1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-007-2022-00003-02 Demandante Guillermo Cruz González Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. 231 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 15 de septiembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “Declarar la nulidad de los actos administrativos que se identifican seguidamente: 1.
Acto administrativo N° 4462-6 del 10 de Septiembre de 2021 expedido por el Secretario de Educación del Departamento de Caldas actuando en nombre y representación de La Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.
Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 07 DE ABRIL DE 2021 expedido por el DEPARTAMENTO DE CALDAS en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2 II.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. […]” 1.
Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 24 de septiembre de 2020. Por medio de la Resolución No. 2944-6 del 1 de octubre de 2020 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 16 de enero de 2021 a través de entidad bancaria.
Finalmente, afirma que la solicitud de pago de sanción mora fue respondida mediante los actos administrativos cuya nulidad se depreca. 2. Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las 3 prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 3.
Contestación de la Demanda 3.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Indica que, a partir del inicio de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes es un trámite que, exclusivamente, se encuentra en cabeza de dos entidades, perfectamente identificadas, esto es, en las Secretarías de Educación, quienes tienen la competencia funcional de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y la sociedad fiduciaria -Fiduprevisora S.A.- que tiene la obligación legal y contractual de pagar la prestación. Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: “Buena fe” e “improcedencia de la condena en costas”. 3.2.
Departamento de Caldas. El Departamento de Caldas –Secretaría de Educación-, se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Indicó que la responsabilidad de la entidad radica en recibir en orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, realizar los proyectos de actos administrativos y enviarlos con destino a la fiduciaria para su aprobación. Así, la responsabilidad por el pago del emolumento pretendido se encuentra en cabeza de la entidad administradora de la fiducia, siendo esta la responsable de lo pretendido en la demanda.
Propuso las excepciones de “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial”; “Buena fe” y “Prescripción”. 4. Fallo de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos: 4 […] 5 […] Se señaló por el a quo que, en este caso, se encuentra probado que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas fue expedido dentro del término legal previsto para esos efectos.
Afirma que “en los casos de docentes oficiales, por tratarse de empleados públicos, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo que luego de presentada la solicitud, la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 10 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Cobra relevancia indicar sobre este aspecto, que la ley no hace diferencia en los términos de reconocimiento de la cesantía y en este aspecto no interesa si se trata de retiro parcial o retiro definitivo; para ambos casos, el trámite tiene establecidos exactamente los mismos tiempos. Quiere decir lo anterior, que una vez transcurridos 70 días hábiles6 desde la presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, sin que se haya realizado su pago efectivo, se causa el derecho a recibir la indemnización por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, en los eventos en los que el acto administrativo que hubiese reconocido la cesantía se hubiese reconocido dentro del término de quince (15) días siguientes a su radicación, la misma sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado7 estableció los escenarios que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la moratoria, en razón a que los términos de notificación difieren en cada caso respecto a la forma en que se practique la misma.” En cuanto a la indexación, acogió la tesis unificada en sentencia CE-SUJ.SII.012-2018 del 18 de julio de 2018.
Y en relación con la condena en costas, indicó lo siguiente: “Con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y como quiera que la condena en costas no opera de forma automática en atención a lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., solo habrá condena por el valor de las agencias en derecho, por cuanto se evidenció la actividad de los abogados de la parte actora en la mayoría de las etapas del proceso, ello atendiendo al criterio objetivo - valorativo, al paso que no se observa, que se hayan causado gastos procesales.” 5.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM apeló la sentencia al considerar que no existe obligación a su cargo en razón de la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019; norma que a su juicio, evidencia la clarísima intención del legislador de evitar que el patrimonio autónomo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este. 6 Señala que son tres los principales actos que debe desplegar el ente territorial en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.
El primero es la emisión del acto administrativo de reconocimiento prestacional, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. El segundo la notificación del acto administrativo una vez emitido el acto administrativo. Y el tercero es la remisión de la resolución ejecutoriada al fomag para su respectivo pago. Recalca que este último acto es de vertebral importancia porque solo a partir del recibo oportuno del acto ejecutoriado, el fomag puede proceder a pagar dentro de términos la prestación docente.
Manifiesta que la mora se generó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, que en atención al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales, consecuentemente el FOMAG no es responsable por el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora docente causada con posterioridad al 01 de enero del 2020.
Por lo tanto, estima que nos encontramos en un escenario donde la ley 91 de 1989, y la ley 1071 de 2006, cobijan a los docentes para que se les reconozca y pague la sanción mora, pero por otro lado tenemos lo dispuesto por la ley 1955 de 2019, donde se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales.
Según dice, esta controversia o antinomia es solucionada en favor de lo dispuesto por parte del Plan Nacional de Desarrollo. Puesto que, al ser el FOMAG una fiducia, es decir, un patrimonio autónomo sin personería jurídica, sin capacidad para actuar por su cuenta, ni de expedir actos administrativos propios, es solamente un rubro de recursos estatales con una destinación de carácter legal, bajo el principio de legalidad presupuestal, y sostenibilidad fiscal que le obligan a solo poder efectuar desembolsos, mediante su administradora FIDUPREVISORA S.A, cuando los entes que si tienen personería jurídica y capacidad para actuar, como lo son las entidades territoriales, emitan acto administrativo reconociendo el derecho y ordenando el pago de los mismos, por lo cual queda cobijado por el PND.
En resumen, al ser el FOMAG un patrimonio autónomo, sin personería jurídica, con dineros estatales se encuentra es plenamente regulado por lo dispuesto en el Título XII del Régimen Económico, y por lo tanto, las disposiciones expuestas por la ley del PND actual, ley 1955 de 2019, deben ser acatadas con primacía frente a cualquier otra disposición, y toda vez que la mencionada ley ha prohibido en su artículo 57 de forma expresa el uso de los recursos del fondo para otra cosa que no sean las prestaciones sociales ordinarias y legales de los docentes.
Por lo tanto, no puede vincularse a este, el FOMAG, en el presente proceso. Agrega que “Tal como versa en los anexos allegados en la presentación de la demanda, la responsable en este caso, la entidad territorial, expidió en tiempo el acto administrativo de reconocimiento, pero algo que no versa en los anexos allegada por mi contraparte, es que dicha resolución fue mal expedida, y al momento de ser remitida por parte del FONDO al ente territorial para lograr su aclaración, el ente territorial lo hizo sobre el día 18 de febrero de 2020.
Esto ocasionó demoras en el proceso de pago de la cesantía toda vez que el acto administrativo original presentaba una inconsistencia en el monto a pagarle al docente. Como esta demora es imputable a la secretaria de educación y no al fondo, debe vinculársele, y eximir de responsabilidad al mismo, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
El fondo, al no ser una entidad de ningún orden administrativo, sino un negocio jurídico, una fiducia, no tiene ni parte ni suerte en el reconocimiento de una cesantía, y si esta es reconocida de manera tardía ello es solamente imputable a la burocracia ineficiente del ente territorial. Sin embargo, en el histórico de la presente pretensión se ha venido condenando al fondo a pagar por los errores en el trámite de cada ente nominador, pero, con lo dispuesto por parte del PND, ya que este proscribe el destinar los recursos de este al pago de otra cosa que no sean las prestaciones sociales a los cuales los docentes tienen derecho por ley.” 7 En relación con la indexación, considera que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto pues, en ultimas, implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mencionada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor.
En relación con las costas aduce que, ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, puesto que la entidad ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. 6. Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.
II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2 y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 1Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000- 2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 8 2.
Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 2.2. ¿En qué términos procede la indexación de la sanción moratoria? 2.3.
¿Esta fundada la condena en costas en primera instancia? 3. Primer problema jurídico: entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.4 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20195 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto 4Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 5 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 9 administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Del artículo en precedencia se desprenden varias conclusiones a saber: i) A partir del 25 de mayo de 2019, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial (sin que se requiera la aprobación del proyecto de Resolución por parte de la Fiduprevisora); y deben ser pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora. ii) La entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 supuso, entonces, la pérdida de vigencia de los artículos 2.4.4.2.3.2.23., 2.4.4.2.3.2.24 y 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 1272 de 2018, con los cuales se establecían los términos con que contaban ambas entidades para gestionar la aprobación del proyecto de Resolución. 10 Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación del artículo 2.4.4.2.3.2.22. que establecía en 15 días el término para efectuar el reconocimiento de las cesantías por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial.6 También con aplicación de los artículos 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27. del Decreto 1272 de 2018, que a la letra dicen: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. iii) A partir del 25 de mayo de 2019, “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” /rft/ Lo anterior no implica que el FNPSM no pueda declararse responsable de la sanción moratoria causada a partir del 25 de mayo de 2019 por incumplimiento de los términos previstos para el pago de las cesantías, sino que, dicha sanción no podrá ser pagada con recursos propios del Fondo sino que lo será con Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de financiar la mora causada a cargo del Fondo hasta el mes de diciembre de 2019.
En ese sentido resulta suficientemente claro el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, antes de que fuera modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 20237. iv) La modificación del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, introducida por la referida Ley 2294 de 2023, corrobora lo antes dicho en el sentido de que, cuando es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el responsable de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, causada hasta diciembre de 2019 - y con la modificación antedicha - la causada incluso hasta diciembre de 2022, debiendo efectuar el pago, no con recursos propios, pero sí con títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal y como se consagra en el precepto legal en cita:
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo 7 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2022- 2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA”. 11 debe presupuestarse para efectos de su redención. v) Así las cosas, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no conlleva a concluir que el FNPSM no puede ser declarado responsable de la sanción por mora que se cause entre el 25 de mayo de 2019 y diciembre de 2019 e incluso hasta diciembre de 2022; lo que sí permite dicha norma mediante una aplicación sistemática y en clave con el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, es que el pago de esa sanción ciertamente no debe tener como fuente los recursos propios del FOMAG pero sí puede ser financiado con recursos del Ministerio de Hacienda en los términos descritos en la norma. vi) Siguiendo esa línea de intelección, puede concluirse válidamente que tanto el FOMAG como las Secretarías de Educación de los entes territoriales pueden ser declaradas responsables por el pago de la sanción moratoria causada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, cuando quiera que incumplan los términos establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo; términos que vale recordar, son los establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.22., 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27. del Decreto 1272 de 2018, pues antes de la expedición del Decreto 942 de 2022, esa era la norma reglamentaria vigente.
Aunado a lo anterior, debe decirse que fue solo a partir de la vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022, que se estableció la obligación a cargo de la Fiduprevisora S.A. de responder con sus propios recursos por la sanción mora causada en razón al incumplimiento de los términos asignados a esa fiduciaria para el pago de las cesantías.
Antes de ese Decreto, lo único que se ordenaba a la Fiduciaria era que adelantara las acciones legales de reintegro8. Por lo tanto, la sanción moratoria causada antes del 1 de junio de 2022, no puede ser atribuida a la Fiduciaria para que sea ella quien la pague con sus propios recursos; por esa misma razón, no se advierte la existencia de un litisconsorcio necesario por pasiva que impida emitir una decisión de fondo en procesos en los cuales la misma no fue demandada o vinculada; ello, se repite, en relación con sanciones moratorias generadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 942 de 20229. 8 Decreto 1272 de 2018: Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. /rft/ 9 Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ 12 Descendiendo al caso concreto y en aras de resolver el recurso de apelación en el cual se alega que la resolución de reconocimiento de la cesantía fue mal expedida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que al momento de ser remitida por parte del FONDO al ente territorial para lograr su aclaración, el ente territorial lo hizo sobre el día 18 de febrero de 2020, dando ello lugar a la demora en el proceso de pago, cabe indicarse por parte de esta Sala de Decisión que, la solicitud de cesantías se produjo el 24 de septiembre de 2020 y por lo tanto, el argumento de la parte apelante en relación con la fecha en que se requirió la aclaración del acto, no guarda relación y de hecho es anterior al momento en que inició la actuación administrativa para el reconocimiento de la prestación en este caso.
Además de lo anterior, no se atribuye alguna otra omisión a la Secretaría de Educación del ente territorial y por lo tanto, basta con agregar a lo ya dicho, lo siguiente: i) Toda vez que el Decreto 942 de 2022 no estaba vigente en la anualidad en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (año 2021), y considerando que la Ley 1955 de 201910 no señala “los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha de acudirse al contenido del Decreto 1272 de 201811, que en su artículo 2.4.4.2.3.2.26 establece: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. De una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de Educación de la entidad territorial respectiva remitir inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos, y aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades como ella misma lo señala, ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de hacer la entrega (remisión, envío o comunicación) del acto por ella expedido y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado, máxime cuando por virtud del artículo 5 de Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. /rft/ 10“La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 11Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 13 la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
Así las cosas, la mora en este caso es responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM con cargo a los títulos de Tesorería que emita la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que para el año 2021 no había entrado en vigencia el Decreto 942 del 1 de junio de 2022 que prevé la responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando es ella quien incumple los plazos para el pago de la prestación. 4.
Segundo problema jurídico: De la indexación de la sanción moratoria. La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado apunta a la tesis según la cual, no resulta procedente la indexación de la sanción moratoria porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
Ha dicho la Alta Corporación que, “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo” y que “las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.”12 Se ha considerado por la jurisprudencia en cita, que “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En efecto, la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se entiende “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación. Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado13, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C. Dieciocho (18) de Julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) 13Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. 14 lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)». Así lo entendió el juez de primera instancia al ordenar la actualización de la condena impuesta por concepto de sanción moratoria, tal y como se desprende de la parte considerativa y de la resolutiva de la sentencia objeto de apelación. Luego entonces, no prospera el cargo planteado por la parte demandada. 5. Tercer problema jurídico: De la condena en costas en primera instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado14 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, en relación con las costas procesales el a quo consideró que las mismas se encuentran causadas en razón a la actividad del abogado de la parte demandante, quien cumplió con las cargas procesales.
Es decir, aplicó un criterio objetivo valorativo toda vez que tuvo en cuenta no solamente que la parte demandante sacó avante sus pretensiones sino, además, que desplegó una gestión procesal a través de apoderado judicial, generando con ello unas agencias en derecho susceptibles de reconocimiento en esa instancia judicial. En efecto, la condena en costas no se impone a la parte vencida en juicio únicamente en razón a ello, esto es, por el sólo hecho de no salir avante su pretensión o argumento de defensa.
Existe un criterio adicional al meramente objetivo y es, precisamente, el criterio valorativo que debe acompañar una decisión de tal naturaleza; es por esto que el juez ha de evaluar que los gastos y agencias en derecho se encuentren causadas y demostradas en favor de la parte vencedora, para lo cual tendrá que valorar entre otros aspectos, las actuaciones surtidas mediante apoderado judicial, las etapas en que este intervino, los recursos interpuestos, la asistencia a audiencias y diligencias, y en general, toda aquella gestión útil realizada en favor del poderdante.
La sustentación de la condena en costas hecha por el a quo permite entrever que el criterio aplicado fue el objetivo valorativo; de igual forma, el expediente da cuenta de que la parte demandante, a través de apoderado judicial, adelantó gestiones judiciales que dan paso a la fijación de agencias en derecho. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 15 Téngase en cuenta, además, que el criterio subjetivo que invoca la parte demandada no resulta aplicable actualmente; de ahí que la buena fe con que hubiese actuado la parte vencida no es un criterio a considerar al momento de imponer una condena en costas. 6.
Costas en segunda instancia. No habrá condena en costas debido a la inactividad de la parte demandante en esta instancia. Conclusión. Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 15 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. 7. Consideración final.
En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se confirma la sentencia de primera instancia proferida el 15 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 16 Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrado Salva parcialmente el voto Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.