SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420220043401 Demandante: Jairo Manuel Pérez Charrasquiel Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag y Departamento de Córdoba.
Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia emitida el día 23 de febrero de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la configuración y posterior nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías parciales, radicada el día 21 de enero de 2022, sin que hasta la fecha se conozca respuesta de fondo frente a esta petición, y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de sus cesantías definitivas, contemplada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la suma de $ 21.260.107.4 por el concepto de la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario devengado por cada día de retardo injustificado por un total de 145 días en el pago de las cesantías parciales, contados desde el 27 de agosto de 2021 hasta el 18 de enero de 2022, fecha del pago de las cesantías.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas o actualizadas desde la fecha en la que se causaron hasta que se haga efectivo el pago, aplicando las fórmulas adoptadas por el Consejo de Estado y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El demandante ostenta la calidad de docente departamental, por lo cual, el 13 de mayo de 2021, solicitó la liquidación parcial del auxilio de cesantía al que tenía derecho.
Esta solicitud fue resuelta a través de Resolución nro. 002981 del 23 de agosto de 2021. Los valores reconocidos fueron puestos a disposición del demandante el día 18 de enero de 2022. Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya habían transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos para que la entidad pusiera a disposición del docente los recursos respectivos, el actor solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba, el 1 PDF nro. 02 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 2 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que esta se pronunciara al respecto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 2° 25 y 58 de la Constitución Política de Colombia.
Como concepto de la violación, expuso el demandante que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción legal por mora en el pago de sus cesantías, por ser esta un bien desprotegido en el presente asunto, en contra del mandato del artículo 2° de la Carta. De la misma forma, como se demostró la no cancelación del pago de sus cesantías dentro del término legal para ello, y se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se ignoró el artículo 58 de nuestro estatuto máximo, que garantiza los derechos adquiridos con justo título.
Así mismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestaciones de la demanda La Nación-Fomag2 por intermedio de apoderada mostró su oposición frente a todas las pretensiones de la parte demandante, comoquiera que no se sustentó en debida forma la existencia del acto administrativo ficto o presunto que se pretende que se declare frente a la petición radicada.
Razón por la cual se debe absolver a su representada y condenar en costas a la parte actora. Manifestó que la presencia de problemas operativos al interior de los entes territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados a Fomag.
Además, presentó varias excepciones, entre ellas la prescripción, fundamentándose en lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del año 2018. En ese sentido arguyó que es el fondo quien tiene la función del pago de las prestaciones, sin embargo, la expedición del acto administrativo de reconocimiento les corresponde a los entes territoriales, y es en virtud de ello que no solo debe mirarse la conducta del ente pagador, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acta de reconocimiento.
Al descender al caso en concreto, comentó que si en gracia de discusión se fulminara al fondo, este no cuenta con la partida presupuestal o con el dinero que sea destinado pata este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes. No obstante, indicó que es claro que el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento de las cesantías por fuera del término. En cuanto a la improcedencia de la indexación, argumentó basándose en las precisiones hecha por la jurisprudencia, que ha establecido que lo expresado por el artículo 187 del CPACA en su inciso final no es aplicable a dicho tipo de penalidad.
En la misma forma arguyó que como no hay un criterio unificado por parte del Consejo de Estado, no hay lugar a la condena en costas. El Departamento de Córdoba3, a través de apoderada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda en la cual el Departamento de Córdoba es parte demandada. Esto, por cuanto se demuestre que al demandante le asiste derecho, no es responsabilidad del ente territorial reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.
En el mismo orden se opuso al considerar que no están legitimados en la causa para conocer de estos asuntos. Fundamentó su defensa en que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que se le liquidan las cesantías retroactivamente.
Toda vez que el artículo 13 de esta ley excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1 de enero de 1990. 2 PDF nro. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 3 Formuló varis excepciones, y solicitó a la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba para que allegara al expediente todos los antecedentes administrativos del docente, puesto que la información que se aportó deja muchos vacíos al momento de ejercer el derecho a la defensa, razón por la cual se anexa constancia del envío del oficio por parte de la Oficina Jurídica a esa dependencia. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 23 de febrero de 2024, en la cual decidió: [ ]
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 21 de abril de 2022, mediante el cual la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba en representación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante conforme se consideró por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Jairo Manuel Pérez Charrasquiel, 139 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el mes de agosto de 2021.
Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.
CUARTO: Inaplicar por ilegal los artículos 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, conforme a la motivación expuesta en el considerativo.
QUINTO: Condénese en costas a la demandada, y se fija como agencias en derecho la suma de 3% del valor de la condena aquí impuesta por sanción moratoria, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 y el artículo 188 del C.P.A.C.A. […] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que el demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante la Secretaría de Educación del ente territorial el 13 de mayo de 2021, conforme se observa en el folio 17 de la demanda.
También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición del docente por parte de Fiduprevisora S.A. el día 14 de enero de 2022. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 13 de mayo de 2021, los 15 días fenecían el 4 de junio de 2021. No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 002981 del 23 de agosto de 2021, por fuera del término estipulado para ello.
Es decir, esto configura la situación descrita por la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo, donde no se tiene en cuenta la fecha de su notificación, y la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 14 de mayo de 2021, constató que estos fenecieron el 27 de agosto de 2021.
Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –28 de agosto de 2021- y se extendió hasta el 13 de enero de 2022, lo que equivale a 139 días de sanción moratoria. A raíz de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta a la petición presentada por el demandante el 21 de abril de 2022, con la cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como consecuencia, se ordenó a la Nación - Ministerio de Educación- Fomag a que reconociera y pagara 139 días de sanción moratoria con base en la asignación básica devengada por la demandante para el mes de agosto de 2021. 4 PDF nro. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 4 d) El recurso de apelación5 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la Nación-Fomag presentó recurso de apelación, en esencia, adujo que, el ente territorial se tardó en radicar la documentación ante la Fiduprevisora S.A., lo que implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador.
De allí la necesidad de que esta entidad sea la llamada a responder dentro del presente litigio. De esa forma, la sentencia de primer grado desconoce las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019. En el mismo sentido se indicó que el despacho incurrió en una evidente ligereza al determinar que el ente territorial había actuado oportunamente, y como consecuencia no le sería imputable responsabilidad alguna por lo que no sería objeto de condena.
Entretanto, no se hizo una valoración probatoria profunda al respecto de los términos contenidos en la Sentencia CE-SUJ-012 del 28 de julio de 2018, lo cual demuestra que la responsabilidad debe caer en el ente territorial, por la demora para poner en conocimiento de la Fiduprevisora S.A. el acto administrativo para el pago de la prestación. También se refirió a las fechas que tomó el A quo para los extremos de la mora.
En este contexto, es posible que el fallador haya omitido algunas fechas, lo que podría dar lugar al enriquecimiento sin justa causa de los docentes, quienes, por omisiones, no retiran los dineros que les corresponden por obligación. Como estos montos, al no ser sobrados, están sujetos a reprogramación, el juez a veces considera la fecha en que el docente efectivamente retira el dinero.
Esto puede resultar en una mora mayor, causando así un detrimento patrimonial al erario. Atendiendo a la conducencia, pertinencia y utilidad de los certificados mencionados en el presente escrito, mencionó que resulta ser indispensable que los mismos se incorporen al plenario en aras de evitar un detrimento al erario, el cual se ve afectado cuando se le reconocen a la parte demandante una sanción por mora por más de los días de los que en realidad se configuraron.
Lo cual ocasiona el enriquecimiento sin justa causa, doble pago y detrimento del erario. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 26 de junio de 20246. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5 PDF nro. 19 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 5 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró adecuadamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Igualmente se analizará la forma en que se causa para atender la apelación de la parte demandada. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir 7 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 6 del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 7 quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 8 evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 9 argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.). Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 201912, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2022, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
Textualmente, la ley del PND dispuso:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 10 decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de dichos títulos fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-, en cuyos considerandos se invocaron, entre otros dispositivos normativos, los siguientes: Que el Decreto 1075 de 2015, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28, estableció que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.
Que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en su artículo 57 EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dispuso entre otros que “[ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ]” Que el parágrafo del mismo artículo estableció que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 11 pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”. Que el parágrafo transitorio del mismo artículo dispuso que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. Véase que el legislador fue cuidadoso al disponer la prohibición de destinar recursos del Fomag para cubrir la sanción moratoria por pago tardío en las cesantías, pues para asumir la responsabilidad del Fondo que previamente se había definido y se encontraba vigente en el DUR del Sector Educación, aseguró una fuente de financiamiento que pudiera cubrir esa obligación sin afectar los recursos que debían estar destinados únicamente al pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo, i.e. cesantías, salud y pensión, de ahí que los considerandos del Decreto 2020 de 2019 incluyera el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto único, responsabilidad que en todo caso compartía con la entidad territorial, según la participación de esta última en la causación de la mora.
Ahora bien, entender que solo a partir de la Ley 1955 se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes resulta preciso e indiscutible, pues, recuérdese que desde el Decreto 1272 de 2018 que arriba se explicó - sin perjuicio de las discusiones sobre su eficacia jurídica en virtud de la jerarquía de la fuente, las que ahora no corresponde asumir-, se consagró el deber de la Fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible», de modo que podría afirmarse, que en realidad la novedad radica en que la entidad territorial ya no respondería vía recobro, sino de forma directa.
Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 202213, con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. 13 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 12 Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.
Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.
Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento.
PARÁGRAFO 3. En el evento en que los docentes alleguen solicitudes incompletas, se dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del presente Decreto.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.3. Uso de las Tecnologías de la información y las comunicaciones. En el marco de las gestiones reguladas en la presente subsección, las Entidades Territoriales Certificadas en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán privilegiar el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas previstos en la Ley 1437 de 2011, ”Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, o sus modificaciones, en especial, los de responsabilidad, eficacia, economía y celeridad.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 13 La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.
En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.
La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
Y en cuanto al pago, el reglamento estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 14 cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos y actuaciones procedimentales para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, así:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Como se observa, con esta norma reglamentaria se aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo que dispone la Ley 244 de 1995 en el parágrafo de su artículo segundo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
De este modo, se fijó en cabeza de la propia entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías (70 días hábiles siguientes a la solicitud), i.e. la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causada, es decir, cuando esta hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial); obligación que, en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 -01 de junio de 2022-, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023- ya había cubierto esa obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022, con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que expidiera el Ministerio de Hacienda y negociara la Fiduciaria, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 15 Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022- que reglamentó el decreto en comento, por jerarquía normativa14.
Sobre ese punto, la Sala de Consulta y Servicio y Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la competencia para decidir las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fomag, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, planteó el siguiente análisis15: Como se aprecia, esta norma legal [se refiere al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019] introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: (…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, desde ya, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de 14 Sobre la jerarquía normativa que rige en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo: (…) 12.
La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico. 15 Concepto del 28 de julio de 2023 (exp. 2022-00213, C. P. Ana María Charry Gaitán) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 16 mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, correspondiente al periodo entre el 28 de agosto de 2021 y el 13 de enero de 2022.
Asimismo, no encontró quien ocasionó la sanción por mora. Sin embargo, condenó a Fomag, toda vez que ante la imposibilidad de determinar que es un tercero distinto al fondo quien dio lugar a ello, la responsabilidad sigue en su cabeza. En relación con dicha decisión, la Nación-Fomag expuso argumentos tendientes a desestimar su responsabilidad en el pago impuesto en primera instancia, pues, no se tuvo en cuenta que el Departamento vulneró los tiempos legalmente establecidos para remitir el expediente a la Fiduprevisora S.A, en el mismo orden manifestó su inconformidad en las fechas extremos de la sanción por mora, para que no se presente un enriquecimiento sin justa causa, un doble pago y detrimento al erario.
En el mismo sentido, indicó que conforme al caso en concreto es aplicable la hipótesis de acto escrito en tiempo, donde la sanción moratoria corre a los 55 días posteriores a la notificación del acto administrativo. Como se dijo, desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, cuandoquiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.
De igual forma, cuando se advierta que la Fiduprevisora excedió el plazo de 45 días hábiles, desde que recibió el acto administrativo ejecutoriado, para el pago de la prestación, deberá responder con cargo a los recursos de los TES o a su propio patrimonio -según el momento en que se causó la mora-. Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) Conforme a lo aportado por el demandante, el docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial para compra de vivienda mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación, el día 13 de mayo de 2021 asignándosele el radicado COR2021ER01344716.
(ii) En los documentos presentados por la Nación-Fomag, se puede observar un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble17, el cual fue celebrado el día 23 de julio de 2021 y autenticado en la Notaría Única de Valencia el 5 de agosto de 202118, -fecha posterior a la radicación del retiro de cesantías parciales-. Las partes involucradas en este 16 PDF nro. 02 (pág. 17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 Ver memorial 16 (págs. 17 a 18) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 18 Ver memorial 16 (págs. 19 a 20) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 17 contrato son DOMINGA MARCOLFA PEREZ ROJAS y JAIRO MANUEL PEREZ CHARRASQUIEL. Asimismo, se encuentra el certificado de Libertad y Tradición del inmueble correspondiente al número de matrícula inmobiliaria 140-96843, con fecha de impresión del 10 de agosto de 202119.
(iii) El 23 de agosto de 2021, el Departamento expidió la Resolución nro. 002981, por medio de la cual ordenó el pago de cesantías parciales al actor20. Dicha resolución fue notificada por correo electrónico -tras la debida autorización- el 31 de agosto de 202121. El actor, el 1° de septiembre de 2021 renunció a los términos de ejecutoria22.
En el cuerpo de la citada resolución se, indica lo siguiente: [ ] Que el peticionario solicita el pago de la cesantía parcial para compra de vivienda, por valor de treinta millones de pesos, para lo cual aportó los siguientes documentos, de la siguiente manera. • Contrato debidamente autenticado de Promesa de Compraventa suscrito con la señora DOMINGA MARCOLFA PEREZ ROJAS [ ] • Certificado de Libertad y Tradición donde consta que con Matrícula Inmobiliaria No. 140- 96843 de fecha 10-08-2021, donde aparece inscrito el inmueble objeto de compraventa a nombre de la señora DOMINGA MARCOLFA PEREZ ROJAS. [ ] (iv) Dentro del expediente administrativo aportado por la Nación-Fomag, se observa el documento denominado hoja de revisión23, el cual indica que el 7 de diciembre de 2021 Fomag recibió el expediente del docente para su respectivo pago.
(v) Según el certificado emitido por la Fiduprevisora S.A -que coincide con lo manifestado en la demanda-, las cesantías quedaron a disposición del docente el 14 de enero de 202224. Vistos los aspectos fácticos previamente expuestos, y para atender los puntos de apelación relacionados con los extremos de la mora, y los términos a contarse según lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la Sala considera pertinente profundizar sobre el momento exacto en el que el docente radicó de manera oportuna y con el cumplimiento de los requisitos establecidos, la solicitud de retiro de sus cesantías.
Al respecto, se logra establecer un primer contacto entre la parte demandante y el ente territorial para radicar la solicitud de retiro de sus cesantías parciales. Esta solicitud, según el radicado del Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, tiene fecha del 13 de mayo de 2021, lo cual, en principio, sería la fecha a partir de la cual comienzan a correr los términos para determinar si se causa o no la sanción moratoria.
No obstante, no se advirtió por el juez de primera instancia, que en los documentos requeridos por el ente territorial para el retiro de cesantías parciales de los docentes destinados a la compra de vivienda, se pueden identificar varios documentos cuya fecha es evidentemente posterior a la fecha de radicación registrada en el Sistema de Atención al Ciudadano. Esta precisión es relevante, ya que podría alterar la fecha a partir de la cual se contabilizan los términos para la causación de la sanción moratoria.
En primer lugar, se destaca que el certificado de Libertad y Tradición del inmueble objeto de la compraventa, correspondiente al número de matrícula inmobiliaria 140-96843, cuyo contenido exhibe que fue impreso el 10 de agosto de 2021 a las 11:34 AM –un día antes de la fecha indicada en el acto administrativo de reconocimiento-. Por otro lado, el contrato de promesa de compraventa del mencionado bien inmueble fue suscrito y autenticado por las partes involucradas en la Notaría Única del Circuito de Valencia el 5 de agosto de 2021. 19 Ver memorial 16 (págs. 21 a 22) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 20 PDF nro. 02 (págs. 18 a 20) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 21 Ver memorial 16 (pág. 34) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 22 Ver memorial 16 (pág. 35) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 23 Ver memorial 16 (pág. 39) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 24 PDF nro. 08 (págs. 41 a 42) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 18 Ambos documentos son esenciales para comprender el contexto y la secuencia temporal de las actuaciones relacionadas con la solicitud del retiro de las cesantías del docente. Dado que ni la parte demandante, ni la parte demandada aportaron una nueva radicación a través del Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, y solo se tiene como fecha máxima de subsanación el 10 de agosto de 2021 -según la fecha de impresión del Certificado de Libertad y Tradición-, se destaca que la fecha consignada en el acto administrativo corresponde a aquel momento en que el demandante presentó de manera completa la documentación requerida para el reconocimiento y pago de sus cesantías Lo anterior, toda vez que no es dable tomar como referencia la radicación de una solicitud inicial que estaba incompleta, por tanto, no puede ser considerado válido como el inicio formal del trámite de gestión y pago de las cesantías.
El simple hecho de haber presentado una solicitud sin la totalidad de los documentos requeridos no otorga al ente territorial la capacidad de proceder con el estudio de fondo del caso. Esto se debe a que, al carecer de la documentación completa, el ente territorial no está en condiciones de verificar si se han cumplido los requisitos establecidos por la ley para acceder a las cesantías parciales.
Por lo tanto, es fundamental que se presente toda la documentación necesaria para garantizar un proceso adecuado y conforme a la normativa vigente. Así, resulta claro que la fecha que debe tomarse como referencia para el inicio del trámite es aquella en la que se radicó la solicitud completa, acompañada de todos los anexos y documentos exigidos por la normativa vigente.
Solo a partir de ese momento puede el ente territorial evaluar debidamente el cumplimiento de los requisitos y proceder con el acto administrativo correspondiente. Cualquier otra interpretación sería incompatible con el debido proceso y con la lógica que subyace en las disposiciones normativas aplicables. La normativa aplicable es clara en señalar que los términos para la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales solo comienzan a correr si la solicitud reúne los requisitos exigidos por la ley.
Considerado lo expuesto, la Sala concluye que la radicación de la solicitud de retiro de cesantías quedó completamente diligenciada el 11 de agosto de 2021, fecha a partir de la cual deben comenzar a contarse los términos legales para el pago de las cesantías. Sobre la entidad en la que recae la responsabilidad de pago de la sanción moratoria, se observa en el caso particular que para cuando se radicó la solicitud de cesantías del docente demandante ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que solo le correspondía a la entidad territorial, la expedición del acto administrativo definitivo, debiendo seguir entonces, parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro del 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación, sin la aprobación de la Fiduprevisora; seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.
A su vez, Fiduprevisora disponía de un plazo de 45 días hábiles siguientes a la recepción del acto administrativo ya ejecutoriado para poner los recursos a disposición del docente. Conforme al punto de apelación de la Nación-Fomag, y ante la penuria probatoria en el expediente respecto a las actuaciones de las entidades involucradas en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías, la Sala evidenció un punto oscuro.
Razón por la cual, resultó necesario determinar en cabeza de quién debía recaer la responsabilidad por la demora en el cumplimiento de sus funciones, bien sea de la administración territorial en expedir el acto administrativo de reconocimiento y remitirlo a la Fiduprevisora para que procediera con el pago, o por el contrario, si la tardanza se ubicó en el pago por parte de la Fiduprevisora.
Lo anterior sujeto a los términos que la ley fijó para cada una de ellas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 19 Ante este panorama, la Sala con el punto lóbrego ya identificado -momento exacto en el que el Departamento de Córdoba remitió el acto administrativo ejecutoriado, a la Fiduprevisora S.A. para que se efectuara el pago correspondiente-.
Emitió Auto de fecha 30 de septiembre de 202425, mediante el cual se dictó un decreto de pruebas para mejor proveer, mediante el cual se ordenó oficial al Departamento de Córdoba y a la Fiduprevisora S.A., en los siguientes términos: «PRIMERO: Oficiar a la Fiduprevisora S.A y a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba para que remitan con destino al presente: a).
El expediente administrativo completo del señor Jairo Manuel Pérez Charrasquiel, portador del documento de identidad 10.899.594, el cual deberá contener la hoja de revisión expedida por la Fiduprevisora S.A.» Frente a lo anterior, la Fiduprevisora S.A., mediante memorial del 18 de octubre de 202426, allegó el expediente administrativo del docente demandante junto con la hoja de revisión, donde como fecha de recibido menciona lo siguiente «FECHA RECIBO 2021-12-0.
Por su parte, el Departamento de Córdoba también allegó memorial de respuesta27, con la misma información remitida por la Fiduprevisora. Así entonces, una vez aportada la información solicitada, observa esta corporación que en el presente caso lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales, - Resolución nro. 002981-, fue emitido el 23 de agosto de 2021, es decir, dentro de los 15 días hábiles desde la fecha en que se presentó la solicitud –11 de agosto de 2021-, pero la remisión del expediente administrativo a la Fiduprevisora S.A., solo se realizó hasta el 7 de diciembre de 2021, mientras que el pago se efectuó el 14 de enero de 2022.
Considerado lo expuesto, este Tribunal disiente con lo decidido en primera instancia, respecto de la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria, la cual recayó únicamente a la Nación - Ministerio de Educación- Fomag. Dado que, estando ya vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se observa que todo el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que le correspondía adelantar a la entidad territorial, evidenciándose que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a la remisión del expediente administrativo –7 de diciembre de 2021-, concretamente, el pago lo efectuó a los 26 días hábiles siguientes.
Así las cosas, le asiste razón a la Nación-Fomag cuando reprocha sobre la entidad condenada, ya que, en el presente caso corresponde al Departamento de Córdoba asumir el pago de la sanción moratoria en su totalidad. Esto se fundamenta en que el envío de la documentación requerida al Fomag se realizó por fuera de lo estipulado en la ley, lo que genera la obligación de responder por la mora deprecada.
Es decir, por no cumplir con la carga que le corresponde dentro del proceso administrativo. Considerados los aspectos expuestos previamente y con pleno conocimiento de la fecha en que el actor solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, la Sala procederá a examinar el cargo de apelación referente a la hipótesis aplicable al caso y los días de condena, atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a las particularidades que caracterizan el caso en cuestión. La Sala itera que la solicitud presentada por la parte demandante fue debidamente subsanada el 11 de agosto de 2021, fecha a partir de la cual el ente territorial contaba con un plazo de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
En este sentido, la expedición del mencionado acto se llevó a cabo el 23 de agosto de 202128, dentro del término establecido para tal efecto. Adicionalmente, la notificación se realizó dentro de los 12 días siguientes a la expedición del acto administrativo, específicamente el 31 de agosto de 202129, tras previa autorización de la parte demandante, quien manifestó su conformidad 25 Ver memorial 7 presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 26 Ver memorial 16 presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 27 Ver memorial 19 presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 28 Ver memorial 16 (pág. 31) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 29 Ver memorial 16 (pág. 34) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 20 con la resolución y renuncia expresa los términos de ejecutoria30 el 1° de septiembre de 2021. La situación descrita configura la hipótesis de acto escrito y notificado en tiempo con renuncia a los términos de ejecutoria, cuya sanción mora corre a los 45 días posteriores a la renuncia. De esta forma, la fecha de renuncia los términos de ejecutoria es el punto de partida de los 45 días hábiles para establecer si las cesantías se pagaron de forma extemporánea o no, y por tanto, la causación de la sanción moratoria estatuida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Entonces los 45 días para el pago de las cesantías del actor fenecían el 5 de noviembre de 2021, pero el pago se hizo el 14 de enero de 2022, lo que generó una sanción moratoria desde 6 de noviembre de 2021 hasta el 13 de enero de 2022 –69 días de sanción mora-. Por otro lado, en cuanto a la condena de costas impuesta por el A quo contra la Nación - Ministerio de Educación- Fomag, es importante recordar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, salvo en los procesos donde se discuta un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código General del Proceso31.
Del contexto anterior, y en virtud del principio de congruencia de la sentencia, visto como una garantía fundamental al debido proceso, resulta contradictorio mantener la condena en costas en primera instancia. Lo anterior conforme a que ha mutado la entidad responsable del pago de la sanción por mora del docente que aquí reclama, producto del reproche de la parte demandante frente a la entidad condenada en primera instancia. En el caso en cuestión, se ha demostrado que la actuación de la Nación-Fomag se ajustó a los cánones normativos respecto al procedimiento administrativo del retiro de cesantías docentes.
En tal sentido, su actuación se enmarcó en los tiempos, sin que se logre observar en el plenario razones para imputarle mora u otro tipo de conducta reprochable que lo haga acreedor de las costas. De esta forma, al haberse demostrado que el retardo en el pago de las cesantías del docente obedeció al incumplimiento del ente territorial, y no al Fomag, este último no puede considerarse como parte vencida, lo que a su vez lo exime de la condena en costas.
Por lo analizado en precedencia, la Sala modificará el ordinal tercero, y revocará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia, para ajustarlo a la presente decisión. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.832 del CGP, 30 Ver memorial 16 (pág. 35) presente en el aplicativo SAMAI (Despacho 005 Tribunal Administrativo de Córdoba). 31 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». 32 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00434-01 21 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 23 de febrero de 2024, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese al Departamento de Córdoba a que le reconozca y pague a Jairo Manuel Pérez Charrasquiel, 69 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el mes de agosto de 2021. Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.
SEGUNDO: Revocar el ordinal quinto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de conformidad con lo expuesto en la providencia TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia QUINTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx