REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00515-01 DEMANDANTE: Rosa Inés Fernández Toro rosijon07@gmail.com danige-15@hotmail.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialefomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Sanción moratoria Ley 1071 de 2006.
Sentencia No.106. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, mediante la cual se accedieron las pretensiones de la demanda de la siguiente forma: 1º.
DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto de carácter negativo configurado frente a la petición del 13 de mayo de 2021, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora que trata la Ley 1071 de 2006 en la cancelación de las cesantías reconocidas mediante la resolución N° 1.210-68-00528 del 13 de marzo de 2020. 2º.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG reconocer y pagar a la parte demandante, la sanción por mora que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 18 de mayo de 2018 y 20 de mayo de 2020, que equivalen a 733 días calendario de mora.
Del valor que se obtenga se debe descontar la suma de sesenta y siete millones ciento veintinueve mil ciento sesenta y nueve pesos ($67.129.169). La indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 3º. Negar las demás pretensiones por lo establecido en la parte motiva del presente proveído. 4º.
Indexar el valor de la condena impuesta en esta sentencia acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA, y conforme a la fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor pendiente por pagar de la sanción moratoria esto es la suma reconocida en esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia o pago de la mora si fue anterior) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía). 5º.
Con relación a los intereses moratorios, los mismos se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA. 6º. No condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandada, por las consideraciones expuestas. 7º. Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del CPACA. 8º.
En firme la sentencia, enviar copias de la presente providencia y del expediente a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y a la Fiscalía General de la Nación, para que investiguen dentro de sus competencias, las posibles conductas disciplinarias, penales y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los servidores públicos del ente territorial que concurren en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, con ocasión del presente asunto. 9º.
DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. […]. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1.- Las pretensiones Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2022 la accionante1 formuló demanda por conducto de apoderada judicial en la que solicitó: - Declarar la nulidad del acto administrativo ficto generado con la omisión en la respuesta de la parte demandada a la petición incoada por la parte demandante, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con lo establecido en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019. -A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte demandada al pago de la sanción moratoria por valor de ochenta y tres millones ciento veintisiete mil cuatrocientos treinta y dos pesos ($83.127.432), de los cuales la demandada hizo un pago parcial de sesenta y siete millones ciento veintinueve mil ciento sesenta y nueve ($67.129.169), por lo cual quedó un saldo pendiente de quince millones novecientos noventa y ocho mil doscientos sesenta y tres pesos ($15.998.263), equivalentes a setecientos treinta y cuatro pesos (734) días de salario, desde el 17 de mayo de 2018 (fecha en que se debió efectuar el pago de la prestación) hasta el 21 de mayo de 2020.
(Fecha en que se materializó el pago de las cesantías). - Condenar a la parte accionada al cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, que los pagos sean indexados, y se condene al pago de las costas procesales causadas. 1.2. Los hechos En síntesis, son los siguientes: 1 Rosa Inés Fernández Toro. - Que la parte accionante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el 1 de febrero de 2018 le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho. - Por medio de la Resolución 1.210-68-528 del 13 de marzo de 2020 se le reconoció la cesantía solicitada; sin embargo, consideró que su expedición fue por fuera del término de los 15 días establecido en la Ley 1071 de 2006. - Refiere que esta cesantía le fue consignada el 21 de mayo de 2020, esto es, por fuera del término de los 45 días, consagrado en la Ley 1071 de 2006 para tal efecto. - Afirma que se causó una mora de 734 días en el pago de sus cesantías definitivas, en atención a ello el FOMAG pagó parcialmente la sanción moratoria, y le fue depositado sesenta y siete millones ciento veinte nueve mil ciento sesenta y nueve pesos ($67.129.169), y quedó un saldo pendiente de pago de quince millones novecientos noventa y ocho mil doscientos sesenta y tres pesos (15.998.263). - El 13 de mayo de 2021, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de la cesantía, petición que no había sido resuelta, lo que generó el acto administrativo ficto cuya nulidad se persigue en el presente medio de control. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas violadas la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Refirió la parte actora que se vulneraron los términos improrrogables para el reconocimiento y pago de las cesantías, que consagran la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Según dicha normativa el acto administrativo que reconoce las cesantías y su correspondiente pago deberían haberse completado en plazos allí establecidos, lo cuales afirmó que no fueron respetados por la administración Explicó que las leyes en mención establecen un término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, equivalente a los 15 días posteriores a la radicación de la solicitud de reconocimiento y frente al pago de las mismas, dispuso que este debía realizarse a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo de reconocimiento.
Señaló que transcurrieron 734 días desde la solicitud de las cesantías hasta el efectivo pago de estas, lo que excede ampliamente el límite de 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de pago y hasta que este se haga efectivo estipulado por la ley para evitar la sanción moratoria, al haber desatendido los términos legales, se causó la sanción moratoria.
Aseveró que el 7 de diciembre de 2021 el Fomag efectúo el pago de la sanción moratoria por la suma de $67.129.169, quedando pendiente un saldo de $15.998.263. 2.- La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la demanda y argumentó que específicamente el Decreto 2831 de 2005 es la normativa que regula el pago de las cesantías de los docentes.
Aseveró que dicho decreto establece un procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, incluidas las cesantías, por lo cual no aplica la sanción moratoria establecida en leyes más generales que son dirigidas para otros empleados públicos como la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Indicó que el FOMAG no es la entidad que debe responder por las sanciones moratorias de los docentes, por cuanto dicha responsabilidad recae en la entidad territorial correspondiente que debió gestionar el pago. Formuló las excepciones denominadas litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación, salario a tener en cuenta, falta de legitimidad por pasiva, caducidad y prescripción. El departamento del Valle del Cauca manifestó oposición a las pretensiones de la demanda, al precisar que no es responsable del pago de la sanción moratoria porque, según la normativa vigente (especialmente la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005), es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), quien debe asumir dicha responsabilidad.
Argumentó que el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones, incluyendo las cesantías y cualquier sanción moratoria que se derive de un pago tardío. Además, refirió que con su proceder no ha infringido ninguna de las anteriores disposiciones y, por el contrario, siguió todo el trámite establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las cesantías a favor de la docente demandante.
Propuso como excepciones «falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; Prescripción e innominada». Mediante auto del 5 de septiembre de 2023, el a quo declaró no probada la excepción de litisconsorcio necesario por pasiva y caducidad; sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva y la prescripción difirió su conocimiento al momento de la sentencia, fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y corrió traslado común de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión. 3.- Los alegatos de primera instancia La parte demandante y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como el departamento del Valle del Cauca reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales, mientras que el Ministerio Público, guardó silencio. 4.- La sentencia recurrida El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago accedió a las pretensiones de la demanda, ya que, una vez verificado que el pago de las cesantías definitivas de la docente por parte del Fomag se realizó por fuera de los 70 días hábiles de que trata le Ley 1071 de 2006, era evidente que se generaba la sanción moratoria alegada por la accionante.
Determinó que la entidad responsable de pagar la sanción moratoria era el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que para la fecha en que se radicó la solicitud de las cesantías esto es el 1 de febrero de 2018, la Ley 1955 de 2019 aún no había sido expedida, y la responsabilidad del pago de la sanción moratoria generada por la cancelación tardía de las cesantías a los docentes en aquella época, radicaba exclusivamente en dicho Ministerio.
De otro lado, el a quo sostuvo que la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario básico al momento del retiro, esto es, el salario percibido en el mes de mayo de 2017, por cada día de retraso entre el 18 de mayo de 2018 (día siguiente a la fecha en de debió efectuarse el pago) hasta el 20 de mayo de 2020 (día anterior al pago), lo que equivale a 733 días de mora.
Y aclaró frente al pago que la demandante refiere realizó el Fomag por concepto de sanción moratoria de sesenta y siete millones ciento veintinueve mil ciento sesenta y nueve pesos ($67.129.169), dicha suma se debe descontar de la sanción moratoria que se reconoce y se ordena en la sentencia. Por ultimo ordenó el «envío de copias a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y a la Fiscalía General de la Nación, para que investiguen dentro de sus competencias, las posibles conductas disciplinarias, penales y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los servidores públicos del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que concurren en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, con ocasión del presente asunto». 5.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que la sentencia fuera revocada al considerar que el procedimiento para el pago de las cesantías de los docentes está regulado por una norma especial (Decreto 2831 de 2005), que establece un proceso exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG.
Según esta norma, las cesantías quedan excluidas de las sanciones por mora estipuladas en otras leyes generales como la Ley 1071 de 2006. Reiteró que, en situaciones donde concurren normas generales y especiales, debe prevalecer la norma especial sobre la general. En este caso, el Decreto 2831 de 2005, que regula específicamente el proceso para docentes, debe tener prioridad sobre las disposiciones generales de la Ley 1071 de 2006 respecto a las sanciones por mora. 6.- Trámite de segunda instancia Mediante auto del 13 de diciembre de 2023 se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación incoado por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El mencionado recurso fue admitido mediante auto del 8 de febrero de 2024, en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con los mismos hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo desde su admisión hasta antes de ingresar el proceso a despacho para fallo; término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio2.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3204 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas en contra de la decisión de primera instancia por la parte demandada. 2.
Validez de la prueba recaudada El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y el auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20135, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso 2 Índice 11 Samai. 3 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 4 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25.022), C.P.: Enrique Gil Botero. y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas». 3.
Problema jurídico La Sala debe establecer, de acuerdo con el recurso de apelación, si la parte demandante, en su calidad de docente, tenía derecho al reconocimiento y pago de una sanción moratoria a cargo de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del pago tardío de sus cesantías, en los términos de la Ley 1071 de 2006. 4.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, ya que a partir del análisis de las pruebas allegadas al plenario se determinó que la parte demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria a partir del día siguiente al vencimiento del plazo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como se explica a continuación. 5.
Marco normativo y jurisprudencial Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) Régimen prestacional del sector docente; y, iii) el caso concreto. 5.1. Régimen Prestacional del sector docente El auxilio de cesantías ha sido definido por el Consejo de Estado6 así: El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 15 de junio de 2017, radicación 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14).
Ahora bien, se tiene que con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de dicha ley, y para el caso específico del reconocimiento de las cesantías en su artículo 15, se dispuso que se pagaría un «auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado».
Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 ibidem, atribuyó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, cuyo reconocimiento se encuentra en cabeza de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. Atribución que se confirmó con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 que determinó expresamente que sería el mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: Artículo 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (negrilla de la Sala). De acuerdo con el artículo que antecede, queda claro que el acto de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes por el Fomag, se encuentra precedido por un trámite que se agota por las secretarías de educación de las entidades territoriales, el cual se encuentra ampliamente explicado en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, y cuyo desarrollo se compone de las siguientes actividades: i) Recibir y radicar las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fomag; ii) Expedir certificado de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente solicitante con destino a la fiduciaria que administra el Fomag; iii) Elaborar y remitir a la fiduciaria administradora del Fomag, el proyecto de acto administrativo de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; iv) Una vez aprobado el proyecto por parte de la fiduciaria administradora del Fomag, debe proceder a suscribirlo; v) Remitir a la fiduciaria administradora del Fomag, la copia del acto administrativo de reconocimiento de prestaciones junto con su constancia de ejecutoria.
Todo lo que permite concluir que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de sus docentes afiliados, previo agotamiento por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales, del trámite antes descrito el cual culmina con el proyecto de acto administrativo de reconocimiento prestacional que se pone a disposición del Fomag para su consecuente aprobación y efectividad.
Conclusión que ha sido avalada por el Consejo de Estado en varios de sus pronunciamientos7. Ahora bien, en la providencia unificadora de criterio SU- 336 de 2017 la Corte Constitucional efectuó un recuento de las posiciones que se han adoptado, respecto al tema de la sanción moratoria de los docentes, al respecto la Corte Constitucional, señaló: […] 9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 66001-23-33-000-2013-00190-01(1520-14); Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 73001-23-33-000-2014-00120-01(4886-14).
(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19898. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. […] En este sentido los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 para los empleados públicos, indicando que el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, debe reconocerse en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales y bajo esas directrices la Sala procede a revisar el caso concreto con el fin de determinar si se dan los requisitos para acceder a lo pretendido en la demanda.
Ahora bien, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, han establecido los plazos o términos en que deben surtirse cada una de las actuaciones que dan lugar al reconocimiento y pago de las cesantías docentes, conforme se trae a colación: Artículo 4º.- Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su 8 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
(…)(Negrilla de la Sala). Artículo 5º.- Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (negrilla de la Sala). El Consejo de Estado ha dicho sobre la forma de contabilizar los términos en materia de sanción moratoria, lo siguiente9: Por ende, debe estudiarse cada caso en concreto ya que si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo.
Por el contrario, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por su culpa y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […]». 9 Sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, 27 de noviembre de 2017. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00107-01 (1478-15). En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]».
En este punto se aclara que los 5 días de ejecutoria a los que hace referencia la jurisprudencia en cita, es para aquellas peticiones radicadas en vigencia del CCA; por tanto, las peticiones que son radicadas a partir de 2 de julio de 2012 (fecha en la que entró en vigencia el CPACA) el término de ejecutoria que debe contabilizarse es de 10 días.
(Negrilla fuera de texto) Finalmente cabe señalar que al presente asunto no se aplica lo dispuesto en la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 por cuanto, la solicitud de cesantías definitivas fuera radicada el 1 de febrero de 2018, antes de la entrada vigencia de la ley en mención, lo que aconteció el 25 de mayo de 2019. 6. Análisis probatorio y resolución del caso concreto Para el caso bajo estudio la demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas el 1 de febrero de 2018, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 1.210-68-528 del 13 de marzo de 202010, denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4 atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 22 de febrero de 2018 por lo tanto el término con el de 70 días con los que contaba la entidad demandada para el pago de las cesantías definitivas feneció el 17 de mayo de 2018 como se indicó en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, en el presente caso concurren los presupuestos legales para acceder a la pretensión de sancionar a la entidad demandada en los términos de la Ley 1071 de 2006, si se tiene en cuenta que está probado que la actora, de conformidad con la Resolución 1.210-68-528 del 13 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, solicitó a esa entidad el día 1 de febrero de 2018 el pago de las cesantías definitivas por los servicios prestados como docente, la cual fue resuelta mediante dicho acto administrativo y su pago se efectuó el 21 de mayo 10 Expediente digital, archivo 16, fls. 13 a 15. de 202011 es decir, por fuera de los plazos indicados en dicha normativa, si se observa que el término de 15 días estipulado para la expedición de la resolución venció el día 22 de febrero de 2018, el de 10 días de ejecutoria (artículo 76 del C.P.A.C.A.) expiraron el día 8 de marzo de 2018 y el término de 45 días para efectuar su pago feneció el día 17 de mayo de 2018, de modo que al día 21 de mayo de 2020 (fecha de pago) había transcurrido 733 días de mora12.
A continuación, se sintetiza el proceso de reconocimiento de las cesantías definitivas de la demandante en el siguiente cuadro: TRÁMITE CONFORME LA LEY 1071 DE 2006 ART. 4. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley Petición radicada el día 1 de febrero de 2018 – el término de 15 días se venció el día 22 de febrero de 2018.
Ejecutoria del Acto Administrativo conforme el artículo 76 del C.P.A.C.A. de diez (10) días a su notificación. Término que culminaría: el día 8 de marzo de 2018. ART. 5°- “ La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social ” Término que expiró: el día 17 de mayo de 2018.
TIEMPO DE MORA: 733 días Lo anterior permite concluir, que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 18 de mayo de 2018 hasta el 20 de mayo de 2020. Cabe resaltar que al pago de la sanción moratoria que se reconoce a favor de la actora deberá descontarse la suma de de sesenta y siete millones ciento veintinueve mil ciento sesenta y nueve pesos ($67.129.169), que fueron cancelados previamente por el Fomag. 11 Expediente digital, archivo 16, fl. 16. 12 Período de mora desde el 18 de mayo de 2018 (día siguiente a la fecha límite para el pago) al 20 de mayo de 2020 (un día antes del pago), lo que arrojó un total de 733 días.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago. 7.- Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, su condena, hoy en día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal y en caso de que se hayan causado.
Para estos fines, la Sala advierte que si bien en el presente caso no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la demandada y en consecuencia, fue esta la vencida, lo cierto es que las entidades demandadas no emitieron pronunciamiento alguno en esta instancia, por lo que no resulta procedente imponer la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas las anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada Magistrada GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrado Este documento se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088