Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.1 1 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adalgiza González de Aristizábal Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- Gobernación de Caldas.
Radicación: 17001233300020190031800 Acto Judicial: Sentencia 172 Manizales, cinco (05) de noviembre dos mil veinticuatro (2024). Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, de la presente fecha. Asunto §1. Síntesis: La parte demandante pretende el reconocimiento de la pensión por aportes, por haber prestado servicios docentes en instituciones educativas oficiales por vinculaciones legales como por contratos de prestación de servicios a través de una corporación. La Sala reconoce la pensión regida por la Ley 33 de 1985, porque los servicios prestados fueron al servicio público de educación, y el cumplimiento de los requisitos legales. §2.
Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primer grado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral promovido por Adalgiza González de Aristizábal en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG- y la Gobernación de Caldas. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que pretende obtener la pensión por acumulación de Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.2 2 servicios docentes en el sector público docentes y por contrato de prestación de servicios 1 §3. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos: (i) la Resolución 8720-6 del 22 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación de la gobernación de Caldas, que negó el reconocimiento de una pensión; y, (ii) el acto administrativo presunto configurado el 13 de enero de 2019, por la no respuesta al recurso de reposición interpuesto el 14 de noviembre de 2018 contra el anterior acto administrativo. §4.
A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el año de consolidación del estatus pensional, entre el 05 de septiembre de 2016 y el 04 de septiembre de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por la el Decreto 2709 de 1994. §5.
Como hechos precisó que la actora laboró como docente del sector público durante 21 años 7 meses y 8 días entre estas fechas: §5.1. Del 20 de febrero al 6 de octubre de 1978 nombrada por decreto de la gobernación de Caldas. §5.2. Del 12 de junio al año 2000, en diversas épocas, por contrato de prestación de servicios, en desarrollo de un convenio de cooperación interinstitucional entre la alcaldía de Samaná y FUNDECOS.
Los aportes para pensión se hicieron a COLPENSIONES. §5.3. Del 13 de febrero y el 05 de diciembre de 2001, como del 13 de marzo al 5 de diciembre de 2002 como docente por orden de prestación de servicios firmada por la alcaldía de Samaná. §5.4. Entre el 03 de abril y el 05 de diciembre de 2003 como docente por orden de prestación de servicios suscrita por el Secretario de Educación de la gobernación de Caldas, en la Escuela Rural Segovia del municipio de Samaná. §5.5.
Desde el 08 de marzo de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda, se encuentra laborando en el Centro Educativo Rancho Largo del municipio de Samaná, sin solución de continuidad como docente oficial nombrada en provisionalidad y luego en propiedad. §6. Mediante petición radicada bajo el 2018- PENS- 639042 de fecha 19 de septiembre de 2018 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, el cual fue negado por la demandada. §7.
Indicó como vulneradas los artículos 13, 23, 48 y 53 de la CP; 15 de la Ley 91 de 1989; 1º de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; 81 de la Ley 812 de 2003; y el Acto Legislativo 01 de 2005. 1 01DemandayAnexos PDF Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.3 3 §8. Como sustento de la violación ilustró que: “El Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación ha interpretado que los tiempos de ejercicio de la profesión docente por hora catedra, deben computarse para efectos de reunir el requisito del tiempo para acceder a la pensión de gracia, y con igual razón para la pensión ordinaria, (Consejo de Estado, SU Exp. 0775-14, 2015); esa posición interpretativa nos lleva a concluir que los docentes que fueron vinculados para prestar sus servicios por hora catedra u otras formas de vinculación precaria como órdenes de prestación de servicios, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que conservaron su vinculación en vigencia de esta disposición, mantendrán el régimen de excepción del Sistema de Seguridad Social Integral, y por consiguiente en materia pensional se regirán por las disposiciones de la Ley 91 de 1989.” 1.2.
Contestación del FOMAG 2 §9. Se opuso a las pretensiones y admitió los hechos correspondientes a los actos administrativos expedidos. §10. Invocó como fundamentos de derecho los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y la Ley 812 de 2003. §11.
Aseveró que como la parte demandante se vinculó luego del 18 de abril de 2006, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que una vez cumpla con los requisitos previstos por las anteriores disposiciones edad y semanas cotizadas podrá solicitar su pensión de vejez. §12.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: Manifestó que no puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación sin haber cumplido el lleno de los requisitos; y, (ii) Reconocimiento oficioso. 1.3.1. Contestación de la gobernación de Caldas3 §13.
Se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos se afirmó que la parte demandante solo fue empleada pública después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no es dable que se le aplique el régimen anterior para la pensión docente. 2 04 ContestaciónDemandaPdf. Fs.79 a 81 3 ContestaciónDemandaPdf. Fs.96 a 99 Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.4 4 §14.
Como fundamentos de defensa invocó los artículos 8, 13, 18, del Decreto 1278 de 2002; 88 del CPACA; 125 de la CP; 23 de la Ley 909 de 2004; y 1° de la Ley 33 de 1985. §15. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes: (i) No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Fundamentó que como la accionante prestó sus servicios para la alcaldía de Samaná, y la Fundación para el desarrollo comunitario de Samaná – Fundesco, se deben vincular al proceso;
(ii) Falta de legitimación por pasiva: Adujo que es el Ministerio de Educación – FOMAG quien debe reconocer la pensión, si a ello hubiese derecho; (iii) Inexistencia de la obligación: Afirmó que la función del ente territorial es de trámite de las solicitudes prestacionales, y no es responsable de reconocer el derecho pensional solicitado por la parte actora. 1.4.
Tránsito procesal §16. Se negaron la prosperidad de la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes propuesta por la gobernación de Caldas, y se dispuso que la excepción de falta de legitimación en la causa de la gobernación se decidiría en sentencia. 1.5. Alegatos de conclusión §17. La parte actora y las demandadas presentaron sus alegatos en término. El Ministerio Público no se pronunció4. §18.
La parte demandante5 repitió los argumentos expuestos en la demanda, especialmente respecto a la posibilidad de adquirir la pensión por la acumulación de tiempos públicos y privados, incluso para los docentes por órdenes de prestación de servicios, para lo cual citó jurisprudencia de las Altas Cortes. §19. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG6 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. §20.
La Gobernación de Caldas7 rememoró los razonamientos de la contestación de la demanda, aunando que pretender que para obtener la pensión se acumulen tiempos públicos con privados, es una indebida acumulación de pretensiones. §21. El Agente del Ministerio Publico8 emitió concepto negativo para acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que “… las vinculaciones a través de orden de prestación de servicios pueden tomarse en cuenta para efectos de pensión, siempre y 4 19Exp.pdf 5 15AlegatosConclusiónDemandante.pdf 6 12AlegatosConclusiónMineducación.pdf 7 17AlegatosConclusiónDeptoCaldas.pdf 8 20ConceptoProcurador2018-318 Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.5 5 cuando se hubiera realizado las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social; o ejercer las acciones tendientes a obtener el reconocimiento de dichos tiempos para que sean tenidos dentro de la liquidación pensional, asunto que no se encontró probado dentro del expediente.
Así mismo, los aportes realizados a entidades privadas también pueden tenerse en cuenta al momento de la liquidación pensional, siempre y cuando se realicen los traslados de los aportes a la entidad encargada del reconocimiento pensional.” §22. Por auto se ordenó una prueba para mejor proveer, y luego de varios requerimientos, una vez allegada la prueba documental se dio traslado a las partes, de las cuales solo emitió su concepto la parte demandante, quien señaló que evidencian la vinculación docente de la parte demandante a instituciones educativas oficiales. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §23. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 152 del CPACA. 2.2. Problemas jurídicos §24. ¿La señora Adalgiza González Aristizábal tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión y cuál es el régimen de la misma? §25. En caso afirmativo, ¿A partir de qué fecha debe reconocerse y pagarse la pensión de jubilación? §26.
Se presentó la prescripción de derechos 2.3. Lo demostrado en el proceso §27. La accionante nació el 15 de agosto de 1956, por lo que cumplió los 62 años en 2017.9 §28. Según las pruebas allegadas, la parte demandante prestó sus servicios en docencia a través de las siguientes vinculaciones hasta la fecha de presentación de la demanda, por el transcurso de 1050,86 semanas, o 7356 días, o, sea, 20 años, 9 meses y 12 días: Tipo vinculación Lugar de prestación de servicios Fecha inicio Fecha final años-meses-días Total en semanas Total en días 9 03Anexos- Pág. 31/38Pdf.
Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.6 6 Reconocimiento por servicios prestados de la Gobernación de Caldas Decreto 648 de 197810 Seccional urbana de Samaná No consta No consta Reconocimiento por servicios prestados de la Gobernación de Caldas Decreto 890 de 197811 Seccional rural de Samaná No consta No consta Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1995 Subcontrato FUNDECOS FUN-001/9512 Vereda Campo Alegre 12-jun-95 15-dic-95 0_años_6_meses_3_días_ 26,57 186 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1996 Subcontrato FUNDECOS 5699076 Samaná 18-mar-96 30-nov-96 0_años_8_meses_12_días_ 36,71 257 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1997 Subcontrato FUNDECOS 6303608 Vereda Campo Alegre 03-feb-97 03-dic-97 0_años_10_meses_0_días_ 43,29 303 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1998 Subcontrato FUNDECOS 7514694 Vereda Campo Alegre 01-feb-98 28-feb-98 0_años_0_meses_27_días_ 3,86 27 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS del 29-01-1998 al 28- 02-1998 Resto del período sin convenio Subcontrato FUNDECOS 7513145 solo del 29-01-1998 al 28- 02-1998 Luego contratista de FUNDECOS Lo determine el contratista 20-abr-98 20-jun-98 0_años_2_meses_0_días_ 8,71 61 10 02Anexos p. 7-8-9 11 02Anexos p.10-11 12 25RespuestaRequerimientoFundecos Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.7 7 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1998 Adición FUNDECOS 7513145 – no lo reconoce fundecos pero aparece como prórroga, y lo aporta Fundecos como prórroga, y en el oficio señala que se ejecutaron los contratos de forma efectiva.
Lo determine el contratista 20-ago-98 19-sep-98 0_años_0_meses_30_días_ 4,29 30 Contratista de FUNDECOS Contrato con FUNDECOS 8015 El convenio de 1998 fue hasta 28- 02-1998 13-oct-98 30-nov-98 0_años_1_meses_17_días_ 6,86 48 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 1999 Subcontrato FUNDECOS 032 Escuela Confines 08-mar-99 25-jun-99 0_años_3_meses_17_días_ 15,57 109 Contratista de FUNDECOS Contrato con FUNDECOS 9199895 No tiene subcontrato con la alcaldía de Samaná Lo determine el contratista 09-ago-99 03-dic-99 0_años_3_meses_24_días_ 16,57 116 Subcontratista Convenio alcaldía de Samaná con FUNDECOS 2000 Subcontrato FUNDECOS 9199774 Colegio Rural El Silencio 13-mar-00 12-abr-00 0_años_0_meses_30_días_ 4,29 30 Contratista de FUNDECOS Contrato con FUNDECOS No tiene subcontrato con la alcaldía de Samaná Colegio Rural El Silencio 13-abr-00 12-jun-00 0_años_1_meses_30_días_ 8,57 60 Contratista de FUNDECOS Contrato FUNDECOS No tiene subcontrato con la alcaldía de Samaná Colegio Rural El Silencio 17-jul-00 01-dic-00 0_años_4_meses_14_días_ 19,57 137 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 13/02/2000 08/04/2000 0_años_1_meses_26_días_ 7,86 55 Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.8 8 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 16/04/2001 30/04/2001 0_años_0_meses_14_días_ 2,00 14 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 01/05/2001 31/05/2001 0_años_0_meses_30_días_ 4,29 30 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 01/06/2001 17/06/2001 0_años_0_meses_16_días_ 2,29 16 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 16/07/2001 31/07/2001 0_años_0_meses_15_días_ 2,14 15 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 01/08/2001 30/08/2001 0_años_0_meses_29_días_ 4,14 29 Autorización 743 de la gobernación de Caldas del 13- 02-2001 Por el año 2001 Colegio Rural El Silencio 01/09/2001 30/09/2001 0_años_0_meses_29_días_ 4,14 29 Orden de prestación de servicios por el año 2002 de la alcaldía de Samaná f.9 03Anexos.pdf En el rural El Silencio 13/03/2002 30/12/2002 0_años_9_meses_17_días_ 41,71 292 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 03/04/2003 21/04/2003 0_años_0_meses_18_días_ 2,57 18 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 01/05/2003 31/05/2003 0_años_0_meses_30_días_ 4,29 30 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 01/06/2003 22/06/2003 0_años_0_meses_21_días_ 3,00 21 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 14/07/2003 31/08/2003 0_años_1_meses_17_días_ 6,86 48 Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.9 9 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 01/10/2003 30/10/2003 0_años_0_meses_29_días_ 4,14 29 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 01/11/2003 30/11/2003 0_años_0_meses_29_días_ 4,14 29 Autorización 1349 de la gobernación de Caldas del 03- 04-2003 Por el año 2003 Escuela rural Segovia de Samaná 01/12/2003 30/12/2003 0_años_0_meses_29_días_ 4,14 29 Legal y reglamentaria – nombramiento provisional Decreto 176 del 27-02-2004 Nombramiento en prueba Legal y reglamentaria – Decreto 877 del 21-06-2005 Nombramiento en propiedad Decreto 431 del 18-04- 2006- continua 13 Centro Educativo Rancho Largo 04/03/2004 19/09/2018 – presentación de la solicitud 14_años_6_meses_11_días_ 758,29 5308 SERVICIO LABORADO 20 años – 2 meses- 21 días 1050,86 7356 §29.
Adicionalmente, conforme a las semanas reportadas por Colpensiones14, FUNDECOS no hizo aportes por todo el tiempo servido por la actora, pues aparecen solo 133,86 semanas y realmente habrían sido 195 semanas. §30. Por requerimiento de oficio, FUNDECOS admitió que celebró contratos individuales de trabajo a término fijo con la demandante para labores de docencia en instituciones educativas del municipio de Samaná- Caldas.15 Y el municipio de Samaná allegó los convenios “interadministrativos” que celebró con Fundecos para la prestación del servicio educativo. §31.
El 14 de noviembre de 2018, la señora ADALGIZA GONZALEZ GIRALDO solicitó al FNPSM, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación por aportes. 13 03Anexos p. 15-16 14 03Anexos-Pág.3/38Pdf. 15 25RespuestaRequerimientoFundecos Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.10 10 §32. La Secretaría de Educación de la gobernación de Caldas negó la solicitud por la Resolución 8720-6 del 22 de octubre de 2018.
Ante el cual la parte accionante presentó el recurso de reposición el 14 de noviembre de 2018, que no fue contestado. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. La pensión docente §33. La Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; y para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. §34.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.11 11 §35. Sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 201916 detalló: “El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”17.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la 16 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. 17 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.12 12 mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.13 13 Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio18.” Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 2.4.2. Docentes contratistas temporales §36. Como se verá, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. §37.
La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculado de forma temporal frente a los docentes de planta estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna por tanto no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente19: “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. 19 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.14 14 discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. §38. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos: (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones;
(ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y, (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. §39.
El Consejo de Estado20 señaló que la inclusión de tiempos de servicios laborados en contratos de prestación de servicios, puede hacerse valer en dos escenarios: (i) “La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales…”; (ii) “… La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” 20 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.15 15 §40. Conforme a lo trascrito de la Ley 91 en cuanto a pensiones, la pensión se adquiere por cumplir al menos 20 años al servicio de la docencia oficial. 2.4.3. Caso concreto §41. La parte demandante solicitó la nulidad del acto acusado para que se le conceda una pensión con la acumulación de tiempos en los servicios en la docencia, a través de vinculaciones legales y reglamentarias como por contratos de prestación de servicios. §42.
Como se vio previamente, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios son válidos para efectos pensionales. §43. Aclarándose que, en todo caso, la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas la cantidad proporcional que legalmente les corresponda, como se explicará más adelante al abordar la procedencia de las cuotas partes pensionales. §44.
Efectivamente, se demostró que los contratos de prestación de servicios fueron celebrados por la parte demandante con la corporación Fundecos, quien a su vez contrató la prestación de servicios docentes con el municipio de Samaná. 2.4.4. El derecho pensional de la parte actora se rige por la Ley 33 de 1985 y no por la Ley 71 de 1988 al prestar servicios docentes, aunque fuera a través de un tercero §45.
Según se describirá, a pesar que la demandante solicita el reconocimiento de la pensión por aportes, su situación se rige por la pensión ordinaria regulada por la Ley 33 de 1985. §46. El parágrafo 2 del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso para los docentes nacionales y los que se vincularen a partir del 1 de enero de 1990, que las prestaciones económicas y sociales se sujetarían a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, dentro de las cuales estaban los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, la que exige 20 años de servicios públicos y la edad de 55 años. §47.
El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 regula la pensión por acumulación de aportes resaltando que “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.16 16 de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. §48.
Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 201121 concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “… la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión” §49.
En la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma. §50.
Por tanto, es necesario hacer una diferenciación respecto de la Leyes 33 de 1985 y la 71 de 1988, así: Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988 Hace referencia a aquellos empleados oficiales cuyos aportes sean provenientes de vinculación con entidades públicas únicamente. Brinda la posibilidad de acumular periodos de cotización realizados a Cajas de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales.
Las cotizaciones realizadas al ISS tienen origen en vinculaciones laborales de carácter privado. Permite la acumulación de periodos de aportes realizados al sector público como al privado. §51. En este caso concreto, los tiempos servidos por la actora a la corporación Fundecos, por los cuales se hizo cotizaciones al ISS, fueron en desarrollo de convenios “interadministrativos” celebrados por Fundecos con el municipio de Samaná. §52.
Estos convenios interadministrativos fueron para la prestación del servicio educativo en instituciones educativas: “1. Que el Municipio por medio de resolución Numero U06 de enero 17 de 1997 ordenó la apertura de la licitación pública número ED-001- 97, cuyo objeto es contratar con una ONG, sin ánimo de lucro en cuyos objetivos este el de la Educación la prestación del servicio educativo mediante contratación de personal en las instituciones que no dispongan de educadores o cuyo número no sea suficiente y que dicho servicio sea solicitado por la comunidad con el aval de las autoridades Educativas Municipales. … PRIMERA: EL CONTRATISTA se obliga para con el MUNICIPIO, a atender el 21 Número interno 117-2009.
Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.17 17 servicio educativo mediante la provisión de personal docente en los sitios y veredas que no dispongan de educador y que dicho con el solicitado por la comunidad servicio sea aval de las autoridades municipales. EL CONTRATISTA ejecutará estas del servicio educativo con sus propios prestaciones medios, contratando por su cuenta y riesgo el personal requerido previa indicación del Alcalde Municipal, con autonomía técnica y directiva y asumiendo la totalidad de los riesgos de la prestación las reparaciones a requiera sus celebrar un manera que deberá hacer y la prestación del servicio ya que las partes entienden de servicio que genera obligaciones de del servicio de correcciones que exclusivas expensas, contrato de prestación resultado.” §53.
Estas cláusulas de los convenios entre el municipio de Samaná y la corporación Fundecos demuestran que eran actividades que son parte misional del servicio estatal de educación, a desarrollarse en instituciones educativas, en los horarios y períodos escolares. §54. Lo anterior es un claro indicio de tercerización, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 28 de septiembre de 202322: “Ahora, si bien el objeto misional de la Gobernación no es el mantenimiento de ascensores; esta actividad sí hace parte de las tareas de sostenimiento y conservación de la entidad; lo que nos genera de entrada el indicio de que existía una tercerización y una subordinación con la misma y estos supuestos son suficientes para concluir que el trabajo independiente por cooperativa se encuentra completamente desdibujado.
Ninguna obra se ejecutó para la cooperativa y ninguna labor personal se cumplió para ella, todo era para la entidad demandada por lo que será frente a ella que se deberá analizar si se cumplían los elementos de la relación de trabajo. Verificados dichos contratos, se encuentra demostrado que el demandante cumplía las labores encomendadas por sus jefes que eran personal de la Gobernación, tenía igualdad de condiciones con el personal de planta y debía cumplir un horario determinado por el horario de los empleados de la entidad.
Lo que demuestra que no tenía mayor autonomía; y se desnaturaliza más el trabajo independiente por cooperativa…” §55. Por lo que la vinculación laboral de la demandante no fue de carácter privado, y todas las cotizaciones que tuvieron origen en vinculaciones laborales con la corporación Fundecos fueron de carácter público. §56. Así, la norma aplicable en este caso son las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pues se demostró la vinculación de la accionante al servicio docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por más de 20 años, y tiene más de 55 años de edad. §57.
En efecto, la demandante, en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG, con acumulación de aportes públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.18 18 jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y la bonificación mensual, devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. §58.
La demandante nació el 15 de agosto de 1956, por lo que cumplió los 55 años de edad el 15 de agosto de 2011. §59. En cuanto al tiempo de servicios demostrados en el proceso, la parte actora cumplió los 20 años de servicios el 28/06/2018. §60. Por lo que el estatus pensional se cumplió cuando se prestaron los 20 años de servicios, el 28/06/2018. 2.4.5.
Ingreso base de liquidación - IBL §61. Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende: (i) el período del último año de servicio docente; y, (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. §62.
Adicionalmente, respecto a la BONIFICACIÓN MENSUAL, este Tribunal consideró que debe incluirse en la liquidación de la pensión docente, como lo señaló la sentencia del 26 de enero de 2024, con ponencia del Dr. Dohor Edwin Varón Vivas, radicado 17-001-33-33-004-2019-00094-02:“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por los Decreto 1566 de 2014, 1272 de 2015,123 de 2016 y 983 de 2017 que crearon una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, ésta «constitu[ye] (sic) factor salarial para todos los efectos legales», circunstancia que permite inferir que, a partir de la fecha de su reconocimiento, siempre que hubiere sido devengada en el último año anterior al retiro definitivo-, debe incluirse en la liquidación pensional de los docentes, así no esté expresamente contemplada en la Ley 62 de 1985.” §63.
En el caso concreto, conforme a la certificación emitida por la Secretaría de Educación para los años 2017-2018, la parte demandante devengó prima de navidad, prima de servicios, asignación básica, bonificación mensual y prima de vacaciones docentes. §64. De ellas se tendrán en cuenta en el IBL la asignación básica y la bonificación mensual. §65.
El Fomag está facultado para ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de tales aportes en caso de que aún no lo haya hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.19 19 cotizaciones a pensión pendientes de pago (si existieren) por parte de la aquí demandante y otras entidades, la proporción fijada por la ley, y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las empleadoras, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales. §66.
Esto porque el decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes23. §67. Debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles.
Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período correspondiente, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida24. 2.4.6.
Prescripción §68. No se presenta la prescripción, porque el estatus pensional se consolidó el 28/06/2018, la solicitud de la pensión se presentó el 19/09/2018, y la demanda se incoó el 11/04/2019. 2.4.7. Indexación §69. Las sumas de dinero que resulten a favor de la parte demandante serán canceladas en los términos fijados por los artículos 187 y 192 del CPACA, que serán debidamente actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula siguiente: R = Rh (índice final / índice inicial) §70.
En donde R se determina multiplicando el valor histórico RH que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de pensión desde la fecha que se debió realizar el primer pago de ésta, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, y vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió de hacerse el pago. 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014- 00106-01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 24 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.20 20 §71.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.3. Conclusión §72. De conformidad con lo expuesto, debido a la condición especial que detenta la demandante, como docente oficial vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, con vinculaciones al servicio docente estatal por contratos de prestación de servicios, aunque fuera por interpuesta persona, el régimen pensional aplicable es el de la pensión regulada por la Ley 33 de 1985. §73.
Por lo que no se declararán demostradas las excepciones de Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y de Inexistencia de la obligación propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, y la Gobernación de Caldas respectivamente. §74. Tampoco se declarará probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Gobernación de Caldas, debido a que puede tener obligaciones para el pago de aportes o porcentajes para la pensión de la actora. 3.
Costas §75. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §76. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §77. Se analiza que la parte demandante fundamentó nutridamente de argumentos de principios, normativos y jurisprudenciales, y se demostró la diligencia en la vía administrativa como judicial. §78.
Por lo que se condenará en costas y al pago de las agencias en derecho al Fomag a favor de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en el 3% de las pretensiones reconocidas en esta sentencia, cuya liquidación se hará conforme al artículo 366 del CGP, por aplicación del artículo 188 del CPCACA. Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.21 21 §79.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SENTENCIA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, de Inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, y la Gobernación de Caldas respectivamente.
SEGUNDO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo y la constitución del acto el acto administrativo presunto configurado el 13 de enero de 2019, por la no respuesta al recurso de reposición interpuesto el 14 de noviembre de 2018 por la parte demandante.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución 8720-6 del 22 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación de la gobernación de Caldas, que negó el reconocimiento de la pensión a la parte demandante; y, (ii) el acto administrativo presunto configurado el 13 de enero de 2019, por la no respuesta al recurso de reposición interpuesto el 14 de noviembre de 2018 contra el anterior acto administrativo.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocerá y pagará la pensión vitalicia de jubilación de la señora Adalgiza González de Aristizábal. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica mensual y bonificación mensual devengados durante el año anterior a la fecha de la configuración del estatus de pensionada, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.
Con efectos desde el 28 de junio de 2018.
QUINTO: CONMINAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que promueva las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el recaudo de cuotas parte que correspondan a las entidades que les corresponda, en proporción a los tiempos de servicio a cada ente territorial que se precisaron en la motivación; únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Adalgiza González de Aristizábal, (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a algún Sentencia 17001-23-33-000-2019-00318-00 P.22 22 fondo de pensiones como contratista en caso de haberlos efectuado), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella.
La actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía.
SEXTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
OCTAVO: COSTAS y agencias en derecho a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y a favor de la señora Adalgiza González de Aristizábal. Se fijan agencias en derecho en el 3% de las pretensiones reconocidas en esta sentencia, cuya liquidación se hará conforme al artículo 366 del CGP, por aplicación del artículo 188 del CPCACA.
NOVENO: Ejecutoriada la presente sentencia, LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema “SAMAI”. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior