SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: SOCAR INGENIERÍA SAS Apoderada: NICOLAS GABRIEL ROJAS FUENTES Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Apoderado: CAMILO CONTRERAS GONZÁLEZ TEMA: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS FISCALES 1.

PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales promovió demanda en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, con el fin que se declare la nulidad de: i) la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contratista y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; ii) la Resolución No. 179 del 13 de abril de 2015, que resolvió el recurso de reposición en contra del acto que declaró el incumplimiento del contratista y confirmó la decisión inicial; iii) la Resolución No. 634 del 3 de septiembre de 2015, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 259-3-2012 del 14 de diciembre de 2012, y se establece como valor no ejecutado por el contratista la suma de $1.564.584.430, y iv) la Resolución No. 848 del 1º de diciembre de 2015, que resolvió un recurso de reposición y se confirmó la decisión inicial.

Que se condene al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a pagar a favor del demandante la suma de $1.823.154.296,46 por concepto de mayor permanencia en obra, y por el desequilibrio económico contractual que perjudicó al contratista del contrato de obra No. 259-3-2012, cuyo objeto era la construcción de 51 viviendas fiscales de la segunda etapa del proyecto ciudadela policial CENOP en San Luis – Tolima.

Que se condene al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a pagar favor del demandante, la suma de $78.224.481,40 por concepto de utilidad por obra no ejecutada, y por el desequilibrio económico contractual que perjudicó al contratista del contrato de obra No. 259-3-2012, cuyo objeto era la construcción de 51 viviendas fiscales de la segunda etapa del proyecto ciudadela policial CENOP en San Luis – Tolima.

Que condene al demandado a pagar a favor del demandante la suma de $2.000.000.000, por los daños inmateriales al buen nombre (Good Will), en su prestigio y reconocimiento empresarial, por la pérdida de oportunidad, y demás daños morales, sufridos como consecuencia de la emisión de las resoluciones demandadas. Que se condene al demandado al pago de $1.000.000.000 por los daños materiales sufridos como consecuencia de la emisión de las resoluciones demandadas.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Que se ordene la devolución de $469.346.888,21 por el pago de la cláusula penal pecuniaria, junto con los intereses moratorios, que se generen desde el día en que se pagó con la correspondiente indexación. Que se condene a la demandada en costas. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 14 de diciembre de 2012, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional (Contratante) y SOCAR INGENIERÍA LTDA (Contratista), celebraron contrato de obra en la modalidad de precio unitario fijo para la construcción de 51 viviendas fiscales correspondiente a la segunda etapa del proyecto Ciudadela de la Policía de San Luis-Tolima. 2.2 El contrato tuvo una vigencia fiscal hasta el 31 de diciembre de 2012; sin embargo, para esa fecha no fue posible terminar la obra porque se presentaron inconvenientes relacionados con la instalación de infraestructura de acueducto, alcantarillado y otros, entrega tardía de los diseños y estudios, imprevistos climáticos y otros, que hicieron necesario que entre las partes se suscribieran contratos adicionales No. 1 con ampliación hasta el 30 de junio de 2013;

No. 2 con ampliación de vigencia hasta el 28 de octubre de 2013; No. 3 con ampliación hasta el 31 de diciembre de 2013; No. 4 con ampliación hasta el 30 de mayo de 2014 y el No. 5 con ampliación de 3 meses con terminación definitiva hasta el 28 de agosto de 2014. 2.3 El 24 de octubre de 2013, mediante “Acta modificatoria No. 1 al contrato de obra No. 259-3-2012”, se reformó de forma bilateral, la cláusula cuarta, en la que se estableció que ya no se pagaría contra liquidación el 15%, sino se pagaría el 10%. 2.4 El 5 de marzo de 2014, el contratista solicitó al contratante información sobre la disponibilidad presupuestal; sin embargo, al no existir respuesta, elevó propuesta al Fondo Rotatorio de la Policía, la cual fue acepta y consistió en que la ejecución de la obra sería hasta el 76.64% (porcentaje en el cual se gastaba la totalidad del anticipo pagado), y esa nueva programación terminaba el 27 de agosto de 2014. 2.5 El 12 de diciembre de 2014, posterior a la terminación del contrato, la interventoría manifestó un presunto incumplimiento del contratista, ya no del 7.46% con ejecución final del 76.64%, sino un incumplimiento del 30.82% con ejecución del 100%, sin que la entidad contratante previamente haya manifestado formal y expresamente que el contratista debía ejecutar el 100%. 2.6 Luego del procedimiento por presunto incumplimiento iniciado al contratista, el 31 de marzo de 2015, el Fondo Rotatorio de la Policía, mediante Resolución No. 147, declaró el incumplimiento de este y resolvió hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 2.7 El 8 de abril de 2015, el contratista presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo que declaró el incumplimiento y mediante resolución No. 179 del 13 de abril de 2015, confirmó la decisión inicial y el 16 de abril de 2015 la entidad accionada registró la sanción impuesta en el Registro Único de Proponentes 2.8 El 27 de mayo de 2015, la entidad accionada solicitó al contratista el pago de la cláusula penal impuesta por valor de $469.346.888.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional 2.9 Mediante Resolución No. 00634 del 3 de septiembre de 2015, la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato No. 259-3-2012 del 14 de diciembre de 2014, decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual se resolvió mediante la Resolución No. 848 del 1º de diciembre de 2015, que confirmó la decisión inicial.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Indicó que es cierto que el plazo de ejecución y la forma de pago fueron solicitadas y aceptadas por el contratista, por lo que ese tiempo adicional no se puede tomar como mayor permanencia de la obra; además, se demostró durante el proceso de incumplimiento que la no terminación de la obra (solo el 76.64% y no 100%) se dio por falencias de carácter administrativo que difieren a las expuestas en la demanda como la falta de material, personal en el sitio, incumplimiento en el cronograma de la obra presentada al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, atrasos en la ejecución. Que las modificaciones al plazo de ejecución y a la forma de pago, fueron solicitadas y aceptadas por el contratista con el fin de que se cumpliera la ejecución del contrato y de recibir a satisfacción la obra, sin que se haya dejado observaciones o salvedades por incumplimiento en la celebración el contrato adicional.

Que mediante oficio No. S1408-0052404 del 28 de agosto de 20174, se expidió respuesta al contratista y dentro de la carpeta contractual no se encuentra acto de modificación, adición o cualquier otro documento donde se apruebe la solicitud de la propuesta descrita por el demandante. Que el negocio jurídico era de resultado, lo que obligaba al contratista a la entrega de trabajos, las obras civiles, los bienes y equipos instalados objeto del contrato como producto final, en las condiciones y con las especificaciones técnicas, sin que en ningún contrato adicional, aclaratorio o modificatorio se haya plasmado la entrega parcial de las obras y que se realizaran tan solo en el 76.64%.

4. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 4 de julio de 2017. Mediante providencia del 28 de agosto de 2017, se admitió la demanda, providencia que fue notificada personalmente a las entidades demandadas. El 22 de mayo de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial, y el 23 de julio de 2018, se practicaron las pruebas decretadas, oportunidad en la que se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días; oportunidad en que la parte demandante y demandada reiteran sus argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 5.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 5.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 4 del CPACA. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional 5.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si: i) Existe incumplimiento del contrato No. 259-3-2012 del 14 de diciembre de 2012, por parte del contratista, al ejecutar en un 76,64% el objeto del mismo y no en el 100%; o por el contrario, el contratista logró acreditar que ese 76,64% fue el porcentaje final acordado entre las partes contratantes. ii) En este asunto, se deben reconocer sumas de dinero por concepto de mayor permanencia de la obra o por alteración del equilibrio económico del contrato a favor del demandante en su calidad de contratista, ante la prolongación del plazo de ejecución del contrato de obra No. 259-3-2012.

5.3. TESIS SALA La Sala negará las pretensiones de la demanda, lo anterior, porque de lo acreditado en el proceso, se puede inferir que, sí existió incumplimiento del contrato No. 259- 3-2012, por parte del contratista, pues, al momento del vencimiento del plazo de su ejecución (28 de agosto de 2014), solo ejecutó el 76,64% y no el 100%, sin que haya logrado acreditar con los soportes documentales respectivos, que existió algún acuerdo entre las partes contractuales, en el que se haya modificado el porcentaje a ejecutar; por el contrario, lo que se evidencia en el proceso, es que, se celebraron diferentes contratos de adición, prórrogas, actas de modificación, actas de aclaración y actas de reunión, en los que no se efectuó modificación en relación con el porcentaje de ejecución del contrato, sino frente a aspectos como la forma de pago y el plazo, documentos suscritos y aceptados por el contratista, quien no tuvo reparo alguno al respecto.

En relación con la pretensión de reconocimiento de sumas de dinero por concepto de mayor permanencia de la obra o alteración del equilibrio económico del contrato, se debe indicar que no se desconoce que en una relación negocial se pueden presentar dificultades relativas que pueden impactar las condiciones técnicas o económicas acordadas al momento de suscribir el contrato, estos inconvenientes se pueden solucionarse con acuerdos entre las partes, que se pueden dar a través de adiciones al contrato, prórrogas, acuerdos que convengan suspensiones; todo en aras de salvaguardar el principio de la buena fe objetiva.

De acuerdo a lo anterior, tampoco le asiste razón a la parte actora frente a esta última pretensión, porque durante la ejecución del contrato No. 259-3-2012, se suscribieron entre las partes cinco contratos adicionales al contrato de obra, 1 acta aclaratoria, 1 acta modificatoria y la prórroga No. 5, mediante los cuales se modificó el método de pago y el plazo de ejecución, acuerdos que no fueron unilaterales, sino que en todos se evidencia la voluntad del contratista de suscribir cada uno de ellos, sin hacer ninguna salvedad, es decir, aceptó y convalidó las condiciones acordadas, sin advertir perjuicios por sobrecostos o alteración del equilibrio económico del contrato, siendo la oportunidad para restablecerlo. 5.4 MARCO NORMATIVO APLICABLE AL CASO CONCRETO 5.4.1 INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES O SINALAGMÁTICOS El artículo 1602 del Código Civil, dispone que el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem, es fuente de obligaciones, las que, Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.).

Por tanto, para que se pueda invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos; al respecto el Consejo de Estado, ha indicado:1 “(…) 18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.

Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co-contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago2. 20.

La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.(…)” 5.4.2 EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS REGIDOS POR EL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1 Sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 27195, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 2 Sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 17552.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional La Ley 80 de 1993, reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes,3 así: “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

(…)” En esa misma línea, el Consejo de Estado, ha indicado4: “(…) La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato;

(ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución5: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, 3 Ley 80 de 1993, “Artículo 5. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas; 1o.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resalta la Sala). 4 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B; Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez, Dieciocho (18) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 25000-23-26-000-2007-00003-01(51508) 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”. (…)” Es decir, que el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver; y (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. 5.4.3 OPORTUNIDAD DE LAS RECLAMACIONES EN MATERIA CONTRACTUAL – SALVEDADES.

El artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ”.

El Consejo de Estado6 ha expresado: “(…) Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.” 6 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Subsección C- Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Bogotá, D.C, Veintitrés (23) De Octubre De Dos Mil Diecisiete (2017); Rad.: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855); Actor: Ingenieros G.F. Sas. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

Igualmente, nuestro órgano de cierre ha acogido la siguiente posición: “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones: En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio —como cuando se suscribió el contrato inicial—, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.

( ) Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida.

En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que: “ En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable. “Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems —en otras palabras, debió pedir la revisión del precio—, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.

“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica. “Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de leyes que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer”.

( ) En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto. Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio.

Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales —tanto el de valor como el de plazo—, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones —conocidas por el contratista— que se pactó lo que consta en esos dos documentos. En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”.7 5.4.4 EL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL El principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar en la ejecución lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia8.

Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual9. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 27648. 8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836. (La cita es del texto citado). 9 Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087, y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 27648. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Así las cosas, en sentencia del 23 de octubre de 2017, el Consejo de Estado10 frente al principio de buena fe contractual ha establecido: “(…) Ahora bien, se encuentra dentro de las reglas que integran la buena fe contractual u objetiva la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet” en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte —y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte— le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada.

En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica.

En este sentido, la doctrina en apoyo de la jurisprudencia ha manifestado: “Particular interés ha suscrito tanto para la doctrina, como para la jurisprudencia colombiana y la jurisdicción arbitral, la regla que prohíbe el venire contra factum proprium, teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, que como manifestación del principio de buena fe, ha procedido a aplicar en materia contractual en diversas oportunidades: Así lo ha hecho al señalar que la conducta de una parte que entiende surtidos los requisitos para obligarse en una relación contractual la vincula, imposibilitándole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormente desconocer el contrato alegando la omisión de alguno de tales requisitos; al igual que al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestación en los términos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretenda pedir su cumplimiento en tales términos. Asimismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculación a la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades, cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido; al igual que el comportamiento de una de las partes en la etapa pre-contractual la vincula, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte; además de que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y en cuanto tal, obliga a preservar la 10 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Subsección C- Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Bogotá, D.C, Veintitrés (23) De Octubre De Dos Mil Diecisiete (2017); Rad.: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855); Actor: Ingenieros G.F. Sas. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará uso de tal derecho ( )”.

En fin, constituyen aplicaciones de la prohibición de obrar contra los actos propios, la prohibición de alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes ( )”.

6. CASO CONCRETO La parte demandante solicitó se declare la nulidad de: i) la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contratista y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; ii) la Resolución No. 179 del 13 de abril de 2015, que resolvió el recurso de reposición en contra del acto que declaró el incumplimiento del contratista y confirmó la decisión inicial; iii) la Resolución No. 634 del 3 de septiembre de 2015, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 259-3-2012 del 14 de diciembre de 2012, en el que se establece como valor no ejecutado por el contratista la suma de $1.564.584.430; y iv) la Resolución No. 848 del 1º de diciembre de 2015, que resolvió un recurso de reposición y se confirmó la decisión inicial.

Y que como consecuencia de ello, se condene al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a pagar la suma de $1.823.154.296,46 por concepto de mayor permanencia en obra, por el desequilibrio económico contractual que perjudicó al contratista del contrato de obra No. 259-3-2012, además de reconocer la suma de $78.224.481,40 por concepto de utilidad por obra no ejecutada.

De lo probado en el proceso, se logró acreditar: • El 14 de diciembre de 2012, se celebró contrato de obra No. 259-3-2012, entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía, cuyo objeto era “Contratar bajo la modalidad de precios unitarios fijos la construcción de 51 viviendas fiscales correspondientes a la segunda etapa del proyecto Ciudadela Policial CENOP en San Luis – Tolima”,11 y en el cual se consignó: “(…) PRIMERA- OBJETO DEL CONTRATO: es: "CONTRATAR BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS LA CONSTRUCCIÓN DE 51 VIVIENDAS FISCALES CORRESPONDIENTES.

A LA SEGUNDA ETAPA DEL PROYECTO CIUDADELA POLICIAL CENOP EN SAN LUIS - TOLIMA." Para todos los efectos legales, el presente es un contrato de resultado, que obliga al CONTRATISTA a la entrega de los trabajos, las obras civiles, los bienes y equipos instalados objeto del presente contrato como producto final, en las condiciones y con las especificaciones técnicas generales y específicas contempladas en os estudios previos, invitación, anexo uno del presente contrato y demás documentos que soportan el presente contrato.

(…) TERCERA - VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales y de acuerdo con la oferta económica exigida en la invitación, el valor total del presente contrato se fija en la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($6.697.301.487.oo ), valor que incluye AIU e IVA sobre utilidad, y demás impuestos, tasas, contribuciones, costos directos e indirectos..

Discriminado de la siguiente manera: (…) SEXTA - PLAZO DE EJECUCION: El plazo de ejecución del contrato será hasta el 31 de Diciembre de 2012 a 11 Ver folios 4 al 21 de Tomo I del cuaderno principal Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional partir de la suscripción del acta de inicio, previa aprobación de la Programación de Obra, Plan de Inversión del Anticipo y Acreditación de la Fiducia, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de legalización, ejecución del contrato y suscripción del acta de inicio por el contratista, interventor, supervisores de la interventoría y visto bueno del jefe de construcciones previa presentación del documento de aprobación de hojas de vida de los profesionales que participaran en la obra y de la programación de obra debidamente aprobadas por el interventor, con visto bueno del supervisor del contrato de interventoría y por el jefe del grupo construcciones del FORPO, y acreditación de la constitución de la fiducia (…) DÉCIMA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA: Son OBLIGACIONES ADMINISTARTIVAS DEL CONTRATISTA: 1) Ejecutar el objeto contractual de conformidad con la propuesta presentada y con la invitación, documentos que hacen parte integral del presente contrato, en concordancia con la normatividad y calidad vigentes. 2) El contratista deberá suscribir junto con la interventoría y el Supervisor del contrato de interventoría el Acta de inicio de la obra. 3) Ejecutar con sus propios medios y personal, en forma independiente y con plena autonomía hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a la obra de la segunda etapa de la ciudadela Policial CENOP en San Luis Tolima.

(…) DECIMA SEPTIMA- CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del presente contrato, el CONTRATISTA pagará al FORPO a título de pena pecuniaria, una suma equivalente al y treinta por ciento (30%) del valor total del contrato. La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como pago parcial de los perjuicios causados al FORPO.

No obstante EL FORPO se reserva el derecho de cobrar perjuicios adicionales por encima del monto de lo aquí pactado, siempre que los mismos se acrediten. Tanto el valor de las multas, como el de la cláusula penal pecuniaria serán descontados de los pagos que se hagan al CONTRATISTA en ejecución del objeto contractual (…)

PARÁGRAFO. - PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LAS MULTAS, SANCIONES O HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: Si EL FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA encontrare que el CONTRATISTA incumplió alguna de las obligaciones a que se refiere este contrato y que tal incumplimiento puede ser generador de multas, sanciones o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, podrá declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponiendo las multas y haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria y demás sanciones pactadas aplicando el procedimiento señalado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

Las partes acuerdan expresamente que en aplicación de la figura de la compensación, el valor de las multas o cláusula penal pecuniaria se descontará de cualquier suma que EL FORPO le adeude al CONTRATISTA (…)” • El 27 de diciembre de 2012, se suscribió el acta de iniciación.12 • El 31 de diciembre de 2012, se celebró entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía, contrato adicional No. 1, mediante el cual se prorrogó por 6 meses el contrato de obra hasta el 30 de junio de 2013, así13: “(…) Respetuosamente la interventoría de la Universidad Distrital, se permite dar la viabilidad a la solicitud de prórroga solicitado por la firma 12 Ver folio 22 del Tomo I 13 Ver folios folios 23-24 del Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional contratista SOCAR INGENIERIA LTDA, por un término de 6 meses a partir del 1 de enero de 2013 para la ejecución del contrato de obra N° 259-3-2012 cuyo objeto es "CONTRATAR BAJO LA MODALIDAD PRECIOS UNITARIOS FIJOS LA CONSTRUCCIÓN DE 51 VIVIENDAS FISCALES CORRESPONDIENTES A SEGUNDA ETAPA DEL PROYECTO CIUDADELA POLICIAL CENOP EN SAN LUIS - TOLIMA, suscrito con SOCAR INGENIERIA LTDA", fundamentados en lo siguiente 1- Actualmente como parte del contrato de la primera fase, se está adelantando la instalación de las obras de infraestructura en el sitio en donde serán edificadas las unidades de vivienda tales como: conexión a red principal de acueducto, alcantarillado, redes eléctricas, vías de acceso, actividades que impiden el ingreso del material en forma continua y en grandes volúmenes.

Por lo anterior se generará mayor tiempo en la ejecución de las actividades correspondientes al contrato 259- 3-2012 debido al trasiego del material hasta el sitio de las obras, dificultad que será superada una vez se culminen /os acceso. 2- El tiempo calculado en el que aproximadamente se restablecerán las condiciones que permitan el normal funcionamiento sería a finales del mes de febrero, razón por la cual se estaría trabajando a media marcha hasta esa fecha y en razón al volumen de casas a construir.

Por lo anterior esta interventoría recomienda prorrogar y adicionar en tiempo antes mencionado para así poder dar cumplimiento a las actividades contratadas. De la misma manera la prórroga del contrato de interventoría para realizar el acompañamiento de las actividades propias de la obra" Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud a lo previamente avalado por la interventoría, el suscrito supervisor técnico, emite concepto favorable para la presente solicitud, teniendo en cuenta los antecedentes relacionados en los oficios suscritos por los contratistas (…) CLÁUSULA PRIMERA: se modifica la CLAUSULA SEXTA - PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución del contrato principal se prórroga por el termino de seis meses es decir hasta el 30 de Junio de 2013.

CLAUSULA SEGUNDA: - VIGENCIA: El Contrato No. 259-3-2012, tendrá una vigencia igual a su plazo de ejecución sumadas sus prórrogas y seis (6) meses más contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato adicional. (…)” (negrilla fuera de texto) • El 28 de junio de 2013, se celebró entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía, contrato adicional No. 2, mediante el cual se prorrogó por 4 meses el contrato de obra hasta el 28 de octubre de 2013, así:14 “(…) En atención a la solicitud de prórroga presentada por el contratista de obra (Contrato No. 259-3-2012) avalada por la interventoría y supervisión según oficio con radicado No. E1306-005993 de 07/06/2013, de acuerdo a las siguientes consideraciones: 1.

De acuerdo al concepto de la interventoría correspondiente a la ejecución de actividades de mayores y menores cantidades de obra realizadas por la firma SOCAR INGENIERIA LTDA, la actividad demandó un tiempo de 2.5 meses adicional al estimado debido a las mayores cantidades ejecutadas. 2. De acuerdo al numeral No. 2, del oficio remitido por interventoría y contratista, en el cual se verifica y avala que se presentaron atrasos por parte de la firma consultora Inversora Manare Ltda. en la entrega de las correcciones de los Estudios y diseños aportados para la ejecución de las etapas No.2 y No.3 del proyecto, situación que retraso las labores de localización de terrazas y viviendas a construir. 3.

Igualmente se verifica por parte de la interventoría y supervisión que el inicio formal de las 14 Ver folios 28 y 30 del Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional actividades se ve afectado por las condiciones climáticas presentadas en el sitio, presentándose atrasos en las actividades de conformación de relleno de las respectivas terrazas, lo que se vio reflejado en la programación de la obra. 4.

Igualmente se manifiesta que ya se realizó el análisis general del balance de obra el cual es de conocimiento de la supervisión desde el mes de mayo sin embargo se ha solicitado la corrección y socialización con el contratista situación que se formalizó el día 12 de junio en reunión con el contratista e interventoría. Por las consideraciones anteriormente expuestas esta supervisión considera viable la ampliación del tiempo de ejecución de los contratos de obra e interventoría, por cuanto se recomienda a mi Coronel se estudie la posibilidad de prorrogar los contratos de obra No. 259-3-2012 y de interventoría No. 281-5-2012 para el proyecto antes mencionado por un término de cuatro (4) meses, es decir hasta el 28 de octubre del 2013 (…) CLÁUSULA PRIMERA: se modifica la CLAUSULA SEXTA - PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución del contrato principal se prórroga por cuatro (4) meses es decir hasta 28 de Octubre de 2013.

CLAUSULA SEGUNDA: VIGENCIA: El Contrato No. 259- 3-2012, tendrá una vigencia igual a su plazo de ejecución (…)”. • El 28 de octubre de 2013, se celebró entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía, contrato adicional No. 3, mediante el cual se prorrogó por 2 meses y 3 días el contrato de obra hasta el 31 de diciembre de 2013, así:15 “(…) Respetuosamente me permito solicitar a mi General su autorización para la prórroga a los contratos en referencia, en atención al concepto técnico suscrito por el supervisor del contrato y el Coordinador del Grupo Construcciones, radicado S/N del 23/10/2013, en el cual se manifiesta que es necesario prorrogar los contratos de la referencia teniendo en cuenta que las situaciones que motivan esta situación son producto de un caso de situaciones inesperadas o imprevisibles, información evidenciada en los respectivos soportes documentales, respetuosamente me permito informar a mi General que esta Subdirección considera procedente prorrogar los contratos en mención por un tiempo de dos (2) meses y tres (3) días, hasta el 31 de Diciembre de 2013, para lo cual se adjuntan los siguientes documentos: 1.

Oficio radicado en la entidad bajo el No. E1310-011495 de 23/10/2013, por el Ing. WILMAN EDUARDO LOZANO RIOS, Director de Interventoría CONTRATO No. 281-5-2012, de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS, mediante el cual la interventoría estima y avala la prorroga al contrato de la referencia, anexando el radicado de fecha 21 de octubre de 2013, remitido por el señor PEDRO LEON SOLANO, CONTRATISTA, mediante el cual solicita prorroga a los contratos de la referencia. 2 Evaluadas las circunstancias planteadas, se encuentran razonables las justificaciones que hicieron atrasar la entrega en los tiempos programados, teniendo en cuenta que se ha solicitado un plan de contingencia que permita alcanzar el propósito en un plazo contractual de dos (2) meses, es decir hasta el 31 de diciembre de 2013. 3.

Que se hace necesario prorrogar ambos contratos en referencia, los cuales no generaran perjuicio económico para la entidad, como se indica en los oficios suscritos por interventoría y contratista. 4. Oficio RADICADO FORPO S/N del 23/10/2013, CONSTRU el día 23 de Octubre de 2013, mediante el cual la supervisora, ingeniera TANIA MELENDEZ ANGARITA, y el CT.

Arg. CESAR AUGUSTO ARGUELLO PRIETO, Coordinador del Grupo Construcciones, consideran viable IN1310-011456 el señor Director General 15 Ver folios 28 y 30 del Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional del Fondo Rotatorio de la Policía autorizo prorrogar el plazo de ejecución del contrato No 259-3-2012 por el término de dos (02) meses y tres (03) días es decir hasta el 31 de Diciembre de 2013 de acuerdo a la viabilidad dada por el interventor y supervisor del contrato de la referencia. 11) Que en consecuencia surgen las siguientes modificaciones al contrato principal así: CLÁUSULA PRIMERA: se modifica la CLAUSULA CUARTA - PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución del contrato principal se prórroga por dos (2) meses y tres (03) días, es decir hasta el 31 de Diciembre de 2013.

CLAUSULA SEGUNDA: GARANTIA UNICA: EL CONTRATISTA se obliga a modificar las vigencias finales de los amparos y riesgos asegurados a través de la garantía única, luego del perfeccionamiento del presente Contrato Adicional No. 03 de acuerdo a las condiciones establecidas en la CLAUSULA DÉCIMA TERCERA del contrato de obra No. 259-3-2012. CLAUSULA TERCERA Para la validez y ejecución de presente Contrato Adicional No. 03, se requiere la firma de las partes y la aprobación del certificado de modificación d la Garantía Única.

CLÁUSULA CUARTA: Los demás términos y condiciones del contrato de obra No 259-3-2012 no-se modifican y por tanto continúan con la misma obligatoriedad para las partes. (…)”. • Acta aclaratoria No. 1 al contrato de obra No. 259-3-2012, del 10 de abril de 2013, en el que se consignó:16 “(…) CLÁUSULA PRIMERA: Se aclara la parte considerativa del contrato de obra No. 259-3-2012, el texto del CONSIDERANDO No. 1, el cual quedará así: Que el 27 de abril de 2012, mediante el código 0013062770000 se incorporó en el BANCO DE PROYECTOS DE INVERSIÓN NACIONAL (BPIN), en el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el proyecto CENOP “construcción de 51 casas" por valor de SIETE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.000.000.000.oo) con el siguiente objetivo "INCREMENTAR LAS SOLUCIONES DE MENDA FISCAL PARA EL PERSONAL DE UNIFORMADOS POLICIALES Y SUS BENEFICIARIOS A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN, COMPRA DE TERRENOS, ADECUACIÓN, DOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS FISCALES A NIVEL NACIONAL TENDIENTE A LA PRESTA.

CLÁUSULA SEGUNDA: Se aclara la parte considerativa del contrato de obra No. 259-3- 2012, el texto del CONSIDERANDO No. 10, el cual quedará así: Que el proyecto fue incluido en el Plan de Compras de la Entidad para la presente vigencia fiscal, mediante la modificación No. 080 de fecha 13 de noviembre de 2012, por un valor de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($6.697.301.487.00) para la vigencia 2012.

CLÁUSULA TERCERA: Se aclara la CLÁUSULA CUARTA - FORMA Y CONDICIONES DE PAGO-PARAGRAFO PRIMERO: La cual quedará así: Para el buen manejo del anticipo, el contratista o la persona que este designe, mediante escrito dirigido al Fondo Rotatorio de la Policía, constituirá un contrato de Administración de Fiducia en los términos establecidos en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 e la cual se menciona que el beneficiario del Encargo corresponde al Fondo Rotatorio de la Policía. No obstante, en el Contrato de Administración de Fiducia que se constituya para el manejo de los recursos, se deberán establecer de manera expresa que la autorización de los desembolsos o cheques que se generen con cargo a la fiducia necesitaran la firma o autorización del Contratista o su designado, la del Interventor y la del Supervisor de la Interventoría, CLAUSULA CUARTA: Se aclara la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA - CLÁUSULA PENAL 16 Ver 857-859 Tomo 2 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional PECUNIARIA: La cual quedará así;

En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del presente contrato, el CONTRATISTA pagará a FORPO a título de pena pecuniaria una suma equivalente al treinta por ciento 30% del valor total del contrato, La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como pago parcial de los perjuicios causados al FORPO.

No obstante, EL FORPO se reserva el derecho de cobrar perjuicios adicionales por encima del monto de lo aquí pactado, siempre que los mismos se acrediten. Tanto el valor de las multas, como el de la cláusula penal pecuniaria serán descontados de los pagos que se hagan al CONTRATISTA en ejecución del objeto CLÁUSULA SEXTA: Para la validez de la presente acta aclaratoria No. 01, se requiere la firma de las partes.

(…)” • El 24 de octubre de 2013, se suscribió entre las partes Acta Modificatoria No.1 al contrato de obra No. 259-3-2012, en la que consta17: “(…) CLÁUSULA PRIMERA: Se modifica la CLÁUSULA CUARTA: La cual quedará así: EL FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA – FORPO, cancelará el valor del contrato de terminación de obra en pesos colombianos, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la presentación de la factura y cuenta de cobro y os demás documentos requeridos para el pago en el Grupo Adquisiciones y contratos del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA – FORPO (…)”. • El 30 de diciembre de 2013, se celebró entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía, contrato adicional No. 4, mediante el cual se prorrogó por 5 meses, el contrato de obra hasta el 30 de mayo de 2014, así:18 “(…) A fin de que se realicen la totalidad de actividades y se conlleve a la terminación y ejecución de todas las actividades contratadas según contrato de obra No. 259-3-2012, esta interventoría avala la solicitud de ampliación en tiempo de (5) meses para la ejecución de dichas obras correspondiente a fecha límite de entrega para el día 30 de mayo de 2014 (…) “En atención a la solicitud de prórroga presentada por el contratista de obra (Contrato No. 259-3-2012), radicado CENOP-SAN LUIS No. 80-2013, avalada por la interventoría según oficio fecha 27/12/2013 con radicado No. S/N remitido por correo electrónico, en el cual exponen las siguientes consideraciones: “Que de acuerdo a los soportes de ingreso de los recursos procedentes de la ejecución del contrato de la referencia, estos ingresaron a la venta de la firma Socar Ingeniería el día 7 de noviembre de 2013, 25 de noviembre de 2013 y 24 de diciembre de 2013 lo que permitió un flujo de inversión tardío en la obra, ya que se venían presentando retrasos en la ejecución por contar con el flujo de recursos necesarios, teniendo en cuenta que el acta de inicio se firmó el día 27 de diciembre de 2012 y se presentaron hechos no imputables al contratista, que no permitieron realizar un facturación mensual efectuada, lo que impidió el desarrollo normal del contrato, se realizaron las compras de materiales incluyendo el de las puertas, este último con la firma FERRESTRUCTURAS SAS R.L, el cual ha incumplido con los compromisos de entrega del producto aduciendo que la fábrica que produce las cubiertas entro en vacaciones en el mes de diciembre y reinicio actividades de producción a mediados del mes de enero (…) CLÁUSULA PRIMERA: se modifica la CLAUSULA CUARTA – PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de 17 Ver 1262-1265 Tomo 4 18 Ver folios 37-39 del Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional ejecución del contrato principal se prorroga por (05) meses, es decir, hasta el 30 de mayo de 2014.

(…)” (Negrilla fuera de texto) • Mediante contrato Adicional No. 5 al contrato de obra No. 259-3-2012, se prorrogó por 5 meses más el plazo de ejecución hasta el 30 de mayo de 2014, así:19 “(…) Así mismo esta interventoría realizo las observaciones en su momento correspondientes al arreglo de detalles de hormiguero de muros en las 35 viviendas inicialmente ya construidas, las cuales presentan demoras en limpieza, y remates en general de muros correspondiente al acabado y remate de orificios, concreto pasadores de corbatas, y por la misma segregación y defectos de fundida.

Los cuales a la fecha no se han realizado por parte de la firma contratista, así mismo no se realizó la ejecución y construcción de las 36 placas de entrepiso de baños no se realizado por parte de la firma sub-contratista lo cual acarreara más demora en dichas actividades de acabados en dichos espacios. A fin de que se realicen la totalidad de actividades y se conlleve a la terminación y ejecución de todas las actividades contratadas (…) esta interventoría avala la solicitud de ampliación en tiempo de (5) CINCO meses para la ejecución de dichas obras correspondiente a fecha límite de entrega para el día 30 de mayo de 2014 (…) CLÁUSULA PRIMERA: Se modifica la CLAUSULA CUARTA- PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución del contrato principal se prórroga por cinco (05) meses, es decir, hasta el 30 de mayo de 2014 (…)”.(negrilla fuera de texto) • Mediante Prórroga No. 5 al contrato de obra No. 259-3-2012, del 30 de mayo de 2014, se estableció entre las partes una prórroga del plazo de ejecución de 90 días, esto es, hasta el 28 de agosto de 2014, en los siguientes términos20: “(…) 4.

Oficio RADICADO FORPO IN1405-005603 del 30/05/2014, CONSTRU el día 30 de mayo de 2014, mediante el cual la Supervisora, Ingeniera TANIA MELENDEZ ANGARITA y el CT Arq. CESAR AUGUSTO ARGUELLO, Coordinador del Grupo Construcciones, consideran viable prorrogar el contrato de la referencia, indicando la necesidad de alcanzar el fin último de la contratación que es la entrega y recibo a satisfacción del objeto contractual.

(…) PRIMERA-PRÓRROGA: Modificar la cláusula sexta del contrato de obra No. 259-3-2012, en el sentido de prorrogar el plazo de ejecución en noventa (90) días calendario, esto es, hasta el 28 de agosto de 2014 (…)” • El 12 de junio de 2013, se realizó reunión entre la Interventoría, la Supervisión, el contratista y el Administrador de la obra, en la que consta que SOCAR Ingeniería aceptó el balance de precios presentado en esa oportunidad, así:21 “(…) Igualmente, se evidencia la variación de cantidades para los ítems de acuerdo a la tabla de balance anexa a este acto. 19 Ver folios 1420-1422 Tomo 4 20 Ver folios 1340-1344 Tomo 4 21 Ver folios 25 al 26 del Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional El contratista SOCAR LTDA en representación del Ing.

Pedro León Solano expresa la aceptación del balance realizado y los precios concertados en conjunto con la interventoría. La interventoría manifiesta que según el concepto radicado en la entidad, la concertación de precios con el contratista realizada en la presente acta es viable la modificación solicitada, en el entendido que por estudios y diseños y de acuerdo a las normas técnicas y especificaciones técnicas se hace necesaria la ejecución de dichas actividades las cuales han sido verificadas en obra.

(…)”. • El 20 de noviembre de 2013, las partes contratantes suscribieron Acta de Fijación de Precios No. 1, debido a que fue necesario incluir nuevos ítems y precios de obras complementarias para cumplir con el objeto del contrato.22 • El 20 de noviembre de 2013, las partes contratantes suscribieron Acta de Modificación de Cantidades de Obra No. 1, conforme a lo siguiente: “(…)

PRIMERO: Que para el desarrollo del proyecto objeto del contrato en referencia se presentaron mayores y/o menores cantidades de obra en los ítems que hacen parte de los capítulos de preliminares, cimentación mampostería en concreto, terminación y acabado de muros, instalaciones hidrosanitarias, instalaciones eléctricas, pisos y enchapes, aparatos, carpintería en madera, ventanería, grifería y espejos, cerraduras, cubierta, aparatos sanitarios y limpieza y aseo”. • El 22 de octubre de 2013, SOCAR Ingeniería LTDA, elevó solicitud al Brigadier General del Fondo Rotatorio de la Policía, con el fin de proponer un plan de pagos del contrato de obra, y esta expresó la intención de cumplir el 100% de la ejecución de la obra, así:23 “(…) Esta solicitud la realizamos para subsanar los diferentes inconvenientes y demoras que se han presentado el desarrollo de la obra y permitir agilizar el avance de obra logrando un cumplimiento del 86.5% al 28 de diciembre del 2013 y el 100% a 31 de diciembre de 2013” • El 12 de diciembre de 2013, las partes contratantes firmaron acta de aprobación del balance final de obra, en la que se consignó:24 “(…) Se realiza nuevamente reunión con la Dirección de Bienestar Social el día 10/12/2013 con el jefe de infraestructura de la Dirección de Bienestar Social, jefe del Grupo de Construcciones, Supervisión, Jefe Oficina Jurídica, Subdirector Operativo y Director General del Fondo Rotatorio, en la cual el General informa la necesidad de aprobar el balance presentado, se informa igualmente la necesidad de terminar los contratos tanto de la primera etapa como de la segunda etapa y se dictan las disposiciones necesarias para tal fin.

Sin embargo, nuevamente la dirección de Bienestar Social informa que por el origen del proyecto y de los recursos, la autoridad administrativa para la aprobación o no del balance de obra está en cabeza de la dirección del FORPO. 22 Ver CD pruebas demandada 23 Ver 1260-1261 Tomo IV 24 Ver folios 441-445 del Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Finalmente y agotados los recursos solicitados por Bienestar Social de la Policía e informados por la coordinación del grupo construcciones del Fondo Rotatorio de la Policía, y teniendo en cuenta la autonomía que tiene el Fondo Rotatorio de la Policía sobre el proyecto y en atención de la necesidad de darle continuidad a la obra se presenta nuevamente a mi general el balance de obra como sigue: 1.

El balance de obra propuesta No. 1, en la cual se evidencian las mayores cantidades y la necesidad de adicionar en obra recursos por valor de $543.723.388,27 2. El balance de obra propuesta No. 2, en el cual se propone la disminución de las actividades de carpintería en madera como son la ejecución de los closets en la alcoba principal y en las alcobas secundarias, igualmente la disminución en las actividades de divisiones de baños, para las cuales solo se ejecutarían 27 divisiones, para no tener que adicionar recursos en obra.

Y teniendo en cuenta que no se tiene el recurso adicional para tal fin se informa a mi General la factibilidad que tiene la segunda propuesta de balance en la cual se pretende disminuir actividades como las divisiones de baños, y carpintería en madera, que son actividades finales de obra correspondientes a dotación las cuales son las menos perjudiciales para la obra y que podrán contratarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Por lo anterior mi General dispone: 1. Aprobar el balance presentado por la interventoría y contratista de obra (propuesta No. 2) teniendo en cuenta que será la alternativa menos perjudicial para el desarrollo del contrato. 2. Realizar los demás trámites pertinentes. (…)”. • El 27 de diciembre de 2013, SOCAR ingeniería solicitó al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, una prorroga de 5 meses para la ejecución del contrato, y en esa oportunidad manifestó de manera expresa que: “(…) Igualmente se aclara que la prórroga solicitada en tiempo no generará aumento del presupuesto”.

(negrilla fuera de texto)25 • El 9 de febrero de 2015, la Interventoría del contrato de obra emitió informe final de balance de ejecución para esa fecha, advirtió el incumplimiento del contratista y concluyó:26 “(…) 1. A la fecha la firma contratista SOCAR INGENIERÍA LTDA, continúa adelantando ajustes a las observaciones realizadas, efectúa suministros e instalación de materiales, sin cumplir con las expectativas de calidad y acabado (cubiertas, ventanería en aluminio, caballetes, empalme de flanches y carpintería en madera), terminado su plazo contractual.

(…) 3. Otra descripción del incumplimiento presentado por parte de la forma contratista, son los compromisos adquiridos en actas de comité en el desarrollo del contrato y modificatorias firmadas con la entidad contratante, en donde el contratista motivó, evaluó y consintió las condiciones administrativas, técnicas, presupuestales y jurídicas; donde de la misma forma se comprometía a entregar el 100% del proyecto, manteniendo indemne de perjuicios por la no entrega de la entidad.

(…) 5. El incumplimiento a lo largo 25 Ver folios 1280-1281 Tomo 4. 26 Ver CD pruebas demandada Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional de la ejecución del contrato, de acuerdo a las solicitudes presentadas por parte de la interventoría, debido a la falta de logística para la adquisición de materiales, falta de personal, retrasos en la entrega de balances, flujos de inversión y demás antecedentes presentados en los diferentes oficios emitidos por esta interventoría a la firma contratista con copia de la evidencia a la entidad contratante.

(…)”. • Mediante escrito del 23 de febrero de 2015, el contratista solicitó al Fondo Rotatorio de la Policía, realizar la visita a la obra para su entrega del 76.64%.27 • Mediante oficio No. IN1411-013977 del 14 de noviembre de 2014, la Supervisora del contrato, remitió informe de debido proceso al Brigadier General Oscar Atehortua Duque, Director General, donde expuso el presunto incumplimiento de las actividades de obra del contratista para el contrato No. 259-3-2012.28 • Mediante oficio No. S1501-000189 del 6 de enero de 2015, el Director General convocó para audiencia de debido proceso a la sociedad contratista.29 • Los días 21 de enero de 2015, 16 de febrero de 2015 y el 16 de marzo de 2015, se llevó a cabo audiencia de debido proceso al contrato No. 259-3- 2015, en el que participaron el Subdirector Operativo, Jefe de la Oficina Jurídica, Supervisor Técnico y Administrativo del contrato, el Representante Legal de la Sociedad SOCAR Ingeniería LTDA y Liberty Seguros SA, esto debido al informe presentado por la Supervisora por el presunto incumplimiento por la falta de ejecución total del objeto del contrato al momento del vencimiento del mismo.30 • Mediante la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015, expedida por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía, se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 259-3-2012 del 14 de diciembre de 2012 por parte del contratista y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, en los siguientes términos:31 “(…) Al respecto, del análisis de los medios de convicción ésta entidad concluye: que el contratista no fue diligente en relación con la obligación de ejecutar la obra; que el contratista no cumplió con los correspondientes requisitos para que le fuese cancelado dinero adicional al pagado; que el contratista no solicitó pagos adicionales por avance de obra que estén aún pendientes por pagar.

Todo lo anterior sumado a la circunstancia de que el contratista no demostró que la falta de ejecución de la porción de obra restante, tuvo por única causa la ausencia de pago de acuerdo al porcentaje real en obra ejecutado, permitiría concluir que el contratista incumplió el contrato de obra N° 259 - 3 - 2012 sin causal de justificación alguna.

(…) E. DEL PORCENTAJE DE EJECUCIÓN 27 Ver CD pruebas demandada 28 Ver Resolución No. 00634 del 2015 (Fol. 182-189 Tomo I) 29 Ver Resolución No. 00634 del 2015(Fol. 182-189 Tomo I) 30 Ver folios 54-59 Tomo I 31 Ver folios 81-96 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional De conformidad a lo informado por la supervisión del contrato, con fundamento en los informes de interventoría, al momento del vencimiento del término de ejecución, esto es, al 28 de agosto de 2014, el contratista ejecutó un porcentaje total de la obra correspondiente al setenta punto cero cuatro por ciento (70.04%), pero sin embargo durante el adelantamiento del trámite sancionatorio de debido proceso, en el desarrollo de la prueba decretada se pudo constar un avance final del setenta y seis punto sesenta y cuatro por ciento (76.64%) aceptado por el contratista.

(…) Pasa ahora la Entidad ha determinar la connotación del incumplimiento de las obligaciones contractuales; al respecto de conformidad con lo conceptuado por la interventoría y la supervisión en la actuación administrativa de debido proceso, la sociedad SOCAR INGENIERÍA LTDA., ejecutó un porcentaje total que asciende de manera precisa al setenta y seis punto sesenta y cuatro por ciento (76,64%) del valor contractual sobre el 100% final de la obra.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL de las obligaciones del Contrato de Obra N° 259-3-2012 cuyo objeto consistió en "contratar bajo la modalidad de precios unitarios fijos la construcción de 51 viviendas fiscales correspondientes a la segunda etapa del proyecto ciudadela policial CENOP en San Luis - Tolima", a la sociedad contratista SOCAR INGENIERIA LTDA., con NIT. 830.071.191-3, representada por el señor legalmente por el señor PEDRO LEÓN SOLANO CARPIO, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR EL SINIESTRO POR EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL de las obligaciones del Contrato de Obra N° 259-3-2012 cuyo objeto consistió en "contratar bajo la modalidad de precios unitarios fijos la construcción de 51 viviendas fiscales correspondientes a la segunda etapa del proyecto ciudadela policial CENOP en San Luis - Tolima", de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA pactada en el Contrato de Obra, N° 259-3-2012, en la forma y cuantía referidas en este acto administrativo a favor del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA y en contra de la sociedad contratista SOCAR INGENIERÍA LTDA., con NIT. 830.071.191-3, por la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($469.346.888,21), por el incumplimiento parcial de las obligaciones adquiridas para la ejecución del contrato en mención, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR el pago del valor que se impone a título de cláusula penal pecuniaria a través de la compensación de la sumas adeudadas al contratista SOCAR INGENIERÍA LTDA., con NIT. 830.071.191-3 y representada legalmente por el señor PEDRO LEON SOLANO CARPIO; en caso de que no existan recursos hacer efectiva la garantía única de cumplimiento de las obligaciones del contrato, para lo Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional cual la declaratoria de siniestro que se constituye con la firmeza de este acto administrativo y las garantías adquiridas por el contratista, servirán como título ejecutivo y si esto no fuere posible, a través de los mecanismos legales pertinentes, previa firmeza del presente acto administrativo.

(…)” • El 8 de abril de 2015, el demandante presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015.32 Y mediante Resolución No. 00179 del 13 de abril de 2015, se resolvió el mismo, confirmando la decisión inicial.33 • Mediante Resolución No. 00634 del 3 de septiembre de 2015, expedido por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía, se liquidó unilateralmente el contrato No. 259-3-2012, así:34 “(…)

ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar de forma Unilateral el Contrato de Obra N° 259 - 3 - 2012, celebrado entre FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA y el Contratista de obra PEDRO LEON SOLANO CAR PIO representante legal de SOCAR INGENIERIA LTDA. cuyo objeto es la "CONTRATAR BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS LA CONSTRUCCION DE 51 VIVIENDAS FISCALES CORRESPONDIENTES A LA SEGUNDA ETAPA DEL PROYECTO CIUDADELA POLICIAL CENOP EN SAN LUIS - TOLIMA"., de conformidad con lo expuesto en los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Téngase como estado financiero del contrato, el consagrado en los considerandos de la presente resolución, estableciéndose como valor no ejecutado la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS CON VEINTE CENTAVOS M/CTE ($1.564.584.430.20), en las condiciones y términos establecidos en el con cargo al registro presupuestal No 610-20121819 SIIF No 208112 de fecha 14/12/2012.

ARTICULO TERCERO: El Señor PEDRO LEON SOLANO CARPIO representante legal de SOCAR INGENIERIA LTDA, adeuda al FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($469.346.888,21), por la aplicación de la Cláusula Pecuniaria por Incumplimiento parcial de las obligaciones adquiridas para la Ejecución del contrato mención.

ARTÍCULO CUARTO: Remitir a través del Grupo de Adquisiciones y Contratos a los entes de con de la presente resolución y de la carpeta del contrato de obra liquidado, para lo de su competencia. (…)”. • El 24 de septiembre de 2015, el demandante presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 00634 del 3 de septiembre de 201535 y 32 Ver folios 97-102 Tomo I 33 Ver folios 103-121 Tomo I 34 Ver folios 172-179 Tomo I 35 Ver folios 180-193 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional mediante Resolución No. 00848 del 1° de diciembre de 2015, se resolvió el mencionado recurso confirmando la decisión inicial.36 Conforme a lo antes expuesto, se puede inferir que, en este asunto, se suscribió contrato de obra No. 259-3-2012 el 14 de diciembre de 2012, entre Socar Ingeniería LTDA y el Fondo Rotatorio de la Policía para la construcción de 51 viviendas fiscales, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2012; sin embargo, se presentaron varios inconvenientes, entre los cuales, se destaca que para el momento de su iniciación se estaba adelantando la instalación de obras de infraestructura en el lugar, además de atrasos en la entrega de diseños y factores climáticos (ola invernal), que dieron lugar a que el contrato fuera objeto de modificaciones, aclaraciones y prórrogas, en relación con la forma de pago y el plazo de ejecución, el cual vencía el 28 de agosto de 2014.

Del mismo modo, de lo expuesto en la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015, se advierte que, según los conceptos emitidos por el supervisor e interventor, al finalizar el plazo del contrato (28 de agosto de 2014), el contratista solo ejecutó un porcentaje del 76,64% del mismo y no el 100%; afirmación que no fue controvertida por el demandante, por el contrario, mediante escrito del 23 de febrero de 2015, el contratista reconoció que ese fue el monto ejecutado.37 Teniendo en cuenta que el porcentaje final ejecutado por el contratista no fue del 100% de lo contratado, el Fondo Rotatorio de la Policía emitió con base en los conceptos del supervisor e interventor, la Resolución No. 147 del 31 de marzo de 2015, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 259-3- 2012 del 14 de diciembre de 2012, además de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 00179 del 13 de abril de 2015 y mediante Resolución No. 00634 del 3 de septiembre de 2015, liquidó unilateralmente el mencionado contrato.

Entonces, se puede concluir que no existe controversia alguna frente al monto de la ejecución del contrato para el momento en que finalizó el plazo del mismo, esto es, del 76,64%, pero el desacuerdo surge porque el contratista señala que este último porcentaje fue el que finalmente se acordó con la entidad contratante para continuar con las obras, afirmación que rechaza la demandada.

Pues bien, para que se pueda invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total de un contrato, cada parte debe acreditar que cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debido; y en este asunto, el objeto del contrato No. 259-3-2012, era la construcción de 51 viviendas fiscales, por un valor de $6.697.301.487, con fecha de vencimiento hasta el 28 de agosto de 2014, conforme a las prórrogas suscritas, término en el que solo se ejecutó el 76,64% y, según lo dispuesto en la Resolución No. 634 del 3 de septiembre de 2015147 del 31 de marzo de 2015, el valor total del contrato era $6.697.301.487, el valor total cancelado por la entidad contratante fue $5.132.717.056,80, y el pendiente por ejecutar correspondió a $1.564.584.430,20.

De lo acreditado en el proceso, es claro que el contrato No. 259-3-2012, se suscribió con el fin de construir 51 viviendas fiscales, como reiteradamente se ha indicado, por un valor total de $6.697.301.487 y con un plazo de ejecución hasta el 28 de agosto de 2014; sin embargo, solo se ejecutó por parte del contratista el 76,64% de la obra, y aunque este último expresó que ello fue lo acordado, una vez revisados los diferentes contratos de adición, prórrogas, actas de modificación, actas de 36 Ver folios 194-198 Tomo I 37 Ver CD pruebas demandada Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional aclaración y actas de reunión suscritas entre el Fondo Rotatorio de la Policía y el aquí demandante (contratista) no se advierte que las partes contratantes hayan contemplado de forma expresa que la ejecución del contrato ya no era del 100% sino del 76.64%, y tampoco se aportó documento alguno en el que conste un acuerdo en ese sentido.

Además, el contratista en algunas oportunidades en las que solicitó prórroga o ampliación del plazo para la ejecución del contrato, manifestó su intención de culminar el 100% del objeto del mismo, pues, así lo planteó en el escrito del 22 de octubre de 2013, “(…) Esta solicitud la realizamos para subsanar los diferentes inconvenientes y demoras que se han presentado en el desarrollo de la obra y permitir agilizar el avance de obra logrando un cumplimiento del 86.5% al 28 de diciembre del 2013 y el 100% a 31 de diciembre de 2013” (negrilla fuera de texto) y en otro de fecha 27 de diciembre de 2013, expresó que esas ampliaciones del plazo no iban a generar aumento en el presupuesto.

Ahora, no se desconoce que el 12 de diciembre de 2013, las partes contratantes firmaron acta de aprobación del balance final de obra, en la que se consignó38 que debido a que para ese momento se habían agotado los recursos y ante la necesidad de darle continuidad a la obra se presentó ante el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía dos propuestas de balance de la obra; la primera, consistía en adicionar recursos por valor de $543.723.388,27; y la segunda, en disminuir las actividades de carpintería en madera y divisiones de baños, para no tener que adicionar recursos; está última fue la aprobada por la demandada, aun así, en la mencionada acta no se consignó de manera expresa que la ejecución del contrato de obra No. 259-3-2012, sería del 76,64% y no del 100%, y tampoco se aportó otro documento que así lo estableciera.

Por todo lo anterior, se logra inferir que, en este caso, sí existió incumplimiento del contrato No. 259-3-2012, por parte del contratista, pues, al momento del vencimiento del plazo de su ejecución, esto es, 28 de agosto de 2014, solo ejecutó el 76,64% y no el 100%, sin que haya logrado acreditar con los soportes documentales respectivos, que existió algún acuerdo entre las partes contractuales, en el que se haya modificado el porcentaje a ejecutar; por el contrario, lo que se evidencia de lo probado en el proceso, es que, suscribió cada uno de los diferentes contratos de adición, prórrogas, actas de modificación, actas de aclaración y actas de reunión sin que en estos se haya efectuado modificación frente al porcentaje de ejecución del contrato, y sin que el contratista haya elevado reparo alguno al respecto.

Así las cosas, no es procedente declarar la nulidad de los actos demandados, pues, se acreditó el incumplimiento del contratista. Por otra parte, el demandante solicitó el reconocimiento de una suma de dinero por mayor permanencia en la obra y por desequilibrio económico; en este sentido, se debe indicar que, pese a que se acreditó el incumplimiento contractual del contratista, también es dable adicionar que el Consejo de Estado, frente al tema de reconocimiento de sobrecostos por prolongación de las obras, ha indicado que: “(…) Entonces, independientemente de que se haya generado o no un desequilibrio económico del contrato con ocasión de la mayor permanencia en la obra, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se debe cumplir con el requisito de oportunidad, 38 Ver folios 441-445 del Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional consistente en presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, dentro de los momentos que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para restablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

Sobre lo cual es importante señalar que tales acuerdos no fueron unilaterales sino que en todo momento contaron con la voluntariedad del contratista para suscribir cada acta, prorroga, modificación y suspensión. Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior deviene en extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

En otras palabras, es evidente para la Sala que la demandante durante toda la ejecución del contrato procedió a convenir suspensiones, adición en valor y prórrogas en el plazo inicialmente pactado, mediante actas de suspensión, contratos modificatorios y adicionales, sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de quedar pendientes tales asuntos, razón por la cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario.

(…)”39 Es decir, que según lo dicho por el Consejo de Estado aun cuando se haya generado o no un desequilibrio económico del contrato con ocasión de la mayor permanencia en la obra, para que sea procedente su restablecimiento, se debe cumplir con el requisito de oportunidad, consistente en presentar las solicitudes respectivas dentro de los momentos que en el desarrollo de la actividad contractual se haya tenido la oportunidad para restablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

En este asunto, se acreditó que en la ejecución del contrato No. 259-3-2012, se suscribieron entre las partes cinco contratos adicionales al contrato de obra, 1 acta aclaratoria, 1 acta modificatoria y la prórroga No. 5, mediante los cuales se modificó el método de pago y el plazo de ejecución, acuerdos que no fueron unilaterales, sino que en todos se evidencia la voluntad del contratista de suscribir cada uno de ellos, sin hacer ninguna salvedad, es decir, guardó silencio y aceptó las condiciones establecidas en los mismos, sin advertir perjuicios por sobrecostos o alteración del equilibrio del contrato por mayor permanencia de la obra, al prolongarse el plazo de ejecución. Además, se aprecia incluso que fue el mismo contratista quien solicitó en varias oportunidades la ampliación del plazo de ejecución con el fin de cumplir con el objeto contractual, sin advertir en sus escritos la posibilidad de que con esto se alterara el equilibrio económico del contrato, por el contrario, se evidencia que, para el 27 de 39 Ver Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C;

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., Veintiséis (26) De Noviembre De Dos Mil Quince (2015), Radicación Número: 25000-23-26-000-2011-01071-01(54563) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional diciembre de 2013, señaló de forma expresa que “(…) Igualmente se aclara que la prórroga solicitada en tiempo no generará aumento del presupuesto”.

(negrilla fuera de texto)40 Es decir, que el contratista convalidó los términos en que se suscribieron cada uno de las adiciones, aclaraciones, modificaciones y prórrogas, sin que en dichas oportunidades hubiesen solicitado ajustes de precios, reconocimiento de sobrecostos o inconformidad frente a una posible alteración del equilibrio económico que debía mantenerse en la ejecución del contrato, saneando cualquier desacuerdo con la aceptación de las actas.

Igualmente, de lo acreditado en el proceso se evidencia que debido a la prolongación en el plazo de ejecución se efectuó un balance de precios el 12 de junio de 201341, el cual fue aceptado por el contratista así, “(…) Igualmente, se evidencia la variación de cantidades para los ítems de acuerdo a la tabla de balance anexa a este acto.

El contratista SOCAR LTDA en representación del Ing. Pedro León Solano expresa la aceptación del balance realizado y los precios concertados en conjunto con la interventoría. (…)” y el 20 de noviembre de 2013, las partes contratantes suscribieron Acta de Fijación de Precios No. 1, debido a que fue necesario incluir nuevos ítems y precios de obras complementarias para cumplir con el objeto del contrato;42 es preciso reiterar que ambos documentos fueron aceptados por el demandante en su calidad de contratista.

Cabe aclarar que no se desconoce que en una relación negocial se pueden presentar dificultades relativas que pueden impactar las condiciones técnicas o económicas acordadas al momento de suscribir el contrato, pero ello puede solucionarse con acuerdos entre las partes, que se pueden dar a través de adiciones al contrato, prórrogas, acuerdos que convengan suspensiones; todo en aras de salvaguardar el principio de la buena fe objetiva.

Por lo anterior, tampoco le asiste razón a la parte actora al pretender el reconocimiento de pretensiones relacionadas con sumas de dinero por concepto de mayor permanencia de la obra o que se hayan generado por alteración del equilibrio económico del contrato, dado que el contratista aceptó y convalidó cada una de las modificaciones mediante las cuales se prorrogó la ejecución del contrato, sin que en dichas actas hubiese alegado tal circunstancia. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos anteriormente

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está 40 Ver folios 1280-1281 Tomo 4. 41 Ver folios 25 al 26 del Tomo I 42 Ver CD pruebas demandada Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de primera, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00332-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Socar Ingeniería SAS Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional SEGUNDO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho.

Por Secretaría liquídense.

TERCERO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.

CUARTO. - Una vez en firme, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado