inició un tratamiento para lo cual le ordenaron los medicamentos: acetato de goserelina zoladex, Kisqali ribociclib y letrozol letrole. 1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3Demanda.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 2 de 13 Manifiesta que el 06 de noviembre de 2024, la farmacia le indicó que no tenían disponible el medicamento Kisqali ribociclib, lo que retrasa su tratamiento y por consiguiente pone en riesgo su salud y recuperación. Así mismo, señala que el 18 de noviembre de 2023 se dirigió a la Superintendencia de Salud y radicó la queja, pero tampoco ha obtenido una respuesta. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento jurídico invoca los artículos 1, 11, 48 y 49 de la Constitución Política.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 19 de noviembre de 20242, el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales admitió la demanda de tutela, vinculó a Medivalle SF S.A.S. en calidad de accionada, ordenó notificar a la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y a Medivalle SF S.A.S. para que se pronunciaran sobre el escrito de tutela, decretó la medida provisional solicitada por la accionante referente a la entrega del medicamento Kisqali ribociclib y decretó como pruebas los documentos aportados con el escrito de demanda.
3. RESPUESTA ENTIDADES ACCIONADAS 3.1 FIDUPREVISORA S.A. VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG3 La entidad accionada informó que la señora Rita Isabel Bernal Álvarez se encuentra en estado activo como afiliada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag como beneficiaria y que su IPS primaria es Medicina Integral de Especialidades MEIDE S.A.S. Manizales, en el régimen de excepción de asistencia en salud.
Respecto al tema concreto señaló que se encontraba realizado las gestiones necesarias y requeridas para dar cumplimiento a lo solicitado, pero, dejó en claro que, la responsable del entregar el medicamento a la accionante era Medivalle, por lo que no había vulnerado ningún derecho fundamental y se debía declarar improcedente la acción constitucional. 3.2 SOCIEDAD MEDIVALLE SF S.A.S.4 El representante legal de la entidad manifestó que se encontraban gestionando la adquisición de los medicamentos que se debían entregar a la paciente.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Con sentencia del 29 de noviembre de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales tuteló el derecho fundamental a la salud de la señora Rita Isabel Bernal Álvarez y confirmó la medida provisional decreta el 19 de noviembre de 2024 en la cual se ordenó a la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo 2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 7Auto Admite Tutela. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 10Recepciondeme_09ContestacionMenFomag. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 9Recepciondeme_08ContestacionMedivalle. 5 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 11Fallo Tutela.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 3 de 13 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, realizar las gestiones administrativas necesarias para que, dentro del término de 5 días y en coordinación con la IPS Medivalle S.F. S.A.S. realizara la entrega del medicamento “KISQALI RIBOCICLIB 200 MG C X TAB REC xxxNOVARTIS CUM:2011” en las cantidades ordenadas por su médico tratante.
Asimismo, concedió el tratamiento integral solicitado por el diagnostico de “Tumor Maligno secundario de pulmón bilateral y tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama (izquierdo)” Lo anterior al considerar que, aun cuando se decretó medida previa buscando garantizar la prestación oportuna del servicio en salud requerido por la tutelante, esto es, la entrega del medicamento “Kisqali Ribociclib 200 mg”, la entidad accionada no materializó la entrega.
De igual forma, sostuvo que la accionante era un sujeto de especial protección constitucional, en razón de su patología ya que, ve afectada su salud de manera permanente ante la enfermedad que padece lo que reduce su calidad de vida, y que, el no poder acceder a un tratamiento oportuno puede tener consecuencias y poner en riesgo su vida, por lo que era necesario tomar medidas eficaces para que el servicio de salud fuera prestado de manera tal, que los tratamientos o procedimientos prescritos se le brinden conforme lo ordena su médico tratante y de forma oportuna y continua, en contribución a la recuperación de su salud. 5.
IMPUGNACIÓN6 La parte accionada Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag solicitó revocar y/o modificar el fallo de primera instancia en cuanto a la orden de tratamiento integral, en razón a que no se observa la necesidad de otorgar tal tratamiento, en el entendido que no existen los criterios necesarios señalados por la Corte Constitucional para otórgalo.
Así mismo, señaló que, ha surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las instituciones prestadoras del servicio de salud para los docentes, y que, una vez consultado el estado de afiliación de la docente y atendiendo a su lugar de residencia, se tiene como institución prestadora de servicio a Medicina Integral de Especialidades MEIDE S.A.S. Manizales.
Así mismo, indicó a la usuaria se le hizo entrega efectiva del medicamento por lo que se constituye un hecho superado. III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000 y Decreto 333 de 2021 esta Sala tiene la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Una vez revisado que, a la parte accionante y accionada se les concedió la oportunidad de ejercer sus derechos de acción y de defensa, respectivamente; y 6 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 15Recepciondeme_13ImpugnacionFiduprevisoraFomag.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 4 de 13 en términos generales, al no observar la existencia de alguna causal de nulidad, se procede a resolver los siguientes:
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Se contrae en establecer, si en el caso bajo estudio ¿la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y la Sociedad Medivalle SF S.A.S., han vulnerado los derechos fundamentales de la señora Rita Isabel Bernal Álvarez, al no suministrar el medicamento Kisqali ribociclib ordenado por su médico tratante? Así mismo se establecerá si ¿tiene derecho la accionante a que se le garantice el tratamiento integral por parte de la EPS demandada?
3. TESIS DE LA SALA La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que las entidades accionadas efectivamente vulneraron el derecho fundamental a la salud de la señora Rita Isabel Bernal Álvarez y que se cumplen los criterios trazados por la Corte Constitucional para dar la orden de atención integral por lo que confirmará el fallo de primera instancia.
4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para resolver el problema jurídico y desarrollar la tesis, la Sala abordará los siguientes asuntos: i) procedencia de la acción de tutela ii) régimen especial de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, iii) procedencia de la orden de tratamiento integral y finalmente iv) el caso concreto. 4.1 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Revisada la solicitud de amparo, encuentra la Sala que los presupuestos de procedencia de la acción de tutela conforme el artículo 86 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional7, se satisfacen en el presente asunto, ya que: i) Existe legitimación por activa, pues la acción de tutela es interpuesta por la titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. ii) Frente a la legitimación en la causa por pasiva, emerge del análisis sobre este requisito de procedencia, que las entidades accionadas poseen legitimación procesal, o interés para actuar en la controversia judicial, debido a su presunta responsabilidad en la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, ya sea, como entidad prestadora de los servicios de salud o como institución encargada del suministro de los medicamentos. iii) El asunto reviste trascendencia en el marco de los derechos fundamentales, concretamente con las garantías que en favor de la ciudadanía consagra la Carta Política, como lo son los derechos a la salud y a la vida. iv) Respecto al requisito de subsidiariedad, basta con recordar los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que ha señalado que la tutela es el mecanismo idóneo para la defensa del derecho fundamental a la salud, al concluir que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enfrenta vacíos 7 Corte Constitucional en sentencia T- 290 de 2011, T-135 de 2015, T-010 de 2017 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 5 de 13 normativos y problemas estructurales que le impiden ser considerado un mecanismo eficaz.
Además, en el presente caso la accionante manifestó que presentó queja ante la Superintendencia de Salud el 18 de noviembre de 2024 pero no obtuvo respuesta. v) En cuanto al requisito general de inmediatez, la Sala señalará que, conforme a los hechos narrados en la acción de tutela, se puede inferir que se realizó dentro de un término razonable, teniendo en consideración que el pendiente en la entrega del medicamento data del 06 de noviembre de 2024 y la tutela se presentó el 19 de noviembre de 20248. 4.2 RÉGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y sin personería jurídica, cuyos recursos serían administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en virtud de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil celebrado con el Gobierno Nacional; función que le ha correspondido a la Fiduprevisora S.A., quien está encargada de contratar los servicios de varias IPS en todos los departamentos del país. Aunado a lo anterior, en el artículo 4 de la enunciada Ley 91, se estableció como función del FOMAG atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación. Así mismo, la referida ley previó la existencia de un Consejo Directivo del Fondo, el cual tiene a cargo las siguientes funciones: “(i) Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento.
(ii) Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. (iii) Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. (iv) Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.
(v) Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. (vi) Las demás que determine el Gobierno Nacional.” El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 determinó las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha norma, dentro de las cuales se encuentran: (i) los miembros de las Fuerzas Militares;
(ii) los miembros de la Policía Nacional; (iii) el personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990; (iv) los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas; (v) los trabajadores de las empresas que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, en el que se haya pactado sistemas o procedimientos especiales;
(vi) los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos y sus pensionados; y (vii) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, estableciendo en relación a los últimos, señaló que se les mantendría su régimen especial de seguridad social, el cual debe ser respetado. 8 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 1ActaReparto.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 6 de 13 La Corte Constitucional en sentencias T-515 de 2006 y T-248 de 2016, aclaró que pese a tratarse de un régimen especial que tiene la facultad de establecer autónomamente los servicios con los cuales serán beneficiados sus afiliados, “no los hace ajenos a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política”.
Ahora bien, sobre la temática abordada la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2019, manifestó que el régimen especial de salud del Magisterio tiene un Plan Integral y la prestación de los servicios médico-asistenciales se realiza a través de entidades de salud que son sometidas a un proceso de selección, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del Fondo, y la contratación deberá ser adelantada por cada región. La atención y servicios de salud prestados deberán sujetarse a: (i) las políticas corporativas de la Fiduprevisora S.A.;
(ii) las orientaciones del Ministerio de Educación Nacional, acorde con el contrato de fiducia suscrito con dicha entidad; (iii) la política sectorial para prestadores de servicios de salud; (iv) los pliegos de condiciones o documento de selección definitiva y sus anexos; y (v) los contratos suscritos con las Uniones Temporales adjudicatarias de las invitaciones públicas.
Adicionalmente, establece la Corte que uno de los lineamientos del plan integral de salud de este régimen de excepción es ofrecer una atención o tratamiento de todo tipo de patologías sin restricción, tanto a los afiliados como a los beneficiarios y en ese mismo sentido, se ha dispuesto la atención integral de todas las patologías de alto costo o catastróficas, tales como el cáncer, el VIH, la insuficiencia renal crónica aguda, patologías cardiovasculares, neurológicas y los trasplantes.
Igualmente, no tendrá exclusiones, preexistencias ni períodos mínimos de cotización y como criterio aplicado a los contratos celebrados con los prestadores de los servicios, que “todo aquello que no esté tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto por el Plan de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las normas que rigen al Régimen de Excepción”. 4.3 PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE TRATAMIENTO INTEGRAL DE SALUD Conforme a lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Salud, esto es, la número 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, se tiene que el Estado debe “formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales”, teniendo de presente el principio de integralidad, el cual conforme a la sentencia T- 081 de 2019, indica: “(…) las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud deben autorizar, practicar y entregar los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que el médico considere indispensables para tratar las patologías de un paciente9, “(…) sin que les sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos aprueba en razón del interés económico que representan”10.
Ello con el fin, no solo de restablecer las condiciones básicas de vida de la persona o lograr su plena recuperación, sino de procurarle una existencia digna a través de la mitigación de sus dolencias (…)”11 Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-100 de 2016, ya había sostenido lo siguiente: 9 Cfr., Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de 2007, y T-421 de 2007. 10 Cfr., Sentencia T-760 de 2008. 11 Cfr., Sentencia T-469 de 2014.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 7 de 13 “(…) 4.1. De manera reiterada y con base en diferentes disposiciones legales12, esta Corporación ha sostenido que la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral, es decir, debe envolver todas las prestaciones y servicios que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos13, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. 4.2.
Recientemente el Congreso de la República, en atención a los pronunciamientos de esta Corte relativos al derecho fundamental a la salud, promulgó la Ley Estatutaria 1751 de 201514, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Su artículo 8º, titulado “la integralidad”, precisa que todos los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa con el objetivo de prevenir o curar las patologías que presente el ciudadano y, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud del paciente y su sistema de provisión, cubrimiento o financiación. El aparte normativo advierte que en ningún caso se podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio médico.
No obstante, el concepto de integralidad no implica que la atención médica opere de manera absoluta e ilimitada; debe existir un diagnóstico médico que haga determinable, en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal, salvo situaciones excepcionalísimas15. 12 El literal c del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se crean otras disposiciones, establece que “[t]odos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgico y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud;”.
Asimismo, el artículo 162 de la misma norma dispone que “[e]l plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías”.
Además, el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, definió la “Guía de atención integral” como aquel “conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial lógico de estos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos;”.
Por su parte, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones en cuanto a su funcionamiento, establece que la atención integral e integrada es uno de los principios que garantizan una atención primaria en salud. 13 Dentro de los pronunciamientos de esta Corporación en relación con el principio de integralidad están las sentencias T- 179 de 2000 (MP.
Alejandro Martínez Caballero) y T-133 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz). En estas sentencias, después de estudiar las normas relativas al Sistema de Seguridad Social en Salud, esta Corporación concluyó que la salud en Colombia tiene como principio el de la “integridad”. Posteriormente, en la sentencia T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se indicó que “la atención y el tratamiento a que tiene derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del paciente […]”.
Este principio ha sido reiterado por este Tribunal en las sentencias T-536 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-866 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-053 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T- 392 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-395 de 2014 (MP.
Alberto Rojas Ríos) y T-619 de 2014 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre muchas otras. 14 Mediante la sentencia C-313 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional declaró exequible, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 de la Cámara, por medio del cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 15 Esta Corporación ha sido clara en advertir que la atención en salud debe estar sujeta a un concepto médico que determine la necesidad del servicio mediante una orden médica.
Sin embargo, cuando es notoria le necesidad del servicio debido a las patologías del paciente, el requisito de orden médica para acceder a los servicios resulta desproporcionado e innecesario. Al respecto, la sentencia T-383 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) precisó: “[…] es claro que en casos en los que la enfermedad de la persona hace notorias sus condiciones indignas de existencia, resulta desproporcionado y contrario al principio de integralidad en materia de salud, que se exijan requisitos de carácter administrativo, como lo es la prescripción por parte del galeno tratante, para que el paciente pueda recibir la asistencia Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 8 de 13 4.3.
El derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnóstico efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente.
Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente16(subrayado fuera de texto original). (…)” Conforme a lo expuesto, es dable predicar que la atención en salud debe darse de manera integral, empezando por prevenir las enfermedades y consecuencialmente, brindando atención médica, quirúrgica y hospitalaria requerida y de calidad, así como también, los exámenes respectivos para la detección temprana de la patología a tratar y, a su vez, garantizar la entrega de los medicamentos necesarios, sin dilaciones ni trabas administrativas que puedan hacer más dolorosa y traumática la enfermedad padecida por los usuarios del sistema de salud.
Ahora bien, conforme lo expuesto en la sentencia T-038 de 2022, la Corte Constitucional ha sostenido los requisitos para la procedencia del decreto del tratamiento integral por parte del juez constitucional, así: “(…) la jurisprudencia ha explicado que la integralidad en el servicio implica que los agentes del sistema practiquen y entreguen en su debida oportunidad los procedimientos e insumos prescritos.
Así las cosas, este grado de diligencia debe determinarse en función de lo que el médico tratante estime pertinente para atender el diagnóstico del paciente17. Por esto, el tratamiento integral depende de (i) que existan las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención;
(ii) la EPS actúe con negligencia en la prestación del servicio, procediendo en forma dilatoria y habiendo programado los mismos fuera de un término razonable; y (iii) con esto, debe haber puesto en riesgo al paciente, prolongando sus padecimientos18. En tal sentido, se ha procedido a ordenar el tratamiento integral cuando (i) la EPS ha impuesto trabas administrativas para acceder al tratamiento claramente prescrito, por lo cual, se concede el tratamiento integral a efectos de evitar la interposición de una acción constitucional por cada servicio o medicamento que médica requerida.” En el mismo sentido, la sentencia T-383 de 2013 (MP.
María Victoria Calle Correa) resaltó: “[N]o [es] necesario el conocimiento científico a la hora de establecer la necesidad de los mismos, pues de la descripción de las enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que hay un usuario que no controla sus esfínteres, se podía inferir razonablemente la necesidad de prescribirlos […]”. 16 En relación con el derecho al diagnóstico, en la sentencia T-366 de 1999 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo) se precisó: “El derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el derecho a reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.” Este derecho ha sido desarrollado por esta Corporación en diferentes sentencias, entre las que se encuentran, entre otras, las sentencias T-367 de 1999 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo), T-289 y T-849 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1027 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-690A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-717 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-639 del 2011 (MP. Mauricio González Cuervo), T-025 del 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), T-033 del 2013 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-737 del 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos), T-433 del 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Corte Constitucional, sentencia T-207 de 2020. 18 Corte Constitucional, sentencias T-081 de 2019 y T-133 de 2020. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 9 de 13 se ordene en adelante19; mientras que (ii) no ha accedido al mismo cuando no existe evidencia de medicamentos o tratamientos pendientes de ser tramitados, o una negación al acceso de servicios de salud por parte de la entidad accionada20.” La anterior postura ya había sido esgrimida por el Tribunal Constitucional en la sentencia T-081 de 2019 previamente referida, así: “(…) Al mismo tiempo ha señalado esta corporación que tal principio no puede entenderse solo de manera abstracta.
Por ello, para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación21, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte22; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente23.
La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes24. (…)” Como corolario de lo señalado, solo en aquellas actuaciones donde se constate que la entidad prestadora de salud ha sido renuente a prestar o autorizar los servicios de salud al paciente en un término razonable y cuando de las órdenes dadas por el 19 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2019. 20 Corte Constitucional, sentencia T-136 de 2021. 21 Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T-673 de 2017.
De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: “pueden implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de un paciente”. 22 Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018.
Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: “no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecución”.
La Sentencia T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.
(Subrayas agregadas). Así también, en un caso resuelto por esta Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible.
Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados”. Por la misma razón, en Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. 23 Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de 2014.
También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607 de 2016, que “( ) a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente”. 24 Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 10 de 13 médico tratante al paciente se vislumbre el tratamiento a seguir, se podrá decretar el tratamiento integral. En caso contrario, sería inocuo ordenar una medida de este tipo, pues no habría certeza por parte del galeno del tratamiento a seguir y por consiguiente al Juez de tutela le estaría prohibido por falta de conocimientos médicos proferir órdenes que carezcan de soporte médico, tornándose así la medida en incierta y poco efectiva. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el presente caso la señora Rita Isabel Bernal Álvarez solicita la entrega inmediata del medicamento Kisqali ribociclib por parte de la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y la IPS Medivalle, y que le sea garantizado tratamiento integral para los diagnósticos de tumor maligno secundario de pulmón bilateral y tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama (izquierdo).
En sede de primera instancia, el juez tuteló el derecho fundamental a la salud y ordenó a la Fiduprevisora S.A., realizar las gestiones administrativas necesarias para que, en coordinación con la IPS Medivalle S.F. S.A.S. realizara la entrega del medicamento Kisqali ribociclib en las cantidades ordenadas por su médico tratante y concedió el tratamiento integral solicitado.
En consecuencia, la parte accionante Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag presentó impugnación solicitando revocar o modificar el fallo de primera instancia en cuanto a la orden de tratamiento integral argumentando que no se cumplían los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para otorgarlo y señalando que el medicamento ya había sido entregado a la accionante por lo que se configuraba un hecho superado.
Ahora bien, analizadas las pruebas aportadas al expediente, advierte la sala que la señora Rita Isabel Bernal Álvarez se encuentra en estado activo como beneficiaria de la señora María del Socorro Álvarez Loaiza en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio25. De igual forma, se observa que la accionante fue diagnosticada como “Tumor maligno secundario del pulmón bilateral” y “Tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama izquierdo”, y que, como parte de su tratamiento, el 28 de octubre de 2024 le fue prescrito, entre otros, el medicamento Ribociclib x 200 miligramos en comprimido con cubierta pelicular, cantidad 128 para 56 días26; sin embargo, el 06 de noviembre de 2024 no fue entregado el medicamento por parte de la IPS Medivalle SF S.A.S.27, lo que llevó a la accionante a presentar queja ante la Superintendencia de Salud y acción de tutela para la defensa de sus derechos.
No obstante, durante el trámite de tutela, a pesar de concederse la medida provisional solicitada por la accionante, no se demostró la entrega del fármaco solicitado por las entidades accionadas, quienes solo indicaron que estaban gestionado la adquisición y suministro del medicamento, sin dar mayores detalles. Lo anterior, demuestra la vulneración al derecho fundamental a la salud de la señora Rita Isabel Bernal Álvarez en torno a la oportuna prestación de los servicios por parte de la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, al ser el prestador de los servicios de 25 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 10Recepciondeme_09ContestacionMenFomag Fl. 6. 26 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 5Anexos. 27 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 6Anexos.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 11 de 13 salud, y de la IPS Medivalle al ser la entidad encargada de la dispensación de los medicamentos. Ahora bien, con los escritos de impugnación y cumplimiento remitidos por la Fiduprevisora S.A.28, se informó que el medicamente había sido entregado a la accionante; sin embargo, el pantallazo aportado para demostrar la entrega no es legible en su integridad al solo distinguirse la firma de la señor Bernal, motivo por el cual se procedió a contactar a la parte actora el 18 de diciembre de 2024 al número de teléfono 3013228070, quien indicó que el medicamento Kisqali ribociclib había sido entregado, pero que se encontraba pendiente el suministro correspondiente al mes de diciembre de 202429.
Así las cosas, no es posible declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que, si bien, se procedió con la entrega del medicamento, esta fue parcial, encontrándose nuevamente pendiente el suministro del fármaco ribociclib para el mes de diciembre de 2024. En cuanto a la pretensión de tratamiento integral, según los criterios trazados por la Corte Constitucional: “(…) el juez constitucional debe cerciorarse que en efecto el sistema de salud cubra todos aquellos tratamientos y procedimientos necesarios para la rehabilitación y mejoría del estado de salud, es decir, de todas aquellas prestaciones que incidan en el tratamiento clínico de una determinada patología. De tal manera, ha sido clara la jurisprudencia en señalar que “el derecho a la salud implica, no solo su reconocimiento sino la prestación continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios médicos y de recuperación en salud”[110], y “las entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud no pueden abstenerse legítimamente de su obligación constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de [salud de] sus usuarios, así como tampoco del suministro continuo y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados”[111], nociones generales que concuerdan con lo establecido en el artículo 2º de la Ley Estatutaria de Salud”30.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente asunto encuentra la Sala que se cumplen los criterios trazados por el alto tribunal frente a la orden de atención integral ya que existen prescripciones médicas claras dirigidas a la señora Rita Isabel Bernal Álvarez sustentadas en diagnósticos precisos que demuestran la necesidad de los medicamentos.
De igual forma, contrario a lo manifestado por la accionada, de la historia clínica de la señora Bernal se extrae la formulación de un tratamiento sistémico consistente en ribociclib más letrozol y goserelina ciclos cada 28 días, que requiere de un seguimiento médico: “Es tributaria al inicio del tratamiento sistémico con intención paliativa, a priori de elección sería el uso de ribociclib mas letrozol y supresión ovárica, se realiza ecocardiograma el cual es adecuado y electrocardiograma en donde se determina QT CORREGIDO de 401 segundos.
Considero no existe contraindicación para el inicio de el tratamiento mencionado sin embargo se debe realizar un seguimiento electrocardiográfico adecuado considerando el uso de medicamentos como sertralina y aripiprazol que pueden prologar también el QT. ( ) 28 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 15Recepciondeme_13ImpugnacionFiduprevisoraFomag Fl. 5 y 16Recepciondeme_14ContestacionFiduprevisoraFomag Fl. 3. 29 SAMAI archivo 003ConstanciaSecretarial20241218. 30 Corte Constitucional - Sentencia T-038/22 - Referencia: Expediente T-8.092.410 - Acción de tutela interpuesta por APM, obrando en representación del menor MSP, contra Sura EPS. - Magistrado sustanciador: ALEJANDRO LINARES CANTILLO - Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 12 de 13 Inicio tratamiento con protocolo MONALEESA 7 TRIAL (ribociclib mas letrozol y goserelina ciclos 28 días) el 16.10.2024, tratamiento a la fecha tolerado reportando náuseas y mareo ocasional. Trae paraclínicos los cuales son adecuados, hemograma sin leucocitosis, no neutrofilia no citopenia, electrocardiograma normal, QTc normal.
Se da continuidad a tratamiento cito a control en 21 días con hemograma y electrocardiograma””. Así, la omisión de la accionada ha puesto en riesgo la salud de la paciente, máxime si se tiene en cuenta que, es una persona de especial protección constitucional al estar diagnosticada con una enfermedad catastrófica, que requiere atención medica constante, y que el medicamento solicitado a través de la acción constitucional hace parte fundamental del tratamiento ordenado por su médico tratante.
Razones todas por las que debe concederse el tratamiento integral por sus diagnósticos de “Tumor maligno secundario del pulmón bilateral” y “Tumor maligno del cuadrante inferior interno de la mama izquierdo”, y así, evitar que, por cada servicio, medicamento o prescripción que se ordene en adelante para sus patologías, deba interponerse una acción de tutela31.
En ese orden, no le asiste razón a la parte accionada al cuestionar la orden de tutela de primera instancia, por lo que, habrá lugar a confirmar el fallo dictado por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales. 5. CONCLUSIÓN La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales el 29 de noviembre de 2024.
En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2024 emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas. 31 Corte Constitucional - Sentencia T-038/22 - Referencia: Expediente T-8.092.410 - Acción de tutela interpuesta por APM, obrando en representación del menor MSP, contra Sura EPS. - Magistrado sustanciador: ALEJANDRO LINARES CANTILLO - Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) “116.
De esta manera, la jurisprudencia ha explicado que la integralidad en el servicio implica que los agentes del sistema practiquen y entreguen en su debida oportunidad los procedimientos e insumos prescritos. Así las cosas, este grado de diligencia debe determinarse en función de lo que el médico tratante estime pertinente para atender el diagnóstico del paciente[139].
Por esto, el tratamiento integral depende de (i) que existan las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención; (ii) la EPS actúe con negligencia en la prestación del servicio, procediendo en forma dilatoria y habiendo programado los mismos fuera de un término razonable; y (iii) con esto, debe haber puesto en riesgo al paciente, prolongando sus padecimientos[140]. 117.
En tal sentido, se ha procedido a ordenar el tratamiento integral cuando (i) la EPS ha impuesto trabas administrativas para acceder al tratamiento claramente prescrito, por lo cual, se concede el tratamiento integral a efectos de evitar la interposición de una acción constitucional por cada servicio o medicamento que se ordene en adelante[141]; mientras que (ii) no ha accedido al mismo cuando no existe evidencia de medicamentos o tratamientos pendientes de ser tramitados, o una negación al acceso de servicios de salud por parte de la entidad accionada[142]”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Tutela Radicación: 17001-3333-009-2024-00354-01 13 de 13 SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito esta decisión a las partes y al Ministerio Público (Artículo 30 Decreto Ley 2591 de 1991). Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia conforme el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y bajo las condiciones del Acuerdo PCSJA20-11594 de 13 de julio de 2020. De no ser objeto de revisión, al regresar, remitir el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: Mientras se surte el trámite de revisión eventual, por conducto de la Secretaría de este Tribunal y para su cumplimiento, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen. Así mismo, realizar las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04.
Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Extraordinaria Nº 090 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx