13001233300020240012400 · Tribunal Administrativo de Bolivar

13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control: Nulidad electoral Radicación: 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Demandante: Marlon Forero Niño Acto demandado: Acto de elección de Ariel Johan Bastidas Rodríguez como personero municipal de Simití, Bolívar, para periodo 2024- 2028.

Asunto Causales genéricas de nulidad electoral Magistrado Ponente: Edgar Alexi Vásquez Contreras II. PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a emitir fallo de única instancia en el proceso de la referencia. III.

ANTECEDENTES 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones. El señor Marlon Forero Niño presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 del C.P.A.C.A., en la que solicitó que se declare la nulidad del acto de elección de Ariel Johan Bastidas Rodríguez como personero municipal de Simití – Bolívar para el periodo 2024 – 2028, contenido en el acta de sesión No. 06 del 11 de enero de 2024 del Concejo Municipal de esa localidad.

Así mismo, que se inaplique por vía de excepción la Resolución 048 de 4 de septiembre de 2023, mediante la cual el Concejo Municipal de Simití convocó a concurso de méritos para elegir personero municipal, por los vicios en que incurrió, y por tratarse de actos previos que guardan relación directa con el acto de elección y, en consecuencia, ordenar al Concejo realizar un nuevo proceso de convocatoria dando estricta aplicación a lo establecido en la Ley 1551 de 2012 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015. 3.1.2.

Hechos. Para sustentar las pretensiones el accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: La Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, entre el 29 de marzo y el 5 de abril de 2023, ofreció a los municipios de 5ª y 6ª categoría de todo el país el 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 acompañamiento gratuito para desarrollar los concursos de méritos para elegir personeros para el período 2024 - 2028.

El Concejo de Simití, mediante acta de sesión No. 6 de 8 de febrero de 2023, autorizó a la Mesa Directiva para que suscribiera convenio interadministrativo e iniciara convocatoria para la elección del personero municipal para el periodo 2024-2028, quien expidió los actos precontractuales y suscribió con FEDECAL el contrato No. 002 del 18 de agosto del 2023, cuyo objeto era la “prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Simití Bolívar para el periodo 2024 -2028, de conformidad con el Decreto 1083 de 2015”.

El 4 de septiembre de 2023 el Concejo expidió la Resolución 048, “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Simití – Bolívar”. El 7 de octubre de 2023 el actor presentó la prueba de conocimiento realizada por FEDECAL, en las que advirtió irregularidades que, para evitar reiteraciones innecesarias, se describen con detalle en el capítulo de normas violadas y concepto de la violación. El 18 de octubre de 2023 solicitó el acceso a la prueba de conocimientos, y el 20 de octubre, previo a la exhibición del examen, presentó impugnación contra la prueba, que sin embargo no fue tramitada.

El Concejo intentó realizar maniobras dilatorias del proceso de elección, toda vez que el 6 de octubre pretendió modificar la fecha del examen para impedir que los candidatos pudieran presentarse simultáneamente a las pruebas de Simití y las realizadas por la ESAP en el resto del país. La prueba de conocimientos no cumplió con los estándares de objetividad, transparencia y especialidad requeridos, porque las preguntas eran ambiguas y mal formuladas, se confundieron los principios y se violó el derecho de defensa al impedir la toma de apuntes, limitando la capacidad de impugnación de los errores.

El 24 de octubre de 2023 se realizó la exhibición de la prueba; sin embargo, aunque no se permitió el uso de dispositivos de filmación, se evidenciaron graves irregularidades. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.2.

Normas violadas y cargos de nulidad alegados. El actor señaló como fundamentos normativos los artículos 137 del CPACA que establece las causales generales de nulidad electoral y el artículo 139 ibídem que define el medio de control de nulidad electoral, y formuló en concreto los siguientes cargos: 3.2.1. Falta de competencia. El artículo 122 constitucional establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, por lo que los servidores públicos, incluidos los concejales, solamente están autorizados para tomar decisiones en el marco de las funciones constitucionales y legales que les fueron delegadas.

La Mesa Directiva del Concejo carecía de competencia material para la realización del concurso, toda vez que la plenaria de la corporación la autorizó para que fuera asesorada mediante un convenio interadministrativo, pero lo celebró con FEDECAL, que es una persona jurídica de derecho privado, violando de esa manera los principios de buena fe, confianza legítima, debido proceso de los participantes, moralidad y el interés público, transparencia y selección objetiva.

Por lo anterior, no podía la Mesa Directiva, en detrimento de las reglas que estableció el Concejo y para cumplir con lo previsto en el Decreto 1083/15, realizar el concurso con una entidad con la que no podía suscribir convenio interadministrativo. Por otra parte, FEDECAL carecía de capacidad jurídica para cumplir el objeto contratado, por lo cual los actos de elección y nombramiento resultan ineficaces y nulos, de acuerdo con los artículos 99, 897 al 901 del Código de Comercio; 9, 10 y 11 de la Ley 489/98; 2.2.27.2 del Decreto 1083/15; 1741 del Código Civil, 137 y 139 de la Ley 1437/11.

Aunque la legalidad de la adjudicación del contratista que asesora el concurso no es discutible en este proceso por tratarse de una discusión propia de las controversias contractuales, pone en conocimiento la vulneración de las normas que el propio Concejo instauró para garantizar la transparencia del concurso. - FEDECAL no tenía capacidad legal para cumplir las obligaciones contractuales ni para capacitar a los concejales para que ellos realizaran el concurso, porque su objeto social lo prohibía expresamente al señalar que “No realizará de 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 conformidad con los estatutos nuestro objeto social o fines; las siguientes actividades: todas aquellas relacionadas con instituciones de educación formal y no formal (ley 115 de 1994).”.

FEDECAL no tenía competencia para calificar las pruebas directamente, pues esa actividad correspondía al Concejo; sin embargo, las calificaciones fueron realizadas en la ciudad de Bogotá por empleados de FEDECAL, sin la presencia de algún concejal, lo que invalida las resoluciones previas que calificaron a los participantes, así como las actas de elección y nombramiento que derivaron de dichas calificaciones.

Finalmente, los actos que resolvieron las impugnaciones sobre pruebas de conocimiento fueron expedidos sin competencia temporal, violando el debido proceso, el principio de igualdad y el de transparencia, toda vez que en virtud de la modificación del cronograma establecida en la Resolución 052 del 9 de octubre de 2023, los días 19 y 20 de octubre de 2023, los términos para presentar y decidir las impugnaciones eran improrrogables; y aunque presentó impugnación el 20 de octubre de 2023, seguía pendiente de resolverse en la fecha de presentación de la demanda Adicionalmente, el concejo se limitó a firmar y resolver sin competencia temporal la adición a la impugnación presentada el 27 de octubre del 2023, pues, aunque debía hacerlo antes del 30 de octubre, solo la decidió hasta el 23 de noviembre del mismo año. 3.2.2.

Infracción de las normas superiores en que debía fundarse. Reiteró los argumentos expuestos en el cargo anterior, relacionados con la falta de competencia del Concejo para contratar con una entidad privada, la falta de idoneidad y capacidad jurídica de FEDECAN, la pretermisión de instancia por no resolver las impugnaciones presentadas en tiempo, la violación del principio de planeación y selección objetiva y la falta de competencia temporal por resolver una impugnación por fuera del término señalado en el cronograma. - Agregó que no se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos, toda vez que la prueba realizada contenía preguntas copiadas íntegramente del examen realizado en Vélez, Santander, por lo que es evidente que parte del contenido de la prueba fue copiado, divulgado y conocido previamente a la realización de la misma y, en consecuencia, es imposible garantizar que el resto del contenido de la prueba no haya sido igualmente copiado. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Adicionalmente, se incumplió el protocolo de la entidad y los estándares de evidencia digital, ya que no existió una cadena de custodia adecuada para las pruebas, los funcionarios de FEDECAL mantenían copias de las pruebas en sus teléfonos personales, comprometiendo la integridad de la información al no seguir los protocolos de custodia digital establecidos.

Una vez las pruebas llegaron a FEDECAL, la cadena de custodia fue nuevamente vulnerada, los elementos probatorios no fueron embalados tras cada etapa de calificación; en su lugar, los sobres estaban abiertos, sin identificación específica y sin garantías de que no hubieran sido manipulados, lo cual pone en duda la validez y la integridad del proceso de calificación. El protocolo de cadena de custodia expresamente prohibía el uso de dispositivos electrónicos diferentes al computador aportado por FEDECAL, y solo habilitaba el uso de dicho computador para la etapa de formulación de las preguntas.

Por lo que el mantenimiento de copias de las pruebas y sus respuestas en los teléfonos personales de los funcionarios, vulneran el principio de transparencia y las normas de la convocatoria. Por otro lado, cuestionó la idoneidad y la experiencia del contratista en la formulación de las preguntas del examen, para lo cual puso de presente que la redacción de las preguntas y sus respuestas eran ambiguas y contrarias a los fundamentos legales en los que debían soportarse.

Para soportar su afirmación, expuso un ejemplo de una pregunta realizada, y explicó las razones por las cuales considera que la respuesta es errada.1 - Agregó que el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082/15 diferencia los contratos de prestación de servicios profesionales de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 2 de diciembre de 2013, expediente radicado N° 41719, son servicios de apoyo a la gestión aquellos servicios que involucren actividades requeridas para la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte, que puede ser de carácter técnico, operacional, o logístico que tiendan a satisfacer las necesidades relacionadas con la gestión administrativa o funcionamiento de entidad.

Luego, la ejecución de esos contratos no implica conocimientos profesionales y no se subsume dentro de las funciones constitucionales de elección del 1 Folio 14, 01Demanda 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 personero accionadas al Concejo, por lo que es evidente que se mezclaron dos objetos contractuales, esto es, la prestación de servicios profesionales para capacitar a los concejales, y prestación de servicios profesionales para apoyar logísticamente la celebración del concurso, lo cual implica que, ni FEDECAL fue contratado para desarrollar directamente las pruebas, ni el Concejo tenía la idoneidad para desarrollarlas por sus propios medios.

Aunque el Concejo debía realizar el concurso directamente y capacitar a sus concejales, contrató a FEDECAL bajo un contrato de prestación de servicios, que incluía funciones de consultoría como la realización y calificación del examen, sin la supervisión del Concejo. Dado que la resolución que regulaba la convocatoria no cumplió con los principios y normas de contratación estatal y debido proceso, está viciada de nulidad absoluta, lo cual afecta directamente la validez del nombramiento y elección del actual personero, que debe ser declarado nulo por estos vicios en el proceso. - Finalmente señaló que se violan las sentencias C-105 de 2013 de la Corte Constitucional y la de unificación del Consejo de Estado N° 41719 de 2013, al no contrastar la falta de idoneidad material de FEDECAL para desarrollar las obligaciones del objeto contratado, pues la entidad carece de una "amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la tarea de apoyo logístico a un concurso de méritos”, pues solo dispone de una pequeña oficina en la cual funciona la Federación Colombiana de Concejos (FENACOM), entidad de naturaleza similar a la que se le ha revocado múltiples concursos de méritos debido a irregularidades en su desarrollo.

Aunque FEDECAL debía contar con edificios que revelen una amplia y compleja infraestructura logística y administrativa, comparte hasta el número de contacto de sus oficinas con FENACOM, además de que cuenta con un patrimonio de tan solo $ 4.292.000 y un índice de riesgo alto. Así, al haber usado la figura de la contratación directa, cuando se trataba claramente de un contrato de consultoría que ameritaba un concurso de méritos, se viola el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2, numeral 3 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes. 3.2.3.

Expedición irregular. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Los actos acusados se expidieron irregularmente aplicando el trámite de contratación directa y no se cumplió la formalidad de cumplir con las autorizaciones prescritas. 3.2.4.

Falsa motivación. Reiteró el accionante los argumentos expuestos en los cargos anteriores, relacionados con la diferencia los contratos de prestación de servicios profesionales de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, la violación del numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2, numeral 3 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes; así como la falta de capacidad jurídica de FEDECAN para realizar el concurso y de usurpación de competencias del Concejo. 3.3.

Trámite. Mediante auto de 26 de febrero de 2024 se inadmitió la demanda (doc. 10); por auto de 12 de marzo se requirió una información previo a admitirla (doc. 14); el 2 de abril de 2024 se corrió traslado de la medida cautelar (doc. 24); por auto de 24 de abril de 2024 se admitió la demanda y se negó la cautela solicitada (doc. 27); mediante auto de 11 de julio se decidieron las excepciones previas y se fijó fecha de audiencia inicial(doc. 47), la cual se llevó a cabo el 19 de julio de 2024 y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (doc. 57). 3.4.

Contestaciones. 3.4.1. El señor Ariel Johan Bastidas Rodríguez2 en su condición de personero del Municipio de Simití contestó la demanda y, se opuso a las pretensiones, en resumen, con los siguientes argumentos: Realizó un recuento de las etapas del concurso y afirmó que el Concejo Municipal de Simití veló por la correcta planeación en la etapa precontractual para la suscripción de los contratos y/o convenios con entidades especializadas en procesos de selección de personal, además de que verificó que cumplieran con los requisitos establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, los Decretos 1082 de 2015 y 92 de 2017, y demás reglamentos. - No es cierto que el contrato que se debió celebrar para la elección del personero fue el de consultoría, como afirma el demandante, porque está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada a la que se debe acudir solamente cuando se trate de la realización de estudios “para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad 2 Doc. 34. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 para programas o proyectos específicos” así como “asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión” e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos de obra, tal como lo establece la sentencia de unificación jurisprudencial que el demandante cita como violada.

Luego, el Concejo aplicó atinadamente los principios de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1083 de 2015, que permiten la contratación directa para el contrato de prestación de servicios profesionales que celebró. - No es cierto que la Mesa Directiva del Concejo estuviera restringida legalmente a suscribir un convenio interadministrativo, porque tenía autorización y delegación de la plenaria del Concejo para llevar a cabo la convocatoria de selección de la entidad que apoyaría al cabildo y la convocatoria propia del concurso público de méritos, sin limitaciones de la forma de suscripción contractual; no obstante, sí intentó realizar el convenio con la ESAP, pero como no fue posible suscribirlo con por falta de cumplimiento en los requisitos exigidos por dicha entidad, se continuó con el estudio para la selección con las otras entidades, entre ellas la fundación CECCOT y FEDECAL, la cual fue escogida debido a que realizaba el proceso de convocatoria de manera gratuita y fue recomendado por la Federación Nacional de Concejales de Colombia – FENACON.

No existe ninguna norma jurídica superior que obligara al Concejo Municipal de Simití a contratar solamente con la ESAP; por el contrario, el artículo 2.2.27.1.del título 27 del Decreto 1083/15 establece que, los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, los cuales pueden realizarse a través de universidades, instituciones de educación superior públicas, instituciones de educación superior privadas, entidades especializadas en procesos de selección de personal.

Tampoco hay prueba de que los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal hayan sobrepasado las facultades delegadas que permite la constitución y la ley, por ello, se limitó la mesa a cumplir con la convocatoria y escogencia de las entidades, aprobada por la plenaria del Concejo y con la convocatoria del concurso de méritos una vez el cuerpo completo del Concejo avaló al presidente para suscribir el contrato de prestación de servicios con FEDECAL para el acompañamiento en el concurso. - No es cierto que FEDECAL haya suscrito un contrato que le resultara prohibido pues, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal allegado al proceso, su objeto social era, entre otros, “Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo”, por lo tanto, estaba habilitado para desarrollar el objeto del contrato que le fue encomendado.

El demandante confunde las capacitaciones que puede brindar FEDECAL, con las actividades relacionadas con instituciones de educación formal y no formal contempladas en la Ley 115/94 y, aunque no está reconocida como institución de esa naturaleza, sí podía capacitar al Concejo de Simití respecto a los aspectos técnicos, jurídicos y administrativos del concurso de méritos.

Prueba de ello es la multiplicidad de actos administrativos y documentos publicados por la Corporación al respecto. Lo que no podía FEDECAL era ofrecerle un título o diploma válido en la educación formal o no formal por esa capacitación brindada. - Agregó que el demandante no puede establecer si una pregunta está bien o mal formulada, o si esta revestida de especialidad, o si son ambiguas las respuestas, debido a que no cuenta con los conocimientos técnicos, de pericia o especializados necesarios para establecerlo, además de que no aportó prueba de su afirmación. Por otro lado, FEDECAL cumplió con el protocolo de confidencialidad y seguridad para la elaboración, custodia, calificación y revisión de las pruebas, pues se suscribió entre dicha entidad y el Concejo Municipal un protocolo de confidencialidad y seguridad, en el que la contratista elaboró, imprimió, custodió, transportó, entregó, aplicó, calificó y revisó las pruebas, para mantener la transparencia y objetividad del proceso.

Tampoco es cierto que la empresa contratista haya realizado de manera directa el concurso de mérito sin la participación del Concejo, porque el examen se realizó en presencia de los miembros de dicha Corporación. Además de que FEDECAL cumplió con la asesoría y el acompañamiento al Concejo en las diferentes etapas del proceso en cumplimiento del cronograma.

El Concejo garantizó en todo momento el debido proceso administrativo, y el derecho de audiencia y de defensa, prueba de lo cual es que, de acuerdo con las afirmaciones del demandante, finalmente le contestaron la observación y la impugnación presentada; y se motivó en debida forma el acto de elección. Luego las afirmaciones del actor son percepciones personales, temerarias, infundadas, sin sustento normativo ni probatorio. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.4.2.

El señor Jaider Alonso Hernández Fonseca,3 en calidad de presidente del Concejo de Simití, contestó la demanda, en lo sustancial, con apoyo en los mismos argumentos del personero demandado. 3.4.3. El señor Wilman Elí Quintana González,4 en calidad de alcalde del Municipio de Simití, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, aduciendo que, de conformidad con el Acuerdo 036 de 2021 que reguló de forma directa las funciones y competencias tanto de la Mesa Directiva como del presidente del Concejo, dicha Corporación sí tenía competencia para suscribir contratos para la escogencia de personero municipal; y además, la “autorización para suscribir convenios interadministrativos” expresada por los concejales no implica que solo se pudiera suscribir ese tipo de contratos y modalidad de contrato, porque ninguna norma jurídica que regule los procesos de selección o concursos públicos de méritos para la selección de personeros municipales lo establece, argumento que se apoya en el artículo 2.2.2.7.1 del Decreto 1083 de 2015.

FEDECAL tenía capacidad jurídica para suscribir y ejecutar el contrato estatal referido, porque en el certificado de existencia y representación legal aportado por el demandante, vigente cuando se suscribió, consta que es una persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyo objeto social es llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos y otros.

Y si tenía la capacidad jurídica para suscribir el contrato estatal, también podía ejecutar las demás actuaciones derivadas, ya que lo accesorio sucede a lo principal. No hay violación del debido proceso, porque el demandante presentó la impugnación por fuera de los términos establecidos en el cronograma, y no hay prueba dentro del proceso que permita acreditar la vulneración de la reserva de las pruebas, ya que se adoptó respecto de este proceso un protocolo que inclusive fue aplicado, sin que se demostrara su rompimiento. 3.6.

Alegatos. El demandado presentó alegatos y reiteró, en lo sustancial, lo expuesto en la contestación de la demanda (doc. 39); el Concejo Municipal de Simití, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda (doc. 66); y el alcalde presentó alegatos fuera de la oportunidad legal. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD 3 Doc. 37. 4 Doc. 39. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. V. CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. De acuerdo con el literal a), del numeral 6º del artículo 151 del CPACA., esta Sala es competente para decidir en única instancia el proceso. 5.2. Cuestiones procesales previas. 5.2.1. Sobre la caducidad del medio de control alegada. El personero electo solicitó que se declare la caducidad del medio de control de la referencia, con fundamento en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. Agregó que, como la elección se dio a través del Acta 06 de 10 de enero de 2024 y la publicación se realizó en la misma fecha, el demandante debía presentar la demanda a más tardar el 20 de febrero de 2024 y la presentó el 21 de febrero; es decir, cuando había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control.

El C.P.A.C.A., instituyó en el artículo 139 el medio de control de nulidad electoral de la siguiente manera: “Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…).” El artículo 164 ibídem estableció el término dentro del cual se deben presentar las demandas de nulidad electoral, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Advierte la Sala que el acto administrativo demandado fue publicado el 10 de enero de 2024 (f. 3, Doc. 60 del expediente digital), por lo que el término de 30 días para presentar la demanda empezó a contabilizarse el 11 de febrero de 2024 - primer día hábil siguiente - y vencía el 21 de febrero del mismo año. La demanda se presentó el 21 de febrero de 2024, último día previsto para demandar oportunamente en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, de donde se concluye que no operado el fenómeno de la caducidad del medio de control incoado. 5.2.

Problema jurídico. Corresponde al Tribunal establecer si el acto que declaró la elección de Ariel Johan Bastidas Rodríguez como personero del Municipio de Simití– Bolívar, para el periodo constitucional 2024 – 2028, está viciado de nulidad, por configurarse las causales genéricas de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA., esto es, por haberse expedido sin competencia; con infracción de las normas superiores y legales en que debía fundarse, en particular las que regulan el concurso de mérito de personero municipal; en forma irregular y con falsa motivación; con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 5.3.

Tesis de la Sala. En el presente caso, el cargo de falta de competencia no prosperará porque de acuerdo con los artículos 313-3 constitucional, 32 de la Ley 136 de 1994, Decreto 111 de 1996 e incluso reglamentarias del Acuerdo No. 036 de 2021, la facultad para celebrar el contrato con FEDECAL correspondía al presidente de dicha Corporación. Por otra parte, no se advirtió vicio alguno en el procedimiento seguido para designar al personero seguido para designar al personero demandado y la firma contratista incluyó en su objeto social “ Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo.- Para tal efecto la Federación podrá certificarse o acreditarse para tal fin”.

Finalmente, el medio de control de nulidad electoral no es el idóneo para debatir asuntos propios de las controversias contractuales. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 5.4.

Caso concreto. 5.4.1. Generalidades del proceso de elección de personero. Las elecciones de los personeros municipales se deben realizar a través de concursos de méritos, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, la cual introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de sus altos fines misionales que cumple dicho cargo.

Las reglas procedimentales para el efecto fueron fijadas en el Decreto 2485 de 2014 «Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales», disposiciones que fueron recopiladas luego en el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función pública», que derogó el anterior para consagrarlas en forma sistemática en su Parte 2, Libro 2, Capítulo 27.

Por tanto, tratándose del concurso de méritos para la elección del personero, el concejo municipal puede apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en la selección de personal. Por su parte, el artículo 2.2.27.2. enuncia las diferentes etapas para la designación de los personeros municipales así: convocatoria5, reclutamiento6, pruebas7.

Con base en los resultados de las pruebas, se debe elaborar la correspondiente lista de elegibles, en estricto orden descendente según los puntajes obtenidos por los aspirantes y, en consecuencia, los concejos municipales deberán cubrir la vacante disponible con quien ocupe el primer puesto. En lo que atañe a la convocatoria de los concursos de mérito para ocupar el cargo de personero, el Consejo de Estado ha expresado que, esta deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la plenaria de la corporación; que la convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes; y contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, 5 Artículo 2.2.27.2. literal a), 6 Artículo 2.2.27.2. literal b) 7 Artículo 2.2.27.2. literal c) 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.8 5.4.2.

Estudio y decisión de los cargos de nulidad. 5.4.2.1. En primer lugar, advierte la Sala que para sustentar las pretensiones el accionante describió una serie de hechos como fundamento común de varios cargos, relacionados con las distintas causales genéricas de nulidad, no obstante lo cual omitió aportar los medios de prueba orientados a su demostración, a lo que se suma que los demás sujetos procesales no aportaron pruebas de las que se permita inferir su existencia, y que al respecto el ponente dentro del proceso de nulidad electoral no decretó pruebas de oficio.

Tales hechos guardan relación que presuntamente, en el proceso de selección ocurrió una serie de irregularidades que afectan la validez de la elección, tales como que los funcionarios de FEDECAL mantenían copias de las preguntas y respuestas en sus celulares personales, por lo cual se violó la reserva de la prueba realizada y el protocolo de cadena de custodia de dichos documentos; que los documentos de la prueba no fueron correctamente embalados después de la calificación, y los sobres se encontraron totalmente abiertos y sin ninguna garantía de no haber sido manipulados en favor o en contra de los participantes; que el examen contenía preguntas copiadas íntegramente de una prueba realizado en el municipio de Vélez - Santander, divulgadas y conocidas previamente por algunos participantes del concurso; que la redacción de las preguntas y sus respuestas eran ambiguas y contrarias a los fundamentos legales en los que debían soportarse; que el contratista carecía “amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegurara la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la tarea de apoyo logístico a un concurso de méritos”; que se impidió consignar observaciones en el acta de asistencia, pretermitiendo la posibilidad de dejar sentadas las irregularidades respecto de la falta de integridad de la cadena de custodia con relación a los exámenes realizados.

La ausencia de prueba de los hechos anteriores constituye motivo suficiente para negar las pretensiones de la demanda con base en ellos. No obstante, como algunos cargos se sustentan en hechos distintos y obran pruebas relacionados con los mismos, sea para demostrarlos o desvirtuarlos, la Sala continuará con su estudio. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-01 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 5.4.2.2. Sobre la competencia del concejo para suscribir contrato con FEDECAL. 5.4.2.2.1.

A juicio del demandante la Mesa Directiva del Concejo de Simití carecía de competencia para realizar el concurso, toda vez que la plenaria de la Corporación la autorizó para que suscribiera un convenio interadministrativo y, al ser FEDECAL una persona jurídica de derecho privado, la convocatoria se expidió con vulneración de las competencias delegadas.

En el presente caso está demostrado que en la sesión ordinaria celebrada el 8 de febrero de 2023 el concejal Carlos Arturo Aguilar tomó la palabra y propuso delegar facultades a la Mesa Directiva para suscribir convenio interadministrativo y convocatoria para el concurso de mérito de Personero Municipal 2024 – 2027, propuesta que se sometió a consideración de la plenaria y fue aprobada en la misma sesión con 11 votos a favor.9 Es evidente que el presidente de la Mesa Directiva del Concejo de Simití no siguió el lineamiento de la mayoría de los miembros del Concejo de celebrar un convenio interadministrativo, lo cual supondría celebrar un acuerdo de voluntades con una entidad pública, y ello no se logró, como lo reconoce el presidente del Concejo en su intervención en este proceso, puesto que celebró con FEDECAL el contrato No. 002 del 18 de agosto del 2023, cuyo objeto era la “prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Simití Bolívar para el periodo 2024 -2028, de conformidad con el Decreto 1083 de 2015”10.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda (Doc. 004) la Federación Colombiana de Autoridades Locales, FEDECAL, es una persona jurídica de derecho privado, de donde se concluye que por la naturaleza de la entidad contratada el contrato celebrada con ella no tuvo carácter interadministrativo.

Pese a lo anterior no le asiste razón al demandante, al señalar que la Mesa Directiva celebró contrato sin competencia, afirmación que se sustenta en las siguientes razones: En materia de contratos las competencias de los concejos están delimitadas, entre otras normas, por el artículo 313-3 constitucional, que le atribuye la de “autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”, y la Ley 136 de 1994, cuyo artículo 32, modificado por artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, le confiere 9 fs. 115-117 doc. 02 10 fs. 129-136 doc. 02 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 atribuciones para reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo (numeral 3) y, de conformidad con el numeral 30 del Artículo 313 de la Constitución Política, decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1.

Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley (parágrafo 4). De modo pues que el concejo a través de decisiones tomadas por mayoría de los concejales tiene competencia para reglamentar la autorización a los alcaldes para contratar, y para conceder de manera concreta dichas autorizaciones, pero ninguna competencia tiene para celebrar contratos ni para regular o delegar a la mesa directiva facultades que no tiene dicha corporación. Por el contrario, es la mesa directiva a través de su presidente quien tiene facultades para contratar y ordenar gastos de conformidad con la ley, sin necesidad de que facultades previas de la corporación. Así se desprende del Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación”.11 En efecto, el artículo 110 del Decreto 111/96 comentado, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019, establece lo siguiente: Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

El nuevo texto es el siguiente:> Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.(…) En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

El Decreto 1083/15, reglamentario del sector de función pública, por su parte, tampoco estableció ninguna competencia del Concejo para determinar la forma o modalidad del contrato que se deba celebrar para llevar a cabo el concurso público de méritos para la escogencia de personero municipal y, si bien su artículo 2.2.27.6., señaló que se podían celebrar convenios interadministrativos para la realización parcial de los concursos de personero, ello no le impedía al presidente del Concejo hacer uso de otras modalidades de contratación. Si bien el concejo en cumplimiento del artículo 26 de la Ley 136/94 levantó un acta en el que se dejó constancia de una manifestación por parte de un concejal y de la aprobación de los miembros del Concejo de dicha proposición, lo cierto es que esa manifestación solo puede tenerse como una recomendación o una sugerencia por parte de la Corporación, pero desde el punto de vista jurídico es un acto que no cumple con las previsiones del artículo 173 y siguientes de la Ley 4ª de 1913; es decir, el proyecto de acuerdo debe sufrir dos debates en dos días distintos, ser aprobado por la mayoría absoluta y sancionado por el alcalde, situación que no aconteció en el presente caso.

Tampoco puede tenerse el pronunciamiento de la mayoría de los concejales como un acto de delegación del concejo al presidente de la mesa directiva, porque ello implicaría a la luz de la Ley 489 de 1998 que el concejo tuviera dicha competencia, y no la tiene. Pero, si en gracia de discusión y atendiendo que la doctrina administrativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado reconocen que en nuestro ordenamiento los actos administrativos no requieren por regla general que se les revista de formalidades especiales, y pudiera tenerse la proposición aprobada por el Concejo como una manifestación de voluntad de los concejales con aptitud para producir efectos jurídicos, lo cierto es que dicho acto debía entonces ser objeto de excepción de ilegalidad en la medida en que vulnera las disposiciones comentadas (artículos de la constitución, de la Ley 136/94, de la Ley 38/89 y modificatorias que establecen el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación, la Ley 1551/12 y el Decreto reglamentario 1083/15), las cuales no le atribuyen a dicha corporación administrativa funciones para contratar ni delegar esa atribución en la mesa directiva; y por el contrario, la conceden a su presidente.

En consonancia con las normas constitucionales, legales y reglamentarias examinadas previamente, el Concejo Municipal profirió el Acuerdo No. 036 de 2021, (ver anexo 4 del expediente digital, folios 1 a 113), cuyos artículos 4, 30.1 y 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 30.2 adoptan los criterios contenidos en las normas superiores antes mencionadas para reglamentar la autorización a los alcaldes para contratar, y cuyo artículos 6 que establece que “de conformidad con el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, toda decisión del concejo distinta a las adoptadas mediante acuerdo, deberán ser suscritas por la mesa directiva y el secretario de la corporación. Se exceptúan la celebración de contratos, los cuales serán suscritos por el presidente del concejo; y el artículo 36-22 que establece como función del presidente la de “celebrar a nombre de la corporación los contratos legalmente autorizados con observancia de las normas contenidas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

Se concluye de todo lo anterior que, contrario a lo afirmado por el accionante el presidente del Concejo Municipal de Simití, sí tenía facultades para celebrar el contrato con FEDECAL, durante el trámite de la elección del personero demandado. 5.4.2.2.2. El demandante sostuvo que, aunque presentó impugnación contra las pruebas de conocimiento dentro término establecido en el cronograma, a la fecha sigue pendiente de resolverse; y que el Concejo se limitó a firmar y resolver sin competencia temporal la adición a la impugnación presentada el 27 de octubre del 2023, pues, aunque debía hacerlo antes del 30 de octubre, solo la decidió hasta el 23 de noviembre de 2013.

En el presente caso, está acreditado que mediante memorial de 20 de octubre de 2023 el demandante procedió a “Impugnar en su totalidad la prueba de conocimientos aplicada por FEDECAL el pasado 07 de octubre del año en curso, solicitando… además, su completa y total repetición, con entidad diferente a FEDECAL, por estar viciada la prueba realizada por vulneración de la reserva, violación del debido proceso y por no contar dicha entidad, con las calidades e idoneidad necesarias para adelantar las pruebas de conocimientos y competencias laborales, ni permitirse el acceso a la misma a fin de sustentar debidamente la impugnación, como lo ordena la convocatoria.

Por lo anterior, revocar en su totalidad el concurso adelantado por FEDECAL”12 Así mismo está demostrado que mediante memorial de 27 de octubre de 2023, el demandante presentó escrito de complementación de la impugnación en la que formuló como solicitud principal: “solicitar la anulación en su totalidad la prueba de conocimientos aplicada por FEDECAL el pasado 07 de octubre del año en curso, solicitando…su completa y total repetición, con entidad diferente a FEDECAL.

Por lo anterior, revocar en su totalidad el concurso adelantado por 12 Fs. 38-54 del doc. 4 – expediente principal. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 FEDECAL. Y como consecuencia, adelantar nuevo concurso de méritos que cumpla con los preceptos legales y constitucionales, sea adelantado por entidad idónea y calificada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y los principios que rigen los señalados concursos” y como petición subsidiaria “Impugnar las preguntas acusadas en los hechos 13.2 y 13.3, y anular la totalidad de las preguntas respecto del decreto 1082, sobre las cuales se vulneró la reserva de la prueba.

Y como consecuencia, constituir nuevo puntaje eliminando las preguntas que hubieren sido objeto de violación de la reserva por parte de FEDECAL”.13 Mediante oficio de 23 de noviembre de 2023 el presidente del Concejo Municipal de Simití resolvió la solicitud anterior, por lo que es evidente que, contrario a lo afirmado por el demandante, si se dio respuesta a las impugnaciones presentadas; y aunque el oficio señale que es respuesta a la complementación de 27 de octubre de 2023, las solicitudes tienen el mismo fin y por ello debe entender resuelta la impugnación de 20 de octubre.

Como quiera que el cargo bajo estudio constituye un cuestionamiento a la competencia por razón del tiempo de la autoridad que decidió la impugnación comentada, conviene destacar que, con relación a este tópico, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló lo siguiente: “Sobre este asunto, resulta oportuno empezar por precisar conceptualmente que la competencia, entendida como la atribución dada a los sujetos públicos para actuar como legítimo portador de la voluntad administrativa, no solo constituye, dentro de la dogmática jurídica, un elemento de la estructura del acto administrativo, sino un fundamento del Estado constitucional y democrático de derecho, en tanto que da validez y legitima la acción de las autoridades.

Así entonces, se afirma por la doctrina y la jurisprudencia que la competencia es un concepto que se refiere a la titularidad de una determinada potestad, la cual es fijada por el ordenamiento jurídico, toda vez que es el propio derecho el que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las normas jurídicas y su ejercicio por parte de los órganos públicos.

De lo anterior deviene que la competencia es expresa, por lo que debe estar prescrita en la ley, lo que implica que no se presume, ni puede deducirse por analogía; es improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida, sea por acuerdo entre particulares o entre ellos y la administración, y es indelegable, lo que significa que las autoridades no pueden despojarse de una atribución, sino por autorización expresa de la ley.

De observarse lo anterior, se tendrá que la competencia ejercida o atribuida se cumplió de forma adecuada; en caso contrario, el acto jurídico producido estaría afectado de un vicio invalidante que acarrea su nulidad. 13 Fs. 38-54 del doc. 4 – expediente principal. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 (…) (iii) adicionalmente, tales términos son de naturaleza perentoria, mas no preclusiva, en la medida en que ni la ley ni el reglamento fijaron como consecuencia por su incumplimiento la pérdida de competencia de las autoridades de la corporación que intervinieron en el procedimiento eleccionario, distinción que ha sido sostenida y reiterada hasta la fecha por la jurisprudencia de esta corporación14;

Contrario a lo afirmado por el actor, el cronograma del concurso15 establecía un término para presentar las impugnaciones, pero no señaló término alguno para resolverla y, aunque lo hubiera señalado, ni la ley ni el reglamento mismo fijaron como consecuencia por el eventual retardo la pérdida de competencia para resolver dichas solicitudes de impugnación. Por ello no se configuró la alegada falta de competencia temporal. 5.4.2.2.2.

El demandante sostuvo que FEDECAL no tenía capacidad legal para cumplir las obligaciones contractuales, pues su objeto social prohibía expresamente, realizar actividades relacionadas con instituciones de educación formal y no formal (ley 115 de 1994)”. Como primera medida, es importante reiterar que la Ley 1551 de 2012 fijó la regla de que los concejos municipales eligen a sus personeros, luego de superado un concurso de méritos, y de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 es jurídicamente viable que los concejos municipales puedan adelantar el concurso de méritos, directamente o a través de un tercero contratado para el efecto.

A su turno, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, señaló que, tratándose del concurso de méritos para la elección del personero, el concejo municipal puede apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en la selección de personal. Con relación a la idoneidad de las entidades para llevar a cabo el concurso de méritos, la Sección Quinta del Consejo de Estado16, en reiterados 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 660001-2-33-000- 2016-00056-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-28-000-2020-00091-00 Demandante: Ciro Agustín Castro Castro. 15 Ver resolución 052/2023 – doc. 40. PruebasMunicipioSimití. 16 Consejo de Estado. Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo. M.P. Alberto Yepes Barrios. 8 de junio de 2017.

Radicado N°. 76001-23-33-000-2016-00233-01. Consejo de Estado. Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 de octubre de 2020. Radicado N°. 73001-23-33-000-2020-00081-01; Consejo De Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de abril de dos mil veintidós (2022) radicado N°: 50001-23-33-000-2020-00981-01, entre otras. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 pronunciamientos, ha señalado qué se entiende por “entidad especializada en procesos de selección de personal”, arribando a la conclusión de que la cualificación de especializada se decanta y se materializa en “aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal”.

En el caso concreto, el 18 de agosto de 2023 el presidente del Concejo y la representante legal de FEDECAL suscribieron a través de contratación directa, el contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto era “prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Simití, Bolívar periodo 2024-2028, de conformidad con el Decreto 1083 de 2015”.17 De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal allegado al proceso,18 el objeto social de dicha entidad, entre otros, es “a) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo.- Para tal efecto la Federación podrá certificarse o acreditarse para tal fin.

Concluye la Sala de lo anterior que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, FEDECAL sí tenía dentro de su objeto social, la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personal, lo cual permite concluir a la Sala que, en efecto, es una entidad especializadas en procesos de selección de personal, razón por la cual era idónea para asesora el proceso de concurso de méritos.

Si bien los estatutos de la entidad, establecen que no se realizarán, entre otras, actividades relacionadas con instituciones de educación formal y no formal (Ley 115 de 1994), a juicio de la Sala el actor confunde las capacitaciones que puede brindar FEDECAL, con aquellas actividades relacionas con instituciones dirigidas a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social contempladas en la Ley 115/94, que no fueron las actividades desempeñadas por FEDECAL frente al Concejo Municipal de Simití. No sobra agregar, que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos declaró la nulidad de distintas elecciones de personero en las 17 Doc. 13 del Doc35AnexosContestacioDdo. 18 Doc. 04. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 que FEDECAL había apoyado el concurso de méritos, pero dicha corporación judicial profirió dichos pronunciamientos bajo la consideración de que FEDECAL no tenía la condición de entidad especializad en procesos de selección de personal exigida por el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, dado que su objeto social no comprendía dichas actividades.

Sin embargo, en este proceso se llega a una conclusión distinta, porque se probó que, al momento de celebrar y ejecutar el contrato celebrado con el Concejo de Simití, FEDECAL sí tenía dentro de su objeto social “llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, entre otros, y tenía, por lo tanto, la condición de entidad especializada en procesos de selección de personal. 5.4.2.3.

Para fundar los cargos de la demanda el cargo de infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto acusado y expedición irregular, sostuvo el demandante que el contrato celebrado con FEDECAL desconoce reglas del estatuto de contratación estatal que afectan la validez de la elección acusada. En el presente caso, está demostrado que mediante acta de 11 de agosto del 2023 la Mesa Directiva del Consejo del Municipio de Simití, cerró la recepción de propuestas y dejó constancia de que recibieron las propuestas de la FEDCAL, de CECCOT y de la ESAP (f. 125.

Doc. 02). Y, finalmente, se aceptó la propuesta de dicha federación, en consideración a que su propuesta era gratuita, además de que cumplía con los requisitos de idoneidad, experiencia y capacidad jurídica.19 El 15 de agosto de 2023 se emitieron los estudios previos, en el cual se señaló “el Concejo Municipal considera viable y oportuno llevar a cabo un proceso de acompañamiento que lleve a la corporación a una seguridad jurídica frente al desarrollo del concurso; no obstante, el Concejo Municipal requiere contar la experiencia necesaria y el recurso humano que apoye la logística de tal evento; por lo cual se considera viable realizar la contratación de la prestación de servicios profesionales de asesoría y de apoyo a la gestión y en el proceso de concurso de méritos para la elección de personero municipal de Simití Bolívar, de conformidad con el título 27 del Decreto 1083 de 2015”.20 Finalmente, el 18 de agosto de 2023 se suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto era “prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión, en el proceso de concurso público y abierto de 19 Ver acta de la Mesa Directiva de 14 de agosto de 2023, doc. 08 del Doc35AnexosContestacioDdo. 20 fs. 118 –124 doc. 02 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 méritos, para la elección de personero municipal de Simití, bolívar periodo 2024- 2028, de conformidad don el Decreto 1083 de 2015”.21 A juicio del demandante en el contrato referido se mezclaron dos objetos contractuales, la prestación de servicios profesionales para capacitar a los concejales, y la prestación de servicios profesionales para apoyar logísticamente la celebración del concurso, lo cual implica en su opinión que, ni FEDECAL fue contratado para desarrollar directamente las pruebas, ni el concejo tenía la idoneidad para desarrollarlas por sus propios medios.

De modo que, al haber usado la figura de la contratación directa, cuando se trataba claramente de un contrato de consultoría propio de la modalidad de contratación de un concurso de méritos, se viola el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2, numeral 3 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes. Para decidir desfavorablemente el cargo bajo estudio basta con precisar que al decidir un caso similar al presente el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en providencia de 15 de diciembre de 2021, Radicado N° 44001-23-40-000-2020-00029-01, sostuvo lo siguiente: “Los recurrentes, aseguraron que el convenio celebrado entre el Concejo Municipal de Uribia y la Corporación Universitaria de la Costa CUC por medio de contratación directa, no era viable dado que debía efectuarse por medio de licitación pública, lo que conllevó a su vez a la vulneración de los principios de trasparencia, economía y selección objetiva.

(…) (..) Ahora, sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que los asuntos relacionados con el contrato, el cumplimiento de requisitos, forma de adjudicación, tipo de vinculación, etc., escapan del ámbito del juez del medio de control de nulidad electoral, quien para el caso objeto de controversia, tiene la facultad de valorar si existió una presunta expedición irregular del acto de elección, pero sin que le sea dable adentrarse a las competencias del juez de controversias contractuales”.

En conclusión, de las pruebas que obran en el plenario no se observa per sé que se haya presentado algún desconocimiento de los principios alegados por la parte apelante, y además se advierte que no es competencia del juez electoral adentrase en las cuestiones propias del proceso de contratación por cuando para eso existen otros medios jurídicos para proponer las supuestas irregularidades en se presenten.

La Sala hace suyos los criterios anteriores y con base en ellos negará prosperidad al cargo examinado, puesto que el proceso de nulidad electoral bajo estudio no es el medio idóneo para discutir sobre las irregularidades en que pudo incurrir la autoridad que tuvo a cargo la elección del personero demandado al escoger el tipo de contrato y la modalidad del mismo, problemas jurídicos susceptibles de ser ventilados por vía del medio de control de controversias contractuales, 21 Doc. 13 del Doc35AnexosContestacioDdo. 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 máxime si no se demuestra, y este es el caso bajo estudio, que las eventuales irregularidades en el proceso de contratación puedan adecuarse a las causales de nulidad electoral. - El demandante afirmó que no podía por virtud del contrato FEDECAL adelantar las pruebas de conocimiento y calificarlas sin que estuviera bajo control y en presencia de los concejales, a quienes en últimas competía adelantar el concurso de méritos, pues si ellos no tenían participación directa en dichas actividades FEDECAL usurparía las competencias de la corporación administrativa, y se violarían principios como debido proceso, inmediación y juez natural.

Aunque la parte demandante afirmó que los concejales no participaron directamente en las actividades referidas, el personero demandado aseguró lo contrario, esto es, que durante las pruebas y su calificación sí estuvieron presentes los concejales. Sin embargo, no obra prueba alguna en el proceso que demuestre los hechos afirmados por una parte y negados por la otra, carga que en principio correspondía a la parte demandante conforme al artículo 167 del C.G.P, de acuerdo con el cual corresponde a la parte que alega un hecho probarlo cuando el mismo constituye el presupuesto de la norma jurídica cuyo efecto jurídico persigue.

Y es claro que no cumplió el actor con dicha carga, por lo cual su cargo no tiene vocación de prosperidad. - No obstante, si en gracia de discusión se considerara probado que el concejo no diseñó, practicó ni calificó directamente la prueba, y que lo hizo FEDECAL, tampoco prosperaría el cargo, si se tienen en cuenta los criterios adoptados por la Corte Constitucional en la sentencia C-105/13, proferida al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, donde se expresó lo siguiente: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador.

En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.

En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.”.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.

Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.

Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos”.

De acuerdo con los criterios expuestos en la sentencia comentada, que esta Sala hace suyos, ninguno de los principios constitucionales y legales alegados por el accionante resultaron violados si FEDECAL hubiera diseñado, practicado y calificado directamente las pruebas durante el concurso de méritos para elegir personero, pues precisamente para ello se le contrató en condición de entidad especializada en selección de personal, siempre que el Concejo hubiera trazado las directrices correspondientes, tal como en efecto lo hizo cuando profirió el reglamento del concurso de méritos, Resolución 048 de 4 de septiembre de 2023, mediante la cual el Concejo Municipal de Simití convocó a concurso de méritos para elegir personero municipal, acto administrativo que conserva presunción de legalidad por no haberse desvirtuada en este proceso. - Resalta la Sala que el accionante incluyó entre las pretensiones de la demanda que se inaplique por vía de excepción la Resolución anterior, pero apoyó su solicitud en que dicho acto se profirió sin competencia, por desconocer la presunta delegación que el concejo le habría concedido a la mesa directiva para celebrar convenio interadministrativo con entidad pública que apoyara el concurso de méritos para elegir concejal.

El hecho de que se haya demostrado al estudiar los cargos anteriores, por una parte, que el Concejo de Simití no tenía competencias para decidir el tipo y modalidad de contrato que debía suscribir el presidente de la mesa directiva para los fines señalados, y que por tanto no podía efectuar delegación alguna; y, por otra parte, que dicha competencia estaba atribuida directamente al 13-001-23-33-000-2024-00124-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 050/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 referido presidente y que esta la ejerció conforme a la ley, conducen a negar la pretensión aludida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO. Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión Siglo XXI.

TERCERO. En firme esta decisión archívese el expediente

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente EDGAR ALEXI VASQUEZ CONTRERAS Firmado electrónicamente JEAN PAUL VÁSQUEZ CONTRERAS Firmado electrónicamente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ