17001-33-39-006-2020-00052-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 33 39 006 2020 00052 02 Demandante: Limbania Herrera Osorio Demandado: Departamento de Caldas Providencia: Sentencia No. 226 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.

Declaraciones y condenas. La accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: 1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo UJ-SED 0645 del 11 de septiembre de 2019, suscrito por el Doctor Marcelo Gutiérrez Guarín, Secretario de Educación, en cuanto negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales, prestado por la demandante. 2.

Se declare que entre la demandante y el departamento de Caldas - Secretaría de Educación existió una relación laboral durante el tiempo que duró contratada por el sistema OPS previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de Prestación de Servicios. 3. Como consecuencia de tal declaración, se ordene reconocer a la demandante los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación, desde el mismo momento de su vinculación con este ente territorial hasta la fecha de la suscripción del último contrato, por haber laborado con esta entidad territorial bajo la continua dependencia y subordinación como docente oficial. 4.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada: 4.1 Que se ordene el envío de las cotizaciones para efectos pensional al Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por los períodos reconocidos en los numerales primero y segundo. 4.2 Que se ordene a la entidad territorial que, sobre los aportes pensionales, aplique los reajustes de Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.3 Que se ordene a la entidad territorial dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el 2 artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

C.P.A.C.A). 4.4 Que se expida el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios, a nombre de la demandante, relacionando los tiempos laborados que son objeto de esta reclamación. 2. Hechos. Se aduce en la demanda lo siguiente: La demandante laboró como docente por órdenes de prestación de servicio y/o contratos de prestación de servicios, así: Durante el tiempo de labores con el ente territorial, no se le reconoció el tiempo de servicios para efectos pensionales.

La demandante, el día 14 de agosto de 2019, radicó ante la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, solicitud tendiente a obtener a su favor el reconocimiento de una relación laboral durante el tiempo que duró contratada por el sistema OPS. Mediante el acto administrativo contenido en el Oficio 0645/19 UJ-SED del 11 de septiembre de 2019, la entidad demandada contestó la petición negando lo solicitado. 3.

Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política de Colombia, artículo 53; Ley 80 de 1993, numeral 30 del artículo 32; Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado en donde se concluye que los demandantes de encontraban en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. 4.

Contestación de la demanda. El apoderado de la parte demandada contestó la demanda de forma oportuna, manifestando que unos hechos no le constan y los otros no son hechos. Se opone a la prosperidad de las pretensiones pues dice que no se tiene ninguna prueba contundente que vincule laboralmente a la entidad territorial con la parte actora, haciendo ver que en ninguna parte se especifican los extremos de la supuesta relación laboral, el horario, la subordinación, los pagos de honorarios, entre otros elementos fundamentales para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y convertirlo en laboral.

Finalmente indica que, la sola enunciación o la simple demostración de la existencia de unos contratos por prestación de servicios entre las partes no denota la existencia del elemento, que es determinante, de la subordinación o dependencia del contratista frente a su contratante; 3 aunado a esto, tampoco se demostró si la demandante recibía órdenes o debía rendir informes y ante quién. Por lo anterior, solicitó que se declare que entre las partes no existió ningún contrato laboral "disfrazado" y que la relación contractual entre las partes se ajustó a derecho.

Propuso como excepciones las siguientes: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. El departamento de Caldas está facultado por la Ley 80 de 1993, la Ley 115 de 1994, Ley 715 del 2001, Ley 1150 del 2007, Decreto 734 del 2012 y le Decreto 1510 del 2013, para contratar docentes, personal administrativo, entre otros, por medio de la modalidad de prestación de servicios cuando la necesidad del servicio así lo requiera.

“No cumplimiento de los requisitos esenciales que regulan un contrato laboral”. La parte demandante en ningún momento ha demostrado que los contratos ejecutados por la actora están revestidos con las características o que en ellos concurran los tres elementos esenciales que debe tener toda relación laboral. “Cobro de lo no debido”. “Prescripción”.

Conforme a lo consagrado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965. 5. Fallo de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2021, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, ““No cumplimiento de los requisitos esenciales que regulan un contrato laboral”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” propuesta por el Departamento de Caldas.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo 0645/19 UJSED del 11 de septiembre de 2019, por la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales y negó la existencia de una relación laboral y en su lugar DECLÁRASE la existencia del contrato realidad entre la señora LIMBANIA HERRERA OSORIO y el Departamento de Caldas en virtud de las autorizaciones Nros. 421, 418, 1234, 301, 196 y 436 además de la constancia expedida el Instituto Nacional Dorada vinculo que se dio entre el demandante y el Departamento de Caldas.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al DEPARTAMENTO DE CALDAS a liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor de la señora LIMBANIA HERRERA OSORIO en el porcentaje que le corresponda por ley al empleador, tomando el ingreso como base de cotización (IBC) pensional de la demandante dentro de los periodos efectivamente laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. […]” 4 Precisó que, en relación con los educadores que laboran en Establecimientos Públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, deben observarse que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan, es decir, que resultan consustanciales al ejercicio docente.

Respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrán una sola jornada diurna, que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Halló demostrado con las autorizaciones referidas, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral: por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el departamento de Caldas al servicio del sector educativo, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló una “asignación mensual” pagos que se hicieron por reconocimiento, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

Advierte que, si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo discutió ni se opuso a ello, razón por la cual ha entiende que sí los efectuó al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación como último elemento de la relación laboral, observó que la demandante - pese a vincularse como docente mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993 – prestó sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba.

En suma, accedió a las pretensiones de la parte actora al determinar que los tiempos de servicio docente prestado a través de órdenes de prestación de servicios han de ser tenidos en cuenta únicamente para efectos pensionales en atención al carácter fundamental e imprescriptible del derecho a la seguridad social. 6. Recurso de apelación. La parte demandada se muestra inconforme con la sentencia de primera instancia pues considera que con la sola existencia de una orden de prestación de servicios no se presume una relación laboral.

Indica que las autorizaciones No 421, 418, 1234, 301, 196, 436 presentadas por la señora Limbania Herrera Osorio no demuestran los extremos laborales y por ende, no se tiene el tiempo por el cual el Despacho efectuó la condena. Advierte que la certificación del Instituto Nacional de la Dorada tiene enmendaduras y partes borradas, específicamente donde relacionan el tiempo.

Además, dice que los tiempos laborados al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas los expide directamente la oficina de Hojas de Vida de dicha entidad y ningún rector está facultado para certificar tiempos de servicio en nombre de aquel. Aunado a lo anterior, señala que el a quo no hizo pronunciamiento sobre los horarios que cumplió supuestamente la señora Limbania Herrera Osorio como docente. 5 Agrega que los pagos fueron realizados por el FER "Fondo Educativo Regional" y por lo tanto, el departamento de Caldas nunca contó con las partidas presupuestales para asumir el pago de los aportes a que se refiere la sentencia materia de apelación. Estima que la demanda se debió dirigir contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo presente que el departamento no tiene docentes a cargo; anteriormente estos eran financiados por el FER quien era una entidad que dependía directamente de la Nación y posteriormente, con la entrada en vigencia la Ley 91 de 1989, todos los docentes a nivel nacional fueron vinculados al FOMAG.

Aduce que el departamento de Caldas no es Caja o Fondo de prestaciones sociales que reconozca pensión; y que el FOMAG sólo recepciona aportes de quienes acrediten la calidad de docentes del magisterio, es decir, quienes cumplan con los requisitos para ello. Finaliza diciendo que la señora Limbania Herrera Osorio nunca aprobó concurso de méritos alguno para poder ejercer la labor docente ni realizó aportes a seguridad social durante el periodo sub examine. 7.

Alegatos de conclusión. Las partes no intervinieron en esta etapa del proceso El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta aquello que fue materia de apelación de la sentencia proferida en primera instancia, estima la Sala que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: ✓ ¿Se encuentran acreditados en el expediente los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre la demandante y el departamento de Caldas? ✓ ¿Están acreditados los extremos temporales de la relación laboral encubierta? ✓ ¿Están acreditadas las cotizaciones que realizó la demandante al sistema pensional durante su vínculo con el departamento de Caldas? En caso negativo, ¿La sentencia de primera instancia se ocupa de establecer las cargas que deben asumir las partes frente a las cotizaciones al sistema pensional en relación con los periodos respecto de los cuales se declara la relación laboral encubierta? 1.

Requisitos para declarar la relación laboral encubierta. 1.1. Referente Legal. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: 6 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El artículo inciso primero del 122 Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.

Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Articulo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y Jurisprudencia Vigencia c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se 7 le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

(Subraya la Sala). “Articulo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De la norma antes mencionada queda claro que, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado esencialmente por la Ley 80 de 1993, y en ella se caracteriza como temporal, mientras se supera una situación transitoria; podría decirse que coyuntural o de emergencia, especializada, para actividades ocasionales o de momento que, por ello mismo, no pudieron programarse e incluirse en los planes de carácter permanente de la entidad oficial.

Como tal servicio, así sea temporal, es remunerado, de todos modos, se paga con el presupuesto de la entidad. 1.2. Referente jurisprudencial. 8 El Consejo de Estado1, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 9 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.2.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.3.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe 10 el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 2.

De lo probado en el proceso. A partir del material probatorio adosado al plenario se logra establecer que en el sub iudice se acreditaron los elementos de una relación laboral puesto que el servicio se prestó de manera personal, bajo la subordinación y dependencia del empleador y recibiendo un pago periódico como contraprestación; además, las funciones asignadas a la demandante se requerían de manera permanente y continuada pues se trataba de la prestación del servicio público de educación. Ciertamente, al proceso fueron allegadas las siguientes autorizaciones: - Autorización No. 421 del 9 de septiembre de 1998, suscrita por el Secretario de Educación y el Secretario de Hacienda del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Martha Gómez Ruíz, quien se encontraba en licencia de maternidad entre el 28 de agosto y el 19 de noviembre de 1998.

Allí mismo se indica que “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedida por el respectivo Directivo Docente (no se cancela el periodo de Semana Santa y vacaciones escolares) y se imputará con cargo al Rubro de Servicios Personales del Presupuesto de Rentas y Gastos del Departamento de 1998) - Autorización No. 418 del 20 de mayo de 1999, suscrita por el Secretario de Educación y el Secretario de Hacienda del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Carolina María Ortiz, quien fue trasladada.

Allí mismo se indica que “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedida por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Rubro de Honorarios de la Unidad 4 – Educación Secundaria y Media Vocacional, del presupuesto del Situado Fiscal de 1999.

No se cancela periodo de Semana Santa ni periodo de vacaciones escolares” - Autorización No. 1234 del 4 de octubre de 2000, suscrita por el Secretario de Educación y el Secretario de Hacienda del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Jorge Eliecer Murcia Murcia, quien falleció el 29 de septiembre de 2000.

Allí mismo se indica que “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedida por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Rubro de Honorarios de la Unidad 4 – Educación Básica Secundaria y Media Vocacional, del presupuesto del Situado Fiscal de 2000.

Sólo se cancela el tiempo efectivamente servido excepto periodo de Semana Santa y vacaciones escolares) - Autorización No. 301 del 29 de enero de 2001, suscrita por el Secretario de Educación y el Subsecretario de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Diana 11 Judith Jiménez Correa, quien fue trasladada.

Allí mismo se indica que ““El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, solamente en el centro educativo donde fue autorizado, expedido por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Rubro de Honorarios de la Unidad 3 – Educación Básica Primaria Secundaria y Media Vocacional, del presupuesto del Situado Fiscal de 2001.

No se cancela periodo de Semana Santa y vacaciones escolares) - Autorización No. 196 del 4 de febrero de 2002, suscrita por el Secretario de Educación y el Jefe de Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Diana Judith Jiménez Correa, quien fue trasladada.

No se cancela periodo de Semana Santa y vacaciones escolares) - Autorización No. 436 del 27 de enero de 2003, suscrita por el Secretario de Educación del departamento de Caldas, mediante la cual se designa a la señora Limbania Herrera para que preste sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo en reemplazo de Diana Judith Jiménez Correa, quien fue trasladada.

Allí mismo se indica que ““El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedida por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Rubro de Honorarios de la Unidad 4. No se cancela periodo de Semana Santa y vacaciones escolares) - En atención a la prueba de oficio decretada en esta instancia, el departamento de Caldas, mediante certificación del 21 de octubre de 2024, informó lo siguiente: /archivo 31/ 12 13 14 No se tiene como prueba en contra del departamento de Caldas, la constancia suscrita por el Rector del Instituto Nacional Dorada, por cuanto con ella solamente se prueba que la aquí demandante prestó sus servicios como docente en el Instituto Nacional Dorada, pero no que su empleador o contratante hubiese sido el departamento de Caldas o que el pago se hubiese efectuado con recursos de la entidad departamental.

Por tal razón, no resulta procedente obligar a esta última a asumir el pago de cotizaciones respecto de la prestación de servicios en ese establecimiento educativo. 2.1. De la prestación personal del servicio. La señora Limbania Herrera Osorio fue vinculada para que prestara de manera personal el servicio docente, requiriendo de su presencia en las sedes educativas señaladas en las Autorizaciones de servicios.

No existen elementos de juicio para asegurar que dicho servicio no fue prestado directamente por la demandante o que lo fue por interpuesta persona; menos aún, que no haya sido efectivamente prestado después de haber sido autorizado por el departamento. 15 2.2. De la remuneración. En las Autorizaciones de prestación de servicios se encuentra establecida la obligación de efectuar el pago mensual a la aquí demandante como contraprestación por la labor docente desempeñada, con cargo al presupuesto del departamento de Caldas, motivo por el cual no le asiste razón a la parte demanda cuando aduce que no era dicho ente territorial el responsable del pago con sus propios recursos. 2.3.

De la subordinación y dependencia. Las autorizaciones referidas dan cuenta de que a la demandante se le contrató para que prestara sus servicios transitoriamente como docente de tiempo completo, bien fuera en instituciones de educación primaria o secundaria. En cuanto a los horarios que se debían cumplir para ejercicio del cargo, el a quo se ocupó de explicar lo siguiente: “Respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrán una sola jornada diurna, que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Queda establecido entonces que el horario normal de trabajo de los docentes es el que corresponde a la jornada de los Planteles Educativos de enseñanza donde laboran a fin de cumplir con el pensum señalado en cada nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria.” En consonancia con lo anterior, basta con saber que la docente era de tiempo completo para tener por sentado que estuvo sujeta a la carga horaria y al cronograma de actividades dispuesto en cada institución, fijada dentro del marco legal en referencia. Cabe recordar que el Consejo de Estado2 se ha pronunciado frente a este presupuesto en tratándose de relaciones laborales encubiertas con ocasión del servicio docente, explicando al respecto lo siguiente: “(…) Sin embargo, para la Sala resulta especialmente distinta la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, pues respecto de ellos tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

(…) De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

(…) Así las cosas, se tiene que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por contratos u órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, lo cual impone la especial 2 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sub Sección A. Sentencia 21 de noviembre de 2011. MP. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 15001-23-31-000-1998-00853-01(0804-10). Y Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección B. Sentencia de 26 de junio de 2020. CP. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 50001-23-33-000-2014- 00141-01(4594-17). 16 protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política” (Subraya la Sala).

De igual manera la Corte Constitucional3 se ha pronunciado frente a la vinculación de docentes por contratos de servicios así: “(…) Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos ” “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos (…).” (Subraya la Sala) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 20164, consideró en el siguiente sentido que, el elemento subordinación está implícito en la actividad docente: “(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, … La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación).

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo 3 Corte Constitucional.

Sentencia C 555 de 1994. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 25 de agosto de 2016, radicado 3001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 17 por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, se observa que la actora pese a vincularse como docente mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad docente necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues por el contrario debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba.

Por lo tanto, las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente. En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de "la primacía de la realidad sobre formalidades", pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados e n planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. (…)”.

(Subraya la Sala) Así pues, se encuentra acreditado en este caso que la señora Limbania Herrera Osorio fue vinculada mediante autorizaciones del departamento de Caldas para prestar de manera personal sus servicios de docente de tiempo completo de manera transitoria, en reemplazo de otros docentes; que por dichos servicios se estableció un pago mensual con cargo a los recursos del departamento de Caldas; lo anterior sumado a que, por vía jurisprudencial, ya se tiene establecido que el desempeño de la docencia se entiende realizado en condiciones de subordinación y dependencia respecto del empleador. 3.

Del pago de aportes al sistema pensional. Al respecto esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165 precisó: “… las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” (Negrillas fuera del texto).

La Alta Corporación, en relación con la orden de pago de aportes al sistema pensional, sostuvo6: “(…) 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a 5 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016.

Radicado número: 23001- 23-33-000-2013-00260-01. Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. 6 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 18 que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” /Rft/ En efecto, los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleadora.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Ahora bien, la orden impartida en el fallo de primera instancia en punto al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones se ajusta en un todo a las directrices impartidas por el Consejo de Estado y por lo tanto, no existe decisión que reconsiderar en tal sentido en esta instancia. Conclusión. La Sala considera que en el sub examine se encuentran acreditados los tres elementos para declarar una relación laboral encubierta entre el departamento de Caldas y la señora Limbania Herrera Osorio; ello, con sustento en las Autorizaciones de Prestación de Servicios emanadas del ente departamental. 19 En consecuencia, se confirmará el fallo recurrido. 4.

Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado7 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. En esta instancia no hay lugar a condena en costas comoquiera que el recurso de apelación prosperó parcialmente; y considerando, en todo caso, que las partes no intervinieron en esta etapa del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida el 16 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala de Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23- 33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 20 Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.