SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420210024701 Demandante: Dairo Domico Domico Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag y Departamento de Córdoba.
Tema(s): Sanción moratoria El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del día 2 de diciembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado con el silencio administrativo por la omisión de emitir un pronunciamiento de fondo al derecho fundamental de petición presentado por el demandado ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 6 de junio de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM- Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (60) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La demandante el 30 de octubre de 2017, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 000557, del 23 de febrero de 2018 y pagadas el día 2 de abril de 2018.
Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya habían transcurrido más de los 60 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición del docente los recursos respectivos, el actor solicitó ante el Fomag y el 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 2 Departamento de Córdoba, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 12, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53 inciso 2.° y 3.°, 58, 67, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 122, 228, y 299 de la Constitución Nacional, 4.° de la Ley 153 de 1887, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 2.° de la Ley 65 de 1946, 5.° de la Ley 1071 de 2006, 3.° y 10 de la Ley 1437 de 2011, 80 del Decreto 1160 de 1947, 89 del Decreto 1848 de 1969, 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990, 3.° del Decreto 2831 de 2005, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 4.° de la ley 153 de 1887, las leyes 65 de 1946, 91 de 1989, y el Decreto 1160 de 1947.
Como concepto de la violación, se indicó que el pago oportuno de las cesantías, salarios y demás emolumentos, deriva directamente de la Constitución, pues, el artículo 53 constitucional, debe ser interpretado protegiendo el pago oportuno de toda remuneración salarial o prestacional, otorgándole al trabajador la situación más favorable.
Por ello, al solicitar la sanción moratoria, se busca una respuesta rápida, imparcial y efectiva a las peticiones presentadas. Finalmente, concluye que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la administración, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica de distinto orden. b) Contestaciones de la demanda La Nación- Fomag2 respondió a la demanda ofreciendo una explicación sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posteriormente, se opuso a todas las pretensiones declarativas y a las de restablecimiento del derecho, argumentando que no procedían, dado que el demandante no sustentó adecuadamente la existencia del acto ficto o presunto que pretende sea declarado en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Al descender al caso en concreto, presentó sus propios cálculos, concluyendo que no existió mora alguna en favor del demandante.
Esto lo llevó a formular varias excepciones entre las que destacan el cobro de lo no debido, y la prescripción. De la misma forma, el Departamento de Córdoba3 se opuso a todas y cada una de las condenas relacionadas con la falta de respuesta a la petición presentada el 6 de junio de 2018, dirigida al Secretario de Educación Departamental, en la que se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de las cesantías parciales.
En su defensa, argumentó que la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que el demandante estaba vinculado a dicho fondo, que fue quien ordenó el reconocimiento y pago de sus cesantías. Con base en esta premisa, el Departamento de Córdoba formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sosteniendo que no es la entidad responsable de cumplir con dicha obligación. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 2 de diciembre de 2022, en la cual decidió: 2 Ver índice nro. 00012 del expediente presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) 3 Ver índice nro. 00013 del expediente presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) 4 PDF nro. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 3 [ ]
PRIMERO: Declarar prosperas las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación FNPSM denominadas “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG Y LA FIDUPREVISORA ES MENOR AL QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDANTE”, por las razones expuestas en el considerativo.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior denegar las pretensiones de la demanda. [ ] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que la demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, el 13 de diciembre de 2017, conforme se observa en la Resolución nro. 00557 del 23 de febrero de 2018.
También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición de la docente por parte de Fiduprevisora S.A. ante el banco BBVA el día 26 de marzo de 2018. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 13 de diciembre de 2017, los 15 días fenecían el 5 de enero de 2018. No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 00557 del 23 de febrero de 2018, por fuera del término estipulado para ello.
Es decir, esto configura lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde si el acto se profiere por fuera de los términos de ley, o no se profiere, la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 14 de diciembre de 2017, constató que estos fenecieron el 27 de marzo de 2018.
Por lo tanto, la sanción mora se generaría a partir del día siguiente –28 de marzo de 2018- pero como el dinero fue puesto a disposición el día 26 de marzo de 2018, no hubo mora en el pago, razón suficiente para declarar probadas las excepciones propuestas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y negar las pretensiones de la demanda. d) El recurso de apelación5 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que adujo no sentirse conforme con el proveído inicial.
En sustento de su recurso, hizo énfasis en el documento «Comprobante de recibido del expediente» obrante en el plenario, e indicó que ese era el desprendible que entregaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de recibir la carpeta con la documentación necesaria para la solicitud de cesantías. Y si bien en dicha entidad nunca colocaron un sello, esto no puede ser óbice para desestimar la prueba si nunca fue tachada de falso por las demandadas.
En el mismo orden, sostuvo que el Departamento de Córdoba al contestar la demanda dio como cierto el hecho segundo, en el cual se indicó que la solicitud de cesantías parciales del demandante se presentó el 30 de octubre de 2017, siendo que esta fecha es distinta a la contenida en la Resolución nro. 001557 del 23 de febrero de 2018. Aunado a ello, el Departamento de Córdoba aportó el expediente administrativo del docente, y donde consta el mismo documento de «Comprobante de recibido del expediente» que da cuenta que la solicitud fue presentada el 30 de octubre de 2017.
Una vez expuesto ese punto, realizó sus propios cálculos y para llegar a la conclusión de que al demandante le corresponde el reconocimiento de 54 días de mora debido al retraso en el pago de sus cesantías parciales. 5 PDF nro. 16 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 4 e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag fue admitido mediante auto del 19 de enero de 20246.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de la demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: 6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 7 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 5 En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 6 administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 7 hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 8 jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201812, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…) 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Ibídem.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 9 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201913 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».
La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias14, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la sentencia apelada el A quo estableció que a la parte demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales.
El juzgador de primera instancia determinó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue radicada el 13 de diciembre de 2017. Así, la entidad demandada tenía 70 días hábiles posteriores a la fecha en que se radicó la solicitud para poner hacer el respectivo pago, por lo cual la fecha límite era el 27 de marzo de 2018, y como ello ocurrió el 26 de marzo del mismo año, concluyó que las entidades demandadas no incurrieron en mora y negó las pretensiones de la demanda.
Sobre dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, expresando su descontento principalmente por dos razones. En primer lugar, sostuvo que la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, que fue adoptada en primera instancia, difiere de la que él considera correcta a partir de las pruebas documentales que se allegaron al expediente -Comprobante de recibido del expediente-.
En segundo lugar, al realizar sus 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000- 2012-00224-02(1752-15). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 10 propios cálculos, cuestionó que al demandante le asiste el derecho a que se le reconozcan 54 días de mora.
Así las cosas, conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.
Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) La demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el 30 de octubre de 2017 –conforme el documento «COMPROBANTE DE RECIBIDIDO DE EXPEDIENTE15»-.
Las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 000557 del 23 de febrero del 201816. (ii) Los recursos fueron puestos a disposición de la docente el día 26 de marzo de 2018, conforme a la observación 2 que se encuentra en el comprobante bancario17 de pagos en efectivo aportado por la demandante. (iii) El 6 de junio de 2018 el docente solicitó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional– Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria18 establecida en la Ley 1071 de 2006.
Vistos los aspectos fácticos previamente expuestos, y para atender los puntos de apelación, la Sala considera pertinente profundizar sobre el momento exacto en el que el docente radicó de manera oportuna y con el cumplimiento de los requisitos establecidos la solicitud de retiro de sus cesantías. De ese contexto se tiene que el juez de primera instancia, para contabilizar el término con el que contaba la entidad demandada para resolver la petición de cesantías y realizar el pago, tuvo en cuenta la fecha establecida en la parte considerativa del acto administrativo por medio del cual se realizó el reconocimiento de las cesantías solicitadas, -la del 13 de diciembre de 2017-, que no la del -30 de octubre de 2017- alegada por el demandante como fecha de presentación de la solicitud de sus cesantías.
Así entonces, en relación con el mentado argumento de la fecha de radicación, la Sala destaca que la parte demandante se apega a esta posición, a partir de un documento allegado al plenario cuya titulación «COMPROBANTE DE RECIBIDIDO DE EXPEDIENTE»19, podría acreditar que el 30 de octubre de 2017, la entidad territorial recibió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías del actor.
Al analizar su contenido, se establecen los siguientes datos: «PRESENTACION SOLICITADA: Cesantía Parcial […] NOMBRES Y APELLIDOS: Dairo Domico Domico […] FECHA DE RECIBO: 30 -3- 17». En el mismo sentido, el Departamento de Córdoba, en su escrito de contestación, reconoció como cierto el hecho segundo de la demanda20, 15 Ver índice nro. 00013 (pág. 17) del expediente presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) 16 PDF nro. 02 (págs. 4 a 5) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 PDF nro. 02 (pág. 10) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 18 PDF nro. 02 (págs. 12 a 18) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 19 PDF nro. 02 (pág. 3) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 20 Ver índice nro. 00013 (pág. 2) del expediente presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 11 que trata sobre la fecha de presentación de la solicitud de cesantías.
Además, dentro de los anexos de la contestación de la demanda, se aportó el mismo comprobante21, lo que permite concluir que la solicitud fue efectivamente recibida el 30 de octubre de 2017, y no el 13 de diciembre del mismo año, fecha indicada en el acto administrativo que reconoció las cesantías. Ante lo previamente expuesto, en el caso particular, la Sala tendrá como fecha de presentación de la solicitud de las cesantías, la señalada en el «COMPROBANTE DE RECIBIDIDO DE EXPEDIENTE», cual es, la del 30 de octubre de 2017 y no la vertida en el acto administrativo de reconocimiento.
De tal suerte que es la fecha del 30 de octubre de 2017, la que debe tenerse en cuenta para contabilizar el término que tenía la entidad demandada para pronunciarse sobre la solicitud de cesantías elevada por la parte demandante, y no la indicada por el A quo. Precisado lo anterior, encuentra la Sala que, conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, debido a que el acto de reconocimiento de las cesantías se profirió por fuera de los 15 días posteriores a la petición de su reconocimiento y pago -la solicitud fue presentada el 30 de octubre de 2017, teniendo hasta el 22 de noviembre de 2017 para dar respuesta, no obstante, dicho acto se profirió el 23 de febrero de 2018-, en el presente caso, el término para establecer a partir de qué fecha se causó la sanción moratoria, comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (30 de octubre de 2017), es decir, que la entidad demandada tenía hasta el 13 de febrero de 2018, para cancelar las cesantías.
Por lo tanto, en el sub lite la sanción moratoria se causó el 14 de febrero de 2018, y su contabilización se extendió hasta el día antes a la realización del pago, es decir, 25 de marzo de 2018, lo cual equivale a 40 días. En ese contexto, la parte demandante en su recurso también señala que en el sub lite, se causó una sanción moratoria a favor del ciudadano Domico Domico equivalente a 54 días de mora, dado que, a su juicio, por haber renunciado el demandante a los términos de ejecutoria del acto administrativo que las reconoció sus cesantías, el término para establecer a partir de que fecha se causó la sanción moratoria en este caso, comenzó a correr 60 días después de presentada la solicitud de reconocimiento, y no a los 70 días.
Frente a lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón a la parte apelante, puesto que, a pesar de que la parte actora predique la existencia de una renuncia a los términos de ejecutoria del acto de reconocimiento de cesantías, tal renuncia no es dable tenerla en cuenta en el sub examine, dado que, como previamente se señaló, el respectivo acto de reconocimiento de cesantías fue proferido por fuera de los quince (15) días con los que contaba la entidad para pronunciarse sobre la petición de cesantías elevada por el demandante; por lo tanto, en el presente asunto se debe aplicar la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 referente a que el término para establecer a partir de qué fecha se causó la sanción moratoria, comienza a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud, y no los 60 días a los que hace referencia la parte demandante en su recurso.
Así las cosas, en virtud de lo previamente considerado, la sentencia apelada será revocada. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.822 del CGP, 21 Ver índice nro. 00013 (pág. 17) del expediente presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) 22 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2021-00247-01 12 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 2 de diciembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. En su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo frente a la petición del 6 de junio de 2018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en lo equivalente a 40 días de mora, a los cuales tiene derecho el docente Dairo Domico Domico por el pago tardío de sus cesantías parciales. La sanción deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la mora -febrero de 2018-.
TERCERO: Ordenar a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria. Es decir, el 26 de marzo de 2018, por ser este el día en que se dejó a disposición el pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)