23001-33-33-004-2020-00117-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420200011701 Demandante: Rafaela María Regino Coronado Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag Tema(s): Sanción moratoria El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación– Ministerio de Educación Nacional–Fomag contra la sentencia del día 28 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 23 de febrero de 2019, derivado de la petición presentada el día 23 de noviembre de 2018, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, el 30 de mayo de 2018, solicitó al Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías a la cuales tenía derecho.

Estas le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre de 2018 y canceladas el día 31 de octubre de 2018. Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, la actora solicitó el 23 de noviembre de 2018 ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el reconocimiento y pago 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 2 de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que ésta se pronunciara al respecto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación, expuso la demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos. Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento.

Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006. Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestaciones de la demanda La Nación- Fomag no se pronunció en esta etapa procesal. c) La sentencia apelada2 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 28 de marzo de 2023, en la cual decidió: [ ]

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por Rafaela María Regino Coronado el 23 de noviembre de 2018, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Rafaela María Regino Coronado los 2 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el mes de octubre de 2018.

Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.

TERCERO: Inaplicar por ilegal los artículos 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, conforme a la motivación expuesta en el considerativo.

CUARTO: Condénese en costas a la demandada, y se fija como agencias en derecho la suma de 3% del valor de la condena aquí impuesta por sanción moratoria, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 y el artículo 188 del C.P.A.C.A. [ ] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que la demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 10 de julio de 2018, conforme se observa en la Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre de 2018.

También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición de la docente por parte de Fiduprevisora S.A. ante el banco BBVA el día 25 de octubre de 2018. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 10 de julio de 2018, los 15 días fenecían el 1° de agosto de 2018. No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre de 2018, por fuera del término estipulado para ello.

Es decir, esto configura lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde si el acto se profiere por fuera de los términos de ley, o no se profiere, la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. 2 PDF nro. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 3 Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 11 de julio de 2018, constató que estos fenecieron el 22 de octubre de 2018.

Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –23 de octubre de 2018- y se extendió hasta el 24 de octubre de 2018, lo que equivale a 2 días de sanción moratoria. A raíz de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta a la petición presentada por la demandante el 23 de noviembre de 2018, con la cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Como consecuencia, se ordenó a la Nación - Ministerio de Educación- Fomag a que reconociera y pagara 2 días de sanción moratoria con base en la asignación básica devengada por la demandante para el mes de octubre de 2018. d) El recurso de apelación3 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la apoderada de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag presentó recurso de apelación en el que adujo que el pago de la sanción por mora se realizó por vía administrativa el 17 de enero de 2023, tal y como consta del certificado de pago de sanción por mora descargado de la página del Fomag.

En razón a lo anterior, sostuvo estar demostrado que no se adeuda ninguna suma correspondiente a días de sanción por mora en favor de la parte demandante. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag fue admitido mediante auto del 20 de agosto de 20244.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3205 y 3286 del CGP7, deberá la Sala 3 PDF nro. 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 4 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 5 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 6 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 7 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 4 establecer, si en el presente asunto la sanción moratoria reclamada por la parte demandante fue pagada por vía administrativa. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 5 Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 6 «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 7 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20188, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo9, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 8 recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201810, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201911 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».

La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias12, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital 10 Ibídem. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000- 2012-00224-02(1752-15). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 9 base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.

Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente que aquí demanda: (i) La demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el 10 de julio de 2018 –conforme el cuerpo del acto administrativo de reconocimiento-.

Las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre del 201813. (ii) Los recursos fueron puestos a disposición de la docente el día 25 de octubre de 2018, conforme a la observación 2 que se encuentra en el comprobante bancario14 de pagos en efectivo aportado por la demandante. (iii) El 23 de noviembre de 2018 la docente solicitó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria15 establecida en las leyes 1071 de 2006, y 244 de 1995.

No obra prueba en el expediente que haya sido contestada. La Sala observa que la inconformidad de la parte demandada se centra en la posible existencia de un pago realizado por vía administrativa, respaldado por los certificados de pago emitidos por Fomag., los cuales fueron presentados junto con el escrito de alegatos de conclusión y el recurso de apelación. Este pago podría evidenciar que la demandante no tiene derecho a ningún monto correspondiente a los días de sanción por mora.

En relación con este argumento, la Sala destaca que Fomag para acreditar esta situación, presentó un certificado de pago que exhibe el desembolso de $728.382 a la parte demandante el 17 de enero de 202316. Por lo tanto, la Sala subraya que este argumento fue planteado por la parte demandada en sus alegatos de conclusión. En consecuencia, el juzgador de primera instancia se pronunció al respecto en su decisión, expresando lo siguiente «En cuanto a la manifestación de pago de la obligación realizada por la apoderada de la entidad demandada en sus alegatos de conclusión, el Despacho evidencia que tal situación no se probó, pues, el certificado aportado no especifica que el pago que allí se menciona sea por concepto de sanción moratoria.

Ahora en 13 PDF nro. 01 (págs. 26 a 27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF nro. 01 (pág. 29) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 15 PDF nro. 01 (págs. 20 a 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF nro. 11 (págs. 9 a 10) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 10 el evento en que se haya efectuado el pago la entidad demandada puede alegarlo en oportunidades o procesos que surjan a partir del presente.» Del análisis realizado, se concluye que para el juez de primera instancia el certificado de pago no proporciona la certeza sobre la efectividad del pago de la sanción moratoria.

En este contexto, la entidad recurrente busca revocar la providencia apelada, argumentando un presunto pago realizado por vía administrativa de la sanción moratoria a la que fue condenada. Se itera que este argumento se fundamenta en un certificado de pago que fue presentado por primera vez en los alegatos de conclusión y reiterado en el recurso de apelación. En relación con esto, el artículo 212 del CPACA establece las disposiciones sobre la oportunidad probatoria tanto en primera como en segunda instancia de la siguiente manera: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas [ ] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (Negrillas para resaltar) 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” De acuerdo con las oportunidades probatorias establecidas en el CPACA, se considera que ninguno de los supuestos aplicables se ajusta al presente caso. La entidad recurrente intenta acreditar un pago realizado el 17 de enero de 2023, es decir, antes de la sentencia de primera instancia emitida el 28 de marzo de 2023.

Además, no se puede concluir que la entidad demandada no tuviera conocimiento del pago alegado antes del fallo, ya que es ella misma quien afirma haberlo realizado. Por lo tanto, se considera que la presentación de esta prueba es extemporánea. Ahora, si en gracia de discusión, se entrara a conceder valor probatorio bajo principios de debido proceso y prevalencia de la realidad sobre las formalidades, a efectos de desestimar las pretensiones y revocar el fallo de primera instancia, se advierte que en el contenido de la referida certificación se informa que a la docente Rafaela María Regino Coronado se le programó el pago de cesantía parcial reconocida mediante el acto administrativo CONSXM2654 del 14 de septiembre de 201, con fecha de pago de 17 de enero de 2023 por valor de $728.382 a través del Banco GANADERO de Montería, pero hace referencia al pago de unas cesantías parciales, no que se acredita que sea por concepto de sanción moratoria.

Por lo tanto, el argumento presentado en el recurso, así como la prueba aportada para revocar la sentencia de primera instancia, se consideran improcedentes para demostrar el pago alegado. Además, resulta inconsistente solicitar la revocatoria de una decisión judicial basándose en un pago administrativo, cuando el recurso de apelación está diseñado para debatir, impugnar y contraargumentar las apreciaciones y decisiones del juez de primera Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 11 instancia desde una perspectiva fáctica y probatoria, o ante la interpretación jurídica que se considere desestimada.

Esta naturaleza del recurso de apelación está bien establecida en el derecho procesal y respaldada por la jurisprudencia17, que ha señalado lo siguiente: “[…] el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados […]”.

En otra ocasión anterior, el Consejo de Estado estableció que el recurso de apelación permite ejercer el derecho de impugnación contra una decisión judicial específica, en este caso, una sentencia. Por lo tanto, corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para su decisión con sus propias consideraciones.

Esto tiene como objetivo solicitar al superior jerárquico que decida sobre los puntos o asuntos planteados en la segunda instancia. En este sentido, se indicó18 lo siguiente: “En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo”.

Por lo anterior, no se revocará el fallo apelado en relación con el argumento de que la sanción moratoria ya fue cancelada en su totalidad a la demandante. Sin embargo, para evitar una doble erogación bajo una misma orden de reconocimiento y proteger el patrimonio público, se añadirá una aclaración al ordinal segundo de la sentencia de primera instancia. Esto garantizará que no exista la posibilidad de un duplicado de pago por el mismo concepto a través de vías administrativas.

Con esto se reconoce la posibilidad del pago de la sanción moratoria en este proceso, por lo que se dispondrá que la entidad accionada realice las gestiones administrativas necesarias para evitar un doble pago, considerando tanto las sumas efectivamente pagadas como las que se reconocen en este proceso. Por lo analizado en precedencia, la Sala adicionará al ordinal segundo de la sentencia de primera instancia para establecer que, a fin de evitar un doble pago de la condena impuesta, se deberá descontar cualquier pago que se haya realizado por vía administrativa en relación con la sanción moratoria, derivada del pago tardío de las cesantías parciales a la demandante, reconocidas a través de la Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre de 2018. 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 9 de junio de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2020-00117-01 12 e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.819 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Adicionar al ordinal segundo de la sentencia del 28 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, la cual quedará así:

Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA. A fin de evitar un doble pago de la condena impuesta, se deberá descontar cualquier pago que se haya realizado por vía administrativa en relación con la sanción moratoria, derivada del pago tardío de las cesantías parciales a la demandante, reconocidas a través de la Resolución nro. 2654 del 14 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 19 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)