REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIA- Santiago de Cali, dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación No.: 76001-33-33-012-2014-00167-01 Acción: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ALBERTO ARCE Y OTROS henry-bryon@outlook.es notificacion.procesal@gmail.com grupojuridicodeoccidente.dm@outlook.com Demandado: NACIÓN – MIN DEFENSA – EJERCITO NACIONAL veronica.gonzalezta@buzonejercito.mil.co ab.veronicagonzalez@gmail.com Tema: Daño la salud bajo conscripción militar / Régimen objetivo de responsabilidad “daño especial” Decisión: confirma sentencia que niega las súplicas de la demanda Mag.
Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 9 de mayo de 2023, por medio de la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES: Por conducto de apoderado judicial, los señores Jorge Ángel Hurtado Bonilla, Yolanda Bonilla Palomino (en nombre propio y en representación de los menores Juan Camilo Arce Bonilla y Julián Andrés Arce Bonilla), Carlos Alberto Arce, Ángela Jhoanna Hurtado Bonilla (en nombre propio y en representación de las menores Mariana Alexa Tello Hurtado y Sharic Alejandra Calambas Hurtado) y Lubin Alberto Bonilla Palomino, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 20111, demandan2 a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en orden a que se declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la afectación en la salud del señor Jorge Ángel Hurtado 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Registro SAMAI de 05/10/2023, índice No. 0003 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333012201400167017600123 2 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Bonilla, derivada de una falla médica (error de diagnóstico).
En consecuencia, solicitan el pago de los perjuicios materiales y morales a que haya lugar. Los HECHOS expuestos por la parte actora, como fundamento de sus pretensiones, se sintetizan en la siguiente forma: 1. En el año 2011 el joven Jorge Ángel Hurtado Bonilla ingresó al noveno contingente del Batallón de Policía Militar No. 3 “Gral.
Eusebio Borrero Costa” a prestar servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional. Refiere la demanda que su condición de salud era perfecta. 2. En la etapa de instrucción militar se le impuso funciones relativas al manejo de armas de fuego, entrenamientos físicos, caminatas con el equipo de campaña, y luego de dos meses de esos entrenamientos, inició con dolores en el testículo izquierdo. 3.
En reiteradas ocasiones le comunicó a los superiores la imposibilidad de continuar con la etapa de instrucción militar a raíz de las dolencias físicas, pero no se hizo caso a sus peticiones y se le obligó a continuar con el entrenamiento. 4. Debido a los fuertes dolores, el 11 de noviembre de 2011 recibió atención médica por la dirección de sanidad donde se le diagnosticó varicocele izquierdo y se ordenó valoración por urología. Que el 21 de marzo de 2012 se le practicó varicocelectomía izquierda en el Hospital Militar Regional de Occidente. 5.
El joven Jorge Ángel Hurtado Bonilla continuó con dolor y no mostró mejoría a pesar de la intervención quirúrgica. El 30 de agosto de 2012 se le realizó por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional Junta Medica Provisional No. 54306 donde se le diagnosticó: “Paciente al que se le practicó varicocelectomía izquierda, pero por persistencia de dolor es revalorado por urología quien considera epididimitis izquierda y deja en tratamiento farmacológico”. 6.
El día 6 de mayo de 2013 el joven Hurtado es nuevamente valorado a través del acta de Junta Médica Laboral No. 58808 donde se le diagnosticó: “ORQUIALGIA CRÓNICA IZQUIERDA" con una pérdida de la capacidad laboral del 10%. 7. Esto generó “depresión, estrés post traumático y la imposibilidad de procrear”, lo cual causó perjuicios extrapatrimoniales en la familia del joven Jorge Ángel Hurtado Bonilla.
Igualmente, se indicó que recibía ingresos y realizaba una actividad económica antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio. RAZONES DE LA DEFENSA 3 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Contestó la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional3 arguyendo que, la atención médica brindada resultó adecuada; se proporcionaron todos los servicios requeridos, por ende no se presenta la falla en el servicio médico alegada en la demanda, aduce además que la enfermedad padecida por el soldado bachiller no tiene relación con la prestación del servicio militar sin que sea dable pregonar que por el hecho de que el estado de salud del actor al momento de ingreso a prestar el servicio militar obligatorio hubiese sido optimo nace la responsabilidad del Estado por la enfermedad de base presentada por el demandante.
Propuso como excepción, la innominada. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali4, negó las súplicas del libelo demandatorio, tras considerar que: “…Con estas precisiones, se observa que no se acompañó ninguna otra prueba diferente a las ya anotadas que describieran la prestación del servicio médico, o que aproximara causalmente la atribución del daño a la prestación del servicio médico.
A partir de estos elementos, considera el Despacho que no se probó que el daño reclamado se atribuyera al Ejercito Nacional. Como lo describió el médico Héctor Jairo Motato Moscoso, no se puede establecer que la causa de la enfermedad del joven JORGE ANGEL HURTADO BONILLA sea la prestación del servicio militar obligatorio. (…) Con base en lo anterior, y si bien el análisis de la responsabilidad se estructura a partir de un régimen objetivo, lo anterior no exonera la carga que tiene la parte demandante de probar el daño y la imputación. En el estudio del caso el Despacho no realizó ningún juicio subjetivo, pues debido al régimen aplicable, se debe prescindir de tal factor.
Quiere decir lo anterior que no interesa al proceso si la entidad demandada obró con culpa o no, pues la parte demandante está relevada de probar esa circunstancia, sin embargo, a pesar de prescindirse del análisis de la culpa, la responsabilidad no se estructura porque no se demostró que el daño reclamado tuviera como causa la prestación del servicio militar obligatorio (…) Con estas precisiones jurisprudenciales y debido a la insuficiencia de material probatorio que fundamente la hipótesis planteada en la demanda, el Despacho no tiene los suficientes elementos para sostener que el daño reclamado tuvo como causa la prestación del servicio militar obligatorio, o que se hubiera presentado con ocasión de ese servicio.
Esta falta de prueba se traduce en la indebida estructuración de la imputación, pues no se probó que el hecho dañoso pudiera atribuirse a la entidad demandada. Ante la falta de configuración de los elementos de la responsabilidad del Estado, se negarán las pretensiones…”. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión anterior decidió recurrirla en apelación5 argumentando que: “…Nótese que el joven Jorge Ángel Hurtado Bonilla ingreso al Ejercito Nacional con el objetivo de cumplir con el servicio militar obligatorio, deber constitucional establecido en el artículo 216 de la Constitución Política, es importante destacar el excelente 3 SAMAI índice 86 (primera instancia Folios 18 – 28 del documento electrónico No. 01.1) 4.SAMAI índice 95 (primera instancia) 5 SAMAI índice 97 (primera instancia) 4 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 estado de salud que gozaba el joven Jorge Ángel antes de fungir como soldado, no obstante tras el fuerte entrenamiento militar al que son sometidos los soldados proscriptos, su salud desmejoro notablemente aproximadamente 3 meses después de haber iniciado a prestar el servicio, situación que fue conocida por sus superiores jerárquicos tal como consta en el testimonio del joven JHON ALEXANDER MUÑOZ(…) Resulta evidente entonces, que ante las dolencias presentadas por el joven Jorge Ángel Hurtado Bonilla sus superiores incumplieron el deber de atender su estado de salud y suspender cualquier actividad que pudiera poner en riesgo la misma, pues a pesar de su caso fue atendido en las instalaciones de sanidad militar, la atención requerida fue prestada de manera tardía, como lo indicó el joven JHON ALEXANDER MUÑOZ en su testimonio”.
Concluye diciendo que: “…Al analizar a lo anterior, se tiene que el joven Jorge Ángel ingreso al Ejército en diciembre del año 2010 como consta en el expediente, sus dolencias iniciaron en marzo de 2011, no obstante, se encuentra probado que no fue sino hasta octubre del 2011 que se le brindo atención médica y hasta noviembre de 2011 que fue intervenido en razón a su diagnóstico.
Tal actuar irresponsable por parte del Ejercito Nacional trajo para el demandante graves alteraciones en su estado de salud, al punto de quedar con secuelas posteriores a su intervención, tan como consta en Junta Médica realizada en el 2013 (…) Así mismo, es sabido que el diagnóstico de la enfermedad catalogada como “varicocele”, se considera como código de inhabilidad para la prestación del servicio militar, por lo que es inexplicable que ante los padecimientos del demandante, no se hubiera suspendido la prestación del servicio, sino que por el contrario, se cataloga al señor Jorge Ángel “no apto” cuando ya había finalizado el entrenamiento militar y ya se había visto gravemente afectada su salud.
A cerca de lo anterior ha mencionado la Corte Constitucional en su Sentencia T-350/10…”. Colofón, sostiene que: “consta dentro del plenario las pruebas y argumentos suficientes para demostrar que el daño al soldado conscripto le es imputable a la entidad demandada, quien omitió su el deber de salvaguardar su vida y su salud, en aras de que se retirara en las mismas condiciones en las que ingresó.” CONSIDERACIONES: 1.
Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado contra la reseñada sentencia, según el artículo 153 del CPACA. 2. Problema jurídico Se plantea así: ¿Corresponde determinar a la Sala si el pretenso daño irrogado a los demandantes con ocasión del servicio médico brindado respecto de la patología presentada por Jorge Ángel 5 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Hurtado Bonilla, cuando prestaba su servicio militar obligatorio, resulta antijurídico e imputable a la demandada, según las voces del recurso impetrado bajo el título de imputación de naturaleza objetiva (daño especial)? No obstante haberse alegado en la demanda una falla del servicio. 2.2.
Metodología de la Decisión Para arribar a la respuesta así descrita, esta Sala hará lo siguiente: i) Una síntesis del título de imputación aplicable a los daños que han soportado miembros de la fuerza pública que prestan el servicio militar obligatorio. ii) Determinará con base en las pruebas aportadas al proceso, si en este caso nos encontramos ante un daño especial o una falla del servicio; y también, si se configura una causa extraña que impida atribuir responsabilidad al ente oficial demandado. iii) En caso de confirmarse la declaratoria de responsabilidad patrimonial, se dilucidará si después de haber fallecido la víctima directa del daño no hay lugar a conceder indemnización por el daño a la salud. iv) Finalmente, definirá si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado; y, se dispondrá sobre la condena en costas. 3.
Marco normativo La cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política6, se fundamenta en la ocurrencia de un daño antijurídico ocasionado a una persona y en la posibilidad de atribuirlo a las entidades públicas. Es decir, son dos los elementos para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado: i) el daño antijurídico entendido como aquél que la persona no tiene la obligación jurídica de soportar y ii) la imputación que, hace referencia a la posibilidad de su atribución. Para la imputación en sentido jurídico, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha desarrollado por vía jurisprudencial, los títulos de imputación como una herramienta de argumentación jurídica, necesaria para la sustentación de la decisión que permitan dilucidar responsabilidad del Estado7, conocidos como la falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional. 6 “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 7“…En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación ”.
Consejo de Estado, sentencia de 19 de abril de 2012; Exp. 21515. 6 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 3.1 Régimen de responsabilidad aplicable por los daños sufridos por los soldados conscriptos Cuando se discute la responsabilidad de la Administración por daños causados durante la prestación del servicio militar obligatorio, el régimen bajo el cual se resuelve dicha situación es diferente al que se aplica respecto de quienes voluntariamente ingresan a ejercer funciones de alto riesgo como la defensa y la seguridad del Estado pues, a diferencia del soldado profesional, que se une a las filas de las Fuerzas Armadas con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación salarial y prestacional, el soldado que presta el servicio militar obligatorio se ve compelido a hacerlo por los deberes impuestos en el artículo 216 de la Constitución Política a las personas, derivados de los principios de solidaridad y de reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.8 Para el Consejo de Estado9 la prestación del servicio militar establece una relación de especial sujeción de los conscriptos frente al poder del Estado, la cual hace a este último responsable de los posibles daños que puedan padecer los soldados durante su prestación. “…Ahora, no desconoce la Sala la especial relación que contrae el Estado con los conscriptos y con ello el deber de protección, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, le corresponde garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél; sin embargo, dicha relación especial no significa que quien alegue un daño se libere del deber de acreditar los elementos de la responsabilidad deprecada, o que se exima de su obligación de probar que el daño tenga una causa vinculada con la prestación del servicio, como si se tratara de una presunción de responsabilidad y con ella de todos y cada uno de los elementos que la estructuran…”.
(Destaca la Sala). Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda.
Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.10 8 Consejo de Estado, Sentencia de 10 de diciembre de 2018, expediente 41001-23-31-000-2000-00121-01(46168). 9 Consejo de Estado, sentencias del 1° de marzo de 2006, expediente 16.308; del 15 de octubre de 2008, expediente 18.586; del 4 de febrero de 2009, expediente 17.839 y del 9 de abril de 2021, expediente 41001-23-31-000-1997-09602- 01(52307). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586. 7 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado11, enseña que el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos puede ser: (i) de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y, (ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma, en el siguiente tenor: “…Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produce el hecho, la Sala ha aplicado, en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.
Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos.
En todo caso, ha considerado que el daño no es imputable al Estado cuando éste se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, al no configurarse el nexo causal entre el hecho que se imputa a aquél y el daño…”. (El resaltado es propio). Con base en esta línea decisional, la Sala examinará los hechos comprobados en este caso, para establecer si realmente existe un daño antijurídico que pueda imputarse a la entidad demandada. 4.
Análisis del acervo probatorio y solución del caso concreto En el fallo enervado el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, advirtió que no se demostró que el daño reclamado tuviera como causa la prestación del servicio militar obligatorio, en ese orden denegó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló esta decisión esgrimiendo que dentro del plenario se encuentra suficientemente demostrado que el daño al soldado conscripto le es imputable a la entidad demandada, “quien omitió su deber de salvaguardar su vida y su salud, en aras de que se retirara en las mismas condiciones en las que ingresó.” Como se puede ver, la inconformidad del apelante se centra en cuestionar la imputación del daño, razón por la cual la Sala, se relevará de corroborar nuevamente si está acreditado el daño representado en el diagnóstico inicial de “varicocele” que requirió de intervención quirúrgica, y posteriormente del diagnóstico de “orquialgia izquierda”, ya que esos aspectos quedaron suficientemente acreditados en la sentencia de primer grado y no están en discusión. Debiendo fijar su estudio la Sala en que, si estas patologías se causaron por la prestación del servicio militar obligatorio. 11 Consejo de Estado sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente 41001-23-31-000-2000-00121-01(46168). 8 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Por lo anterior, la Sala preliminarmente se referirá a los hechos jurídicamente relevantes que están acreditados en el proceso y luego si resolverá la inconformidad planteada por el apelante: La historia clínica del 28 de septiembre de 2011 de la Dirección de Sanidad, releva el siguiente diagnostico “dolor testicular eco testicular (II-II- II) Varicocele grado I - II IDX 1) Varicocele Izq. grado I - II. 2) Valoración por urología 3) Recomendaciones”12 Acta de junta médica laboral No. 58808 del 06 de mayo de 2013 de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejercito Nacional, donde se anotó: “VARICOCELE IZQUIERDO, VALORADO Y TRATADO POR UROLOGÍA QUIRURGICAMENTE QUE DEJA COMO SECUELA: A) ORQUIALGIA CRÓNICA IZQUIERDA […]”13 12 Índice 86 SAMAI (primera instancia cuaderno de pruebas) 13 Índice 86 SAMAI (primera instancia cuaderno principal No. 01) 9 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Despacho comisorio No. 2015-00009 en el Juzgado Primero Civil Municipal de Santander de Quilichao – Cauca14, donde se recepcionaron los testimonios de, Omar Gómez Giraldo, Virgelina Giraldo Toro, Jesús Rodrigo Gómez, quienes depusieron sobre los lazos de familiaridad, afecto y convivencia del grupo demandante; la enfermedad padecida por Jorge Ángel durante la prestación de su servicio militar obligatorio y sus secuelas.
También se tomó el testimonio de Jhon Alexander Muñoz, quien manifestó: “…El joven Jorge Ángel Hurtado le tocaba largas caminatas con el equipo de campaña en la espalda que aproximadamente pesa entre 75 y 100 libras, también éramos obligados aportar un chaleco con 5 proveedores y cada uno con 35 cartuchos, y el fusil galil calibre 565 que pesaba aproximadamente 7 kilos, con estos elementos debíamos permanecer todo el día con ellos para hacer cualquier tipo de actividades que los Comandantes nos colocaran, tales como trotar, hacer ejercicio, caminar, almorzar y hacer el aseo de las áreas del batallón. (…) PREGUNTA No. 03: Dígale al Despacho si lo recuerda en que momento el joven JORGE ÁNGEL HURTADO BONILLA, empezó a tener problemas de salud.
CONTESTO: El joven JORGE ÁNGEL HURTADO, comenzó a presentar problemas de salud en el año 2011, después de 3 0 4 meses que iniciamos el servicio militar obligatorio, él expreso los síntomas a los comandantes, pero ellos hicieron caso omiso a los fuertes dolores que él padecía y fue obligado a continuar con su servicio militar. (…) PREGUNTA No. 04: Indíquele al Despacho si el joven JORGE ANGEL HURTADO BONILLA fue tratado a tiempo por los problemas de salud que presentaba;
CONTESTO: El joven JORGE ÁNGEL HURTADO, no fue tratado a tiempo por Sanidad militar, él le expreso en repetidas ocasiones a los comandantes sobre sus dolores en uno de sus testículos, pero los comandantes hicieron caso omiso a los requerimientos de JORGE ANGEL HURTADO, donde les expresaba que él no podía continuar con el servicio militar, y fue obligado a continuar con él y día tras día fueron aumentando más sus dolores hasta el caso que se volvían insoportables…”. Testimonio del médico urólogo Héctor Jairo Motato Moscoso, quien rindió declaración en la audiencia de pruebas del 21 de junio de 201815, respecto a la atención que le brindó al demandante en los siguientes términos: “…es una cirugía que se le practicó en el año 2011, a final de año, por un dolor testicular causado por unas venas dilatadas del cordón testicular del lado izquierdo.
(…) La operación 14 Índice 86 SAMAI (primera instancia cuaderno de pruebas) 15 Índice 86 SAMAI (primera instancia continuación audiencia de pruebas) 10 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 del varicocele es realizar una herida quirúrgica a nivel de la región inguinal del lado izquierdo, el varicocele es más frecuente en el lado izquierdo, causa dolor, puede causar atrofia del testículo, puede causar perdida de la fertilidad, y en un paciente que está prestando un servicio militar, que tiene que estar de pie, que tiene que realizar guardias de 4-6 horas, eso es una causa frecuente de dolor.
Entonces, se realiza la cirugía con un diagnóstico de varicocele grado 3, se hace una incisión a nivel inguinal, se encuentra el cordón que es el que le da suplencia al testículo, y hay que abrir unas escapas especiales porque hay unas venas que están dilatadas. Estas venas dilatadas producen sensación de pesadez, dolor, incapacidad para caminar o estar de pie, y lo que se hace es identificar estas venas, anudarlas y cortarlas entre los dos nudos para que no haya comunicación de la sangre de un lado al otro, y luego se cierra la herida y se hace un control post quirúrgico posterior.
(…) Las estadísticas, lo que le puedo decir es que el 15% de los varones cursan con varicocele. Estén donde esté. Si yo me paro acá afuera con un ecógrafo, de 100 varones que pasen 15 tienen varicocele. Entonces, es una enfermedad asociada al ser hombre, y más del lado izquierdo. Es decir, es impredecible. Yo no podría decir eso, sé que el 15% de los varones tienen varicocele en cualquier forma de su vida.
(…) Eso no es una cirugía de urgencia, no estamos hablando de una apendicitis o una cirugía que hay que realizar inmediatamente. Es una cirugía que se puede hacer de forma electiva y programada, obviamente, si no se opera puede persistir con dolor…”. Conforme a lo anterior y analizados en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica16, los elementos de juicio que reposan en el dossier, dirá esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, que los mismos no conducen a la certeza respecto de la atribución del daño a la prestación del servicio médico brindada por parte de la institución castrense ni que el origen de la patología padecida por el señor Jorge Ángel Hurtado Bonilla se atribuya a la prestación del servicio militar obligatorio.
Y si bien en el presente asunto, se acreditó que la enfermedad que padeció Jorge Ángel comenzó a manifestarse en el período en que estaba prestando el servicio militar obligatorio -año 2011-, es decir, que se produjo durante la prestación del servicio, no es posible constatar que dicha dolencia haya surgido por causa, razón o con ocasión del mismo, esto es, que tenga una relación directa con él. A pesar de que la parte actora ha señalado que el soldado regular fue sometido a pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, y que debido a esa actividad, se vio afectado en su integridad física y su salud que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida y han disminuido notablemente su capacidad laboral y le ocasionaron lesiones (imposibilidad de procrear), el expediente presenta tal debilidad probatoria que no es posible comprobar esa particular circunstancia. La Sala no desconoce que la prestación del servicio militar es una carga que de forma obligatoria se impone a algunos ciudadanos, de tal manera que, una vez que se ha clasificado a una persona como apta para ingresar, ello constituye una orden perentoria para que el ciudadano se someta a la prestación del servicio; sobre el cual la entidad reclutadora debe ejercer un control minucioso y detallado respecto de las condiciones de 16 El Consejo de Estado, ha entendido este medio de conocimiento de los hechos en los siguientes términos: “(…) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.
(…)”. Consejo de Estado-Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2012, Exp. No. 2012-00620-00(Ac), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 salud física o psíquica de aquellas personas que son sometidas a la prestación del servicio militar.17 De igual forma, la referida Corporación Judicial18 ha sido enfática en señalar que no basta con acreditar que el daño se exteriorizó durante el período en que la víctima prestó servicio militar obligatorio, aún bajo los títulos de imputación objetivos (riesgo excepcional y daño especial), pues es indispensable, para que exista responsabilidad del Estado, que la parte demandante demuestre que el daño sufrido se produjo durante la prestación del servicio y por causa y razón de este, así se pronunció el Consejo de Estado en acertadas líneas.
“…De otro lado, resulta oportuno señalar que no todo daño causado a un soldado que presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automática al Estado; por el contrario, solo lo será aquellos que sean atribuibles a la administración pública en el plano fáctico y jurídico. En consecuencia, habrá que reparar las lesiones antijurídicas que sean atribuibles en el plano fáctico a la prestación del servicio militar -porque se derivan de su prestación directa o indirecta- y se puede constatar la existencia de un título jurídico de imputación que le brinda fundamento a la responsabilidad.
Entonces, si opera una causa extraña o si la parte demandante no logra establecer la relación fáctica (imputación) entre el daño y el servicio militar obligatorio, la responsabilidad se enerva y, por lo tanto, habrá lugar a absolver a la entidad demandada en esos eventos…”. Máxime si el galeno que practicó la cirugía manifestó en su declaración que, “…lo que le puedo decir es que el 15% de los varones cursan con varicocele.
Estén donde esté. Si yo me paro acá afuera con un ecógrafo, de 100 varones que pasen 15 tienen varicocele. Entonces, es una enfermedad asociada al ser hombre, y más del lado izquierdo. Es decir, es impredecible…”. Y siendo este el único soporte científico con que se cuenta en el sub judice, difícil resulta edificar una responsabilidad Estatal solo con hechos de la demanda y con el testimonio del también soldado regular Jhon Alexander Muñoz; pues dadas las pretensiones reclamadas, se requería de un ejercicio probatorio más fuerte por parte de quienes demandan su satisfacción. Todo lo cual conduce a concluir que, el apelante parte de un supuesto equivocado para efectos de invocar el régimen objetivo de responsabilidad, pues es claro que, al no estructurarse el hecho dañoso invocado y su causalidad con la prestación del servicio militar obligatorio, no procedía aplicar dicho título de imputación objetiva.
Se agrega que, en ausencia de la causalidad, es improcedente conceder una reparación fundada en la afectación de su estado de salud per se. Ahora, en cuanto al problema relativo a la carga de la prueba, el Consejo de Estado, de manera pacífica, ha señalado que le compete a la parte que alega el daño, demostrar los elementos de responsabilidad del Estado. 17 Cfr Consejo de Estado, sentencia de 13 de noviembre de 2014, expediente 52001-23-31-000-2000-00262-02(32732). 18 Consejo de Estado, sentencia del 4 de septiembre de 2011, expediente 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222).
En igual sentido consultar las sentencias del 14 de diciembre de 2004, expediente 14422; del 1 de marzo de 2006, expediente 16528; del 15 de octubre de 2008, expediente 18586; del 4 de febrero de 2010, expediente 17839, entre otras. 12 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 Así, en sentencia del 28 de septiembre de 201719, respecto de la carga de la prueba en los casos en los cuales se debate la responsabilidad del Estado por daños padecidos por soldados que prestan el servicio militar obligatorio, discurrió bajo el siguiente temperamento: “…Al respecto, precisa la Sala que si bien en los casos en los cuales se debate la responsabilidad del Estado por daños padecidos por soldados que prestan el servicio militar obligatorio es posible aplicar un régimen de imputación objetivo o por falla del servicio en caso de encontrarse acreditada, lo cierto es que ello no releva a la parte actora de su carga de probar los elementos de la responsabilidad del Estado, es decir, el daño antijurídico, una conducta –activa u omisiva- desplegada por el ente público demandado y el nexo causal entre el primero y la segunda, sin los cuales no es posible declarar la responsabilidad del Estado y proceder así a condenarlo a indemnizar un daño, frente al cual no se hubiere acreditado relación alguna con este (…) así las cosas, no puede olvidarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las imputaciones hechas por ella en la demanda, a partir de las cuales pretendió que se declarara responsable a la Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las lesiones del señor Wilmar Alejandro Gallego Gil y que se la condenara a una cuantiosa indemnización de perjuicios a su favor; sin embargo, la parte actora no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las súplicas de la demanda por ella promovida…”.
(Énfasis añadido). En el mismo sentido, el Código General del Proceso establece: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…).” Suficiente lo hasta aquí explicado para confirmar el fallo objeto del recurso de alzada. 5.
Costas procesales De conformidad a la disposición contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el canon 365 numeral 3 del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandante al pago de costas de esta instancia, la cual será liquidada por el Juzgado primigenio, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 366 del C.G.P. En torno a las agencias en derecho, éstas se fijarán en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMMLV) de conformidad con el artículo 5º numeral 1º literal c) del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201620, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 19 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2006-00630-01(41708).
También se pueden consultar las sentencias del 20 de abril de 2020, expediente 41001-23-31-000-2000-00169-01(48341) y del 9 de abril de 2021, expediente 41001-23-31-000-1997-09602-01(52307). 20 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 13 Expediente Radicación No. 76001-33-33-012-2014-00167-01 En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia adiada 9 de mayo de 2023, por medio de la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, denegó las pretensiones de la demanda, acorde con lo explicado precedentemente.
SEGUNDO. ORDÉNASE a la parte demandante pagar a favor de la parte demandada, las expensas y gastos en que haya incurrido en segunda instancia y en la medida de su comprobación. FÍJASE el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en dicha liquidación, la suma de un salario mínimo legal mensual vigente (1SMMLV). LIQUÍDENSE en forma concentrada por la Secretaría del Juzgado de primera instancia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente digital al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en las plataformas digitales dispuestas para el efecto.
Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. 024 Los Magistrados, -Firmado electrónicamente por SAMAI- -Firmado electrónicamente por SAMAI- FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME -Firmado electrónicamente por SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO