63-001-33-33-005-2022-00639-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 265 TEMAS: RÉGIMEN NORMATIVO DE LAS CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y EN ESPECIAL DE LOS DOCENTES DEL SECTOR PÚBLICO - DESARROLLO JURISPRUDENCIAL SOBRE DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN NORMATIVA DEL SECTOR DOCENTE, EN ESPECIAL DE LA LEY 50 DE 1990 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA del 09 de junio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 El actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 16 de agosto del 2022, frente a la petición presentada ante el Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, el día 16 de mayo del 2022, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 1.1.2.

Se declare que al demandante le asiste el derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 1.1.3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las 1 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 1 a 3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1° de enero de 2021 1.1.5.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.6.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 1.1.7.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental, dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.8. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial Departamento del Quindío - Secretaría de Educación Departamental.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relató que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. Manifestó que la entidad territorial y el MEN no han procedido a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020 ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo que se debe reconocer y pagar las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.

Indicó que el día 16 de mayo del 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, quienes guardaron silencio configurándose el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó como vulnerados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1° de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5° de la Ley 432 de 1998; 13 del Decreto No. 1176 de 1991;1° y 2° del Decreto No. 1582 de 1998.

Refiere que el problema jurídico del asunto se circunscribe a determinar si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignado sus cesantías y los intereses a las mismas del año 2020. Manifestó que el hecho que el Ministerio de Hacienda apropie unos recursos para 2 Ídem, pág. 3 a 6. 3 Ídem, pág. 6 a 44.

Destacó el demandante pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el pago de cesantías, entre las cuales citó: - Sentencia de unificación expedida el día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA LISETH IBARRA De lo considerado en dicho pronunciamiento concluyó que el objetivo de la Ley 91 de 1989 era que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990 fueran consignadas de manera anualizada al fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional.

Agregó que cuando se expidió la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990 la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo han determinado las Sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y la SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1° de enero de 1990 les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva a un régimen anualizado, pero también estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 de febrero de cada anualidad. - Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicado No. 76001-23-31-000- 200900867- 01, No. Interno: 4854-2014.

De dicho pronunciamiento concluyó que las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag antes del 15 de febrero de cada año al igual que el resto de los servidores públicos. Agregó que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud. - Sentencia del 10 de julio de 2020, en el expediente Radicado No. 08001-23- 33-000-2014- 00208-01, No. Interno: 0324-2016.

Sobre dicho pronunciamiento indicó que en el mismo se ordena la prosperidad de la excepción de prescripción por cuanto el docente solo reclamó la sanción por la mora en las cesantías 8 años después de la fecha límite que era el 14 de febrero del año 2007, lo cual no acontece en el presente asunto. Agregó que el Consejo de Estado ordenó pagar las cesantías del docente por encontrarse vigente la relación laboral, pero no la sanción por mora en las cesantías, pues, aunque si se generaron el actor se demoró más de tres (3) años en su reclamo.

Considera que no puede la entidad demandada seguir insistiendo que existe un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento cuanto equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su cancelación efectiva, pues lo que está solicitando el docente es la consignación no la relación de lo que correspondería si tuviera las cesantías consignadas en el fondo prestacional, situación que resulta diferente.

Manifestó que lo que las entidades territoriales reportan al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es la totalidad de días que trabajaron los docentes, para determinar cuánto serían las cesantías cada año y así conocer cuánto deberían ser las cesantías acumuladas del docente en toda su vida laboral. Relató que en el plenario se acredita que lo que fue consignado en la cuenta del docente fue los intereses a las cesantías del año 2020 de manera extemporánea, lo que genera una sanción por mora independiente y que fue también solicitada, pero la entidad insiste que no tiene esa obligación y sigue en el transcurso del tiempo generando esta sanción por mora a cargo de las entidades demandadas, cuando es reiterada la jurisprudencia y el contenido de la ley de la obligación que se encuentra a cargo de las entidades demandadas, como empleadores. - Sentencia del 17 de junio de 2021, teniendo como Magistrado Ponente: Dr. CESAR PALOMINO CORTES, Radicado No. 08001-23- 33-000-2015- 00331-01 (Nº interno:5865-2019).

Indicó la parte demandante estar probado que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FOMAG para el mes de febrero del año 2021 y esta situación ha sido ratificada por el Consejo de Estado, incluso sentencias de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa unificación, lo que determina la prosperidad de la condena por la sanción por la mora en las cesantías hasta que sea acreditado el pago de sus respectivas cesantías.

Igualmente destacó el demandante pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el pago de cesantías, entre las cuales citó la Sentencia SU-098, en el expediente T-6.736.200, de donde concluye que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es idéntico.

Igualmente citó la sentencia C – 486 del 7 de septiembre de 2016, Referencia: Expediente D-11244, en donde a su juicio un docente vinculado después de 1990 no tiene ninguna diferencia con cualquier funcionario público vinculado después de esta fecha en torno al reconocimiento de sus cesantías, pues para efectos de la liquidación, de la aplicación del régimen por anualidades, la fecha de la consignación de las cesantías, si reviste igualdad en el recorte de sus derechos; pues incluso fue expedida la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 fue expedida un (1) año antes que fuera expedida la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, pero para efectos de la liquidación de la sanción por mora por no haber consignado sus cesantías el 15 de febrero de 2021, entonces ahora sí no existe conducta reprochable del Estado.

Destacó la sentencia C-741 de 2012 aludiendo que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin que se vuelva un medio discriminatorio para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable a la norma general, se debe imponer esta última, por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias.

A la hora de analizar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos docentes, manifestó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN. De modo que con anterioridad al año 2019, en torno al reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales, las actividades que desarrollaban las Secretarías República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de Educación que se encontraban certificadas conforme a la Ley 715 de 2001 para el manejo de los trámites en el reconocimiento y pago de las cesantías de que trata la Ley 91 de 1989 se realizaba desconcentradamente, como lo determinaba el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (derogado parte final Ley 1955 de 2019).

Indicó que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era la Nación - MEN conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que con posterioridad al 1° de enero del año 2020, serían reconocidas y liquidadas de manera descentralizada lo que la hace responsable de manera conjunta con la NACIÓN, no solamente que se garantice el pago de los intereses a los docentes a su cargo en el correspondiente municipio o departamento certificado (31 de enero del año 2021), la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año. Concluye que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG la correspondiente sanción por mora por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año. Señaló que cuando el 29 de diciembre de 1989 fue expedida la Ley 91 de 1989, cambiando el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1° de enero de 1990, expresando que para estos docentes se aplicarían las normas para los empleados públicos del orden nacional, no se refería única y exclusivamente a que el tratamiento legal a partir de esta fecha le cambiara solamente el régimen de cesantías a los docentes de manera anual, sino que de manera inescindible, era necesario que una vez cambiado el régimen de liquidación se respetase la fecha de consignación de los recursos de las mismas, esto es cada año con anterioridad al 15 de febrero, en el FOMAG, fondo que precisamente, fue constituido para ello.

Agregó que el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 expresamente determina la existencia de la sanción por mora en la legislación docente para el caso de las solicitudes parciales, circunstancia que evidencia la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa aplicación para el caso concreto el derecho que le asiste a la parte demandante frente a esos efectos cuando en el mismo asunto se trata de consignar a tiempo sus cesantías en el FOMAG.

Manifiesta que la suerte de lo accesorio sigue a lo principal, y este caso las situaciones por las cuales hacía el pasado se ha presentado multiplicidad de pagos tardíos en las cesantías parciales o definitivas al docente producto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006, es sencillamente por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no ha consignado oportunamente las cesantías en la cuenta individual del docente, lo que ha cambiado ahora con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la entidad territorial, en coordinación con la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL deben actuar al unísono para garantizar el pago de las mismas como se le garantiza a todos los empleados públicos del orden nacional, a quienes sus patronos son diligentes y les consignan oportunamente sus cesantías.

Destacó que a partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina que sin importar lo que exprese la Ley 91 de 1989 el régimen de cesantías será realizado conforme dispone la norma; de modo que si la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es claro que tanto las entidades territoriales como la Nación deben aplicar las disposiciones legales en igualdad de condiciones, como lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de unificación expedida día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Reiteró que mediante sentencia de unificación CE-SUJ-S11-(012-2018) del 18 de julio de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014- 00580-01, el Consejo de Estado consideró que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; ello en armonía con lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, pues aunque no están expresamente rotulados en ninguna de las categorías de servidores públicos mencionados en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, lo cierto es que el Estatuto Docente contenido en la Ley 2277 de 1979 los definió como empleados oficiales de régimen especial y a su vez, la Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos (60 de 1993) y la Ley General de Educación (115 de 1994), los denominaron servidores públicos de régimen especial.

Indicó que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales, siendo clara la vulneración por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías ni las cesantías a mi mandante como docente, cuando no se aplica en igualdad de condiciones, los valores en los momentos específicos ordenados en la ley.

Destacó así mismo que el FOMAG en el presente asunto es el fondo de cesantías a quien no se le ha girado las mismas cesantías reclamadas por la parte demandante como lo ordena la ley y las decisiones expresadas en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Manifestó que la actuación del FOMAG es irregular pues la Ley 50 de 1990 si se aplica a los docentes, además de que dicha entidad debería reclamar la transferencia de los recursos, así como adelantar las acciones legales para que estos puedan llegar a sus arcas, habiéndole concedido la ley todas las herramientas necesarias para que este momento fue el acto principal de reclamar estos recursos. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 08 de noviembre de 20224. • Admisión de la demanda: 18 de noviembre de 20225. • Contestación Fomag: 30 de enero de 20236. • Auto sanea el proceso, fija el litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 12 de mayo de 20237. • Sentencia de primera instancia: 09 de junio de 20238. • Recurso de apelación: 27 de junio de 20239. 4 Ídem, documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 5 Ídem, documento: 005AutoAdmite(.pdf) NroActua 4. 6 Ídem, documento: 008ContestacionFomag(.pdf) NroActua 7, pág. 3 a 27. 7 Ídem, documento: 014AutoTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 12. 8 Ídem, documento: 022SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 16. 9 Ídem, documento: 26_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION JOHNJAIROPIZARROBARRERA 2022-00639-00(.pdf) NroActua 18.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no es procedente la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes quienes cuentan con un régimen especial de prestaciones regulado en la Ley 91 de 1989 que creó el FOMAG como un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de prestaciones sociales.

Indicó que las cesantías son pagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, así mismo mediante un giro anual que realiza el Ministerio de Hacienda de los recursos que se encuentran en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales FONPET, razón por la cual las entidades territoriales no realizan una consignación de cesantías sino que únicamente cumplen una actividad operativa anual de liquidación de las cesantías antes del 5 de febrero de cada año, toda vez que los recursos ya se encuentran en el Fomag.

Manifestó que la parte demandante pretende transgredir el principio de inescindibilidad de la ley desconociendo que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales. Expresó que siguiendo el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 los docentes no son destinatarios de la Ley 344 de 1996, y además son afiliados obligatorios al Fomag y no tienen una cuenta individual.

Cuestionó la aplicación del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al Fomag por principio de favorabilidad, ya que este principio opera cuando exista una duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones jurídicas y que dichas interpretaciones concurrentes sean aplicables al supuesto fáctico objeto de estudio.

En tal sentido se opone a la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y se remite a las consideraciones realizadas por el Consejo de 10 Ídem, documento: 026AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 20. 11 Ídem (2ª Inst.), documento: 4_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Estado en la sentencia que dio cumplimiento a dicha sentencia, donde se destaca que el régimen docente en materia de cesantías es completamente disímil al de la Ley 50 de 1990, y se encuentra expuesto en el Acuerdo 039 de 1998 y desarrollado en Comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020.

Con relación a los intereses a las cesantías también se remite a las consideraciones del Consejo de Estado donde se destaca esa diferencia ya que mientras que el trabajador destinatario de la Ley 50 de 1990 solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, el docente afiliado al Fomag según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF) sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba.

Con relación al pago tardío de los intereses a las cesantías regulado en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, señaló que se trata de una norma aplicable a los trabajadores particulares y no aplica a los docentes a quienes según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se les consigna anticipadamente las cesantías como quedó expuesto con antelación, y se remite al artículo 4° del Acuerdo 039 de 1998 donde se regula el reporte de las liquidaciones de los intereses de cesantías del personal docente, el cual corresponde a cuatro nóminas anuales.

Sostuvo que a los demandantes no les son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que los intereses a las cesantías se le consignaron oportunamente. E igualmente sostiene que no tiene legitimación en la causa por pasiva ya que por virtud de la Ley 29 de 1989 existe desconcentración administrativa territorial, lo cual aunado a la Ley 715 de 2001, al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y Decreto 3752 de 2003 el papel nominador y administrador de los docentes es de las entidades territoriales.

Propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iii) Prescripción; iv) Caducidad; v) Procedencia de la condena en costas en contra del demandante; y vi) Excepción genérica. 1.5.2 CONTESTACIÓN DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. La entidad territorial demandada no contestó la demanda conforme lo señala el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa auto del 12 de mayo de 202312.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda; el A quo se pronunció primeramente sobre las cesantías y sus intereses en el régimen docente. Consideró que con la ley 50 de 1990 se estableció el actual régimen de reconocimiento de esta prestación para el sector privado, obligando al empleador a consignar las cesantías de sus empleados al fondo de su elección, retirando de su custodia la administración de esa prestación, forzándolo a consignarla a más tardar el 14 de febrero de la vigencia siguiente.

Por su parte, la ley 344 de 1996 estableció una nueva forma de liquidar las cesantías en el sector público, realizando la liquidación año por año y consignándola antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente en la cuenta individual elegida por el trabajador, de omitirse esta obligación, se hace acreedor a una sanción económica, la cual consiste en el pago de 1 día de salario por cada día de retardo.

Indicó que el sistema legal, contempla unos regímenes salariales y prestacionales especiales, para el caso, de los docentes que se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, creándose el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser administrados por una entidad fiduciaria, teniendo por objetivo el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, incluyendo las cesantías.

Expone que con la expedición de esta ley, los docentes de manera automática quedaron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al régimen allí establecido, es decir, no tuvieron, ni tienen la libertad de escoger el fondo de su preferencia, por tanto, el auxilio de cesantía y sus intereses se reconocen y pagan conforme lo estipulado en el artículo 15 numeral 3 de esa ley, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y al régimen anualizado de cesantías originado en la Ley 50 de 1990 inicialmente previsto para el sector privado, pero incorporando a los empleados públicos a través del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el decreto 1582 de 1998. 12 Ídem, (1ª Inst.), documento: 014AutoTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 12.

Esgrimió que no encuentra obligación alguna que le imponga a las demandadas el deber de consignar las cesantías en la fecha señalada por la parte demandante, como sí lo exige la ley 50 de 1990, al contrario, cada uno de los involucrados debe efectuar aportes en diferentes oportunidades, a fin de garantizar que el FOMAG, administrado por la fiducia, de manera permanente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales a su cargo y a favor de los docentes, para que una vez se le presente la solicitud de retiro parcial o definitivo de las cesantías, se cumpla con los términos establecidos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que a su vez sí consagran una sanción por la mora en el pago de las cesantías cuando estas son solicitadas, para el caso de los docentes.

Señaló que en cuanto al pago de estos intereses, el Fomag realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 - expedido por el Consejo Directivo del Fomag, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del Fomag, dicho pago se realiza en el mes de marzo del año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago, mismos que se reconocen y pagan anualmente sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Refirió que la fórmula para liquidar los intereses en la ley 91 es más benéfica para los docentes que la general, tal como lo dio a conocer el Consejo de Estado en fallo del 24 de enero de 2019, por lo que no se vulnera el principio de favorabilidad. Adujo que en la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Coste Constitucional las premisas fácticas allí analizadas difieren de las del sub lite, ya que aquella resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa afiliado al FOMAG y que solicitó la sanción mora luego de que su vinculación terminara, lo que conllevó a que solicitara ante la entidad territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme la Ley 50 de 1990, petición que fue negada en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos, pero revocada en sede constitucional, razón por la cual no resulta aplicable en esta oportunidad.

Concluyó que la sanción reclamada resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia. Indicó que el argumento según el cual al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda; en armonía con ello cita la providencia de veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), proferida por el Consejo de Estado; puesto que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, dado que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Indicó que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Reitera estar acreditado que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les deben consignar en el FOMAG los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Manifestó no ser necesario el análisis sobre quien reconoce y paga las cesantías, porque sería una cuestión que debería ser estudiada si las pretensiones de la demanda estuvieran encaminadas al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la ley 1071de 2006. Indicó que una es la solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto de hoy, puesto que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y esa es la razón por la que el Fomag se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

Plantea el recurrente que a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año; además que queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, y también que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo se suple de la norma general, en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018.

Agregó que al no estar incluido en la Ley 91 de 1989 el plazo para esta consignación, es aplicable el plato determinado en la norma general, es decir antes del 15 de febrero de cada año como lo estatuye la ley 50 de 1990. Consideró el recurrente que la A quo erró al manifestar que el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación); tanto así que incluso los descuentos para estos efectos comienza a ser realizados a los docentes y al sistema República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.

A juicio del recurrente también se incurre en error al afirmar la existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, para lo cual se limita a citar la sentencia SU 098 de 2018 y la providencia del treinta y uno (31) de octubre de 2019, en el proceso con Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00992-00(4473-16).

Manifiesta que se incurre en error al no considerar la violación de los principios de igual y favorabilidad, así como al considerar no vinculante los argumentos de la sentencia SU 098 de 2018, y al indicar que el régimen especial docente de cesantías no vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad. Se indicó que la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

Indicó que el Consejo de Estado ha replicado y modulado sus decisiones en centrar el derecho que le asiste a los docentes sobre la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías dentro del tiempo al respectivo Fondo, estudios que allegó inicialmente con la presentación de la demanda y que a la fecha del recurso de alzada se han expedido más providencias bajo la misma línea argumentativa.

En cuanto al argumento de improcedencia de aplicar la sanción por no consignación de cesantías toda vez que no es posible establecer límite final de la sanción moratoria, adujo que la forma de calcular el límite final de la sanción por mora, se da con la constancia de consignación de las cesantías al respectivo fondo Prestacional del Magisterio FOMAG, por eso se insistió tanto en la importancia del decreto de las pruebas para que el juzgado tuviera pleno conocimiento de la fecha exacta de Consignación. Agregó que es lógico exigir que en el sistema anualizado se requiera la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para el acceso a vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los docentes del goce de esta protección constituye una violación al derecho a la igualdad, en tanto se determina una distinción injustificada entre trabajadores del Estado.

Adicional a ello indicó que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021. Adujo que los docentes a diferencia de los demás trabajadores de Colombia, no tienen la opción de elegir un fondo prestacional; y la finalidad de la creación del FOMAG es para la administración de los recursos y que la Nación es la responsable de girar los recursos correspondientes a las prestaciones sociales de los docentes de la educación pública, entre ellas las cesantías.

Destacó que está acreditado que las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías al FOMAG dentro del término establecido. Señaló que un régimen especial se caracteriza por tener condiciones per se más beneficiosas que las del régimen general, por lo tanto al aplicar a un régimen especial que cuenta con mayores beneficios, adendas adicionales de normas de régimen general desborda no solo su sostenibilidad financiera, si no que genera una inequidad desbordante entre los individuos beneficiarios del régimen especial y el resto de la población que solo por un azar no tienen una determinada condición o vinculación y en consecuencia los beneficios que se imponen al primero. Y agregó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Indicó que una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ese dinero que ya tiene en su recaudo el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa antes del 15 de febrero de cada año; de modo que si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, y lo que determina la ley es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

Manifestó que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 al FOMAG, han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente.

1.8. PRONUNCIMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG no se pronunció frente al recurso interpuesto. La entidad demandada DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO no se pronunció frente al recurso interpuesto.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.13, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los 13 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa argumentos de la parte apelante14, lo que determina la competencia del A quem, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contado desde el 15 de febrero de 2021, así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020? Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) Régimen normativo de las cesantías de los empleados públicos y en 14 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia14 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único14.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional14 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa especial de los docentes del sector público;

(ii) Desarrollo jurisprudencial sobre del ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990; y (iii) el caso concreto.

2.2. RÉGIMEN NORMATIVO DE LAS CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y EN ESPECIAL DE LOS DOCENTES DEL SECTOR PÚBLICO Es importante como primera medida tener en cuenta que el Consejo de Estado ha definido la prestación social de las cesantías bajo los siguientes términos: “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”. 15 En ese sentido la Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías, estableciéndolo como un sistema retroactivo, el que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, y el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías16. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen 15 Sentencia del 12 de octubre de 2016, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 16«Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 196817, se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional para instituir la liquidación anual de las cesantías, como quiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados.

Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en la cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

En la Ley 52 de 1975 se le reconocieron los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, así como la sanción por el no pago de los mismos en los términos establecidos, así: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre 17 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.

Con la expedición del Decreto 1045 de 197818 se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación, así: “Artículo 40.- Del auxilio de cesantía. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se sujetará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia.

(…) Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; 18 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Se resalta) Específicamente en el sector docente en el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

El artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) (Resaltado fuera de texto) En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3° del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por otra parte, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previendo en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías así: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayas y negrita de la Sala).

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. Por su parte, la Ley 432 de 199820 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro21 en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente: “Artículo 5º.

Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. 19 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” 20 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 21 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (negritas fuera de texto) El Decreto 1252 de 2000 especificó que los empleados públicos que se vinculen al servicio a partir de la vigencia de la Ley tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990, 334 de 1996 y 432 de 1998, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO 1°.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (resaltado de la sala) En el mismo sentido el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en su artículo 3º previó que «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 22.

Mientras que la Ley 1071 de 200623 se expidió con el objeto de reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación; teniendo el siguiente ámbito de aplicación: “ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

2.3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL SOBRE DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN NORMATIVA DEL SECTOR DOCENTE, EN ESPECIAL DE LA LEY 50 DE 1990. De la lectura de las disposiciones normativas antes señaladas se expuso inicialmente por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 23 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”24.

En similar sentido en providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196825, 1848 de 196926 y 1045 de 197827, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199628 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 25 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 26 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 27 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 28 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”29.

Sobre la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al sector docente, se expuso en sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, lo siguiente: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales30, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199531 y 1071 de 200632, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33- 000-2014-00111-01 (4331-15) 30 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 31 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 32 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”33 La subsección A34 y la Subsección B35 del Consejo de Estado, en ese sentido concluyeron sobre el régimen de cesantías del sector docente, lo siguiente: (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de cesantías retroactividad.

(ii) De conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, si la vinculación del docente se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza del docente, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad. 33 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 34 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sentencia del 18 de junio de 2020, C.P. William Hernández Gómez, expediente 7000123330002016-00340-01 (1323-2018), Demandante: LEONARDO ANTONIO CASTRO ATENCIA, Demandado: FOMAG., sentencia del 15 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2015-00850-01, Gloria Smith Duran Corredor, demandado FOMAG; sentencia del 7 de noviembre de 2018.

C.P. William Hernández Gómez, expediente 54001-23-33-000-2016-00237-01, demandante Beltcy Yolanda Bautista Jaimes, demandado FOMAG, C.P. William Hernández Gómez, expediente 73-001-2333-000-2014-2017-01 (4846-2014), demandante Álvaro Gerardo Insuaste Camacho, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 73001-23-33-000-2015-00312-01 (5197- 2016), demandante: Luz Marina Aranda de Torres, demandante FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicación 080001-23-33-000-2018-00321-01 (2017-2020), demandante Otoniel Ahumada Zambrano, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicación 19001-23-33-000-2015-00135-01 (3544-2016), demandante: Martha Lucía Campo Astaiza, demandado: FOMAG 35 Sentencia del 19 de junio de 2020Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33- 000-2015-23-33-000-2015-00367-01 (4745-2017), Actor Ricardo Augusto Echeverri Pérez, demandado: Fomag;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 20001.23-33-000-2014-00106-01 (2090-2016), demandante: Sixta Juliana Molina Fuentes, demandado FOMAG, sentencia del 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 25-000-23-42-000-2018-00134-01, No. interno 6144-2018, demandante Héctor Hernando Hernández Hernández, demandado: FOMAG República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa (iii) No es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990.

Se resalta que esta norma (el artículo 13 de la Ley 344 de 1996) fue estudiada en su constitucionalidad y declarado exequible en sentencia C-428 de 1997 de la Corte Constitucional. (iv) A los docentes se les aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago las cesantías parciales y definitivas, lo anterior conforme a los términos establecidos en esas disposiciones, además se les aplica las sanciones moratorias establecidas por el retardo en el pago de dicha prestación. En lo que tiene que ver con la liquidación anual de cesantías y específicamente con la aplicación de la Ley 50 de 1990, como se expresó líneas atrás, de acuerdo con la Ley 344 de 1996 dichas disposiciones se hicieron extensivas a los servidores del orden territorial, haciendo la salvedad a los docentes oficiales a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989, empero dicha postura se reformuló, indicándose por el Consejo de Estado con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000, veamos lo dicho al respecto por la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías.

(…)la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200636 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos37 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado38 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201839 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción 36 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 37 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 38 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201940 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.”41 40 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 Sentencia del 9 de junio de 2022, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23- 33-000-2017-00862-01 (0221-2020), Actor: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, en el mismo sentido las siguientes providencias: Sentencia del 5 de noviembre de 2020 Subsección A,.

C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-00123-01 (2864-17), Actor Clarivel del Socorro Rodríguez Pla, demandado: FOMAG,: sentencia del 29 de octubre de 2020 Subsección A C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-00760-01 (2286-18), Actor: María del Socorro Coronado Fritz.; sentencia del 3 de diciembre de 2020, Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radiación: 08001-23-33-000- 2014-00237-01 (2881-17), actor Patricia Castro Orozco.

Sentencia del 3 de diciembre de 2020, Subsección A C.P. Rafel Francisco Suárez Vargas, radicación: 08001-23-33-000-2014-00190-01 (4505-17-17), Actor: Ana Lucía Reales Quiroz.; sentencia del 29 de octubre de 2020 Subsección A C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-01142-01 (3110-17) Actor: Petra Piedad Barros Cuentas. sentencia del 5 de noviembre de 2020, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa A pesar de lo anterior al darse cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018, en providencia del 24 de enero de 201942 se fundamentan varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en dicha providencia indicando lo siguiente: a. Expone que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene como finalidad regular la situación prestacional de los empleados del sector privado, condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de las cesantías. b. Indica que de la interpretación de la Ley 344 de 1996 y los Decretos Nos. 1582 de 1998 y 1252 de 2000 no se estableció de manera univoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, por lo que no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. c. Es equivoco invocar el principio de favorabilidad para aplicar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, toda vez que no hay conflictos de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2014-90002-01 (0197-17) Actor: John Jairo Barraza Pacheco, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2014-01058-01 (2475-17), Actor Tomás Rafael Mendoza Castro,, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2014- 00199-01 (4912-17), actor Walberto José Romero Suárez,, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-2014-00402-01 (0247-17) Actor: Claritza Estrada Cervantes, sentencia del 19 de agosto de 2021 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2015-90109-01 (3157-19) Actor: Yolima Lucía González Jattin, sentencia del 20 de enero de 2022 Subsección A C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 08001-23-33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), actor Ángel María Castro Olmos.

Sentencia del 30 de octubre de 2022 de la Subsección B C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-00-2013-00861-01 (3402-15), Actor Luz Yamile Alarcón Tirado, sentencia del 13 de noviembre de 2020, Subsección B. C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-000-2013-00394-01 (5156-16), Actor: Esperanza Ripoll Villanueva, sentencia del 13 de noviembre de 2020, Subsección B. C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-000-2015-01571- 01 (0041-18), Actor: Yadira Esther Oquendo de la Rosa., sentencia del 24 de junio de 2021 Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 08001-23-33-000-2016-01425-01 (5383-2019) Arelys María Polo Polo, sentencia del 24 de junio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23- 33-00-2014-01077-01 (1821-2019), Actor Elvia Rosa Herrera Padilla, sentencia del 26 de agosto de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015-00143-01 (2347-2019), Actor: Luis Alberto Arjona Polo, sentencia del 16 de septiembre de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2017-00200-01 (2986-2019), Actor: Angélica María Sánchez Meléndez, sentencia del 20 de mayo de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2017-01278-01 (5035-2019), Actor Piedad Henríquez Cepeda, sentencia del 08 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015-90111-01 (3122-2017), Actor José Alberto Palma Mendoza, sentencia del 8 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015-70099-01 (3470-2019), Actor: Judith María Padilla Padilla, sentencia del 18 de agosto de 2022, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 85001-23-33- 000-2019-00018-01 (292-2022) Actor Beatriz Mojica Bernatte 42 Sentencia del 24 de enero de 2019 de la Subsección B C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación: 76001- 23-31-000-2009-00867-01, Actor Álvaro Bonilla Guerrero, Demandado: Municipio de Santiago de Cali República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa disposición, toda vez que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de unificar el sistema prestaciones de los docentes del sector público y la Ley 50 de 1990 tuvo como finalidad establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por lo tanto los dos sistemas son disimiles, con características distintas y fondos de administración de esas prestaciones diferentes, uno público y otros privado. d. Aplicar la Ley 50 de 1990 al sector docente conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto No. 1252 de 2000, conlleva al desconocimiento de la naturaleza especial del régimen prestacional docente, creando una nueva regla para aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000, vulnerándose el principio de inescindibilidad normativa. e. De lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 existen las siguientes diferencias: (i) Se puede extraer que para los docentes se estableció una regulación especial administrada por el fondo público obligatorio y conforme con lo establecido en la Ley 50 de 1990 se puede escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad pueda generar.

(ii) La liquidación y manejo de las cesantías tratándose de la Ley 50 de 1990 se previó una liquidación definitiva al 31 de diciembre, debiéndose consignar las cesantías antes del 15 de febrero en una cuenta individual a su nombre, en cambio en el sector docente el FOMAG se financia de manera distinta, por cuanto sus recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación y las cesantías de conformidad con el Acuerdo No. 39 se deben remitir a la Oficina Regional del Fondo las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes a su cargo, reportados en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional.

(iii) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación individual propia de la Ley 50, ya que los recursos que financian el FOMAG son destinados para cubrir las prestaciones cuando estas sean exigibles, en el caso de las cesantías docentes cuando reclame la cesantía parcial o tenga derecho a la cesantía definitiva.

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…).” (Negrillas de la Sala) (iv) El legislador no consagró la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, ya que estableció otros beneficios que no gozan la población del régimen establecido en la Ley 50 de 1990, como es el caso del reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada. f. Para los docentes se establecieron las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de conformidad con lo señalado en las leyes 43 Decreto 111 de 1996, artículo 16.

En ese mismo sentido la Sección Segunda Subsección B44 ha expresado de manera reiterada lo siguiente: “27. Establecido lo anterior, corresponde ahora a la Sala analizar si es procedente la actualización de la suma que se reporte al FOMAG por concepto de cesantías del año 1995. Para ello es necesario, en primer lugar, realizar un estudio de la disposición que regula la liquidación del mencionado auxilio a favor de los docentes, así: <<ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. >>45 28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo 44 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo 45 Ley 91 de 1989, Artículo 15, Numeral 3, Literal B. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine.” (Resalta la Corporación)46 46 En el mismo sentido la sentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00583-01 (5773-2019), demandante: Carmen del Socorro García Mesino y la sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015- 00490-01 (5594-2019), demandante: Nancy Isabel Muñoz Ruiz República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-573 de 201947 en la cual se conocieron acciones de tutela contra sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, se expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional por ser una controversia meramente legal, buscándose reabrir el debate concluido por el juez ordinario, en ese sentido se dijo lo siguiente: “1.

Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial”.

En dicha providencia se adujo que la sentencia de unificación SU- 098 de 2018, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: (i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad. (ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente. 47 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa (iii) Los demandantes solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, más no solicitaron el pago efectivo de las cesantías.

(iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG. Así mismo, en dicho pronunciamiento se estableció que la sentencia SU-332 de 2019 tampoco es aplicable, toda vez que en dicha sentencia se indicó que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

Veamos lo expuesto en dicha sentencia SU-573 de 201948 sobre lo señalado líneas atrás: “1. Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199849, pero no cancelada. 2. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201850, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”51.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las 48 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido 49 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 50 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77- 108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 51 Sentencia SU-098 de 2018.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad53. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 3.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”54, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los 52 Sentencia SU-354 de 2017. 53 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 54 Sentencia SU-332 de 2019. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa accionantes55 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.” Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada año, generándose por el incumplimiento del plazo legal las sanciones establecidas en dichas normativas (art. 99 Ley 50 de 1990) así como sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías (art. 1 Ley 52 de 1975), empero dicho régimen no se aplica al sector docente; es aplicable en el nivel territorial a los servidores a fondos privados de cesantías.

Por último, la Sala no puede dejar pasar por alto la siguiente providencia de reciente data que pareciere aplicable al caso concreto pero que no lo es, por una parte, y por la otra no se comparte, de la que se trae el siguiente aparte: “Como se expuso, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.”56 55 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente. 56 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del 19 de enero de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Las razones por las que no se considera esta decisión como precedente aplicable al presente caso, deriva en primer lugar, de que en ella se juzga una mora en la consignación de las cesantías de docente de los años 2004 a 2009, fechas anteriores a la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, norma que como se explicó con anterioridad de forma expresa consagra el manejo del FOMAG bajo el principio de unidad de caja, lo que hace un imposible obligar a esta entidad a consignar o hacer apropiaciones puntuales con nombre como se pretende y por ello esta norma posterior hace que sea válido separarse en su aplicación. En segundo lugar, no se comparte la aplicación de una favorabilidad inexistente, pues como ya se analizó este principio constitucional comporta la existencia de dos fuentes del derecho aplicables y entre ellas debe escogerse la que favorezca los derechos del trabajador y en este caso una norma expresa y declarada exequible por la Corte Constitucional (artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y sentencia C-428 DE 1997) excluyen a los docentes de este régimen, razón por lo que no existen los presupuestos para aplicar favorabilidad.

Igualmente, se reitera que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que le sirven de fundamento no pueden ser aplicadas por sobre las sentencias de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada constitucional erga omnes (sentencia C-428 de 1997). Al unisonó de lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la providencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, unificó la jurisprudencia, respecto si a los docentes oficiales le son aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, precisando: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” 57 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021). Demandante: ABIEL FERNÁNDEZ ALVARADO. Demandada: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas (Docente) 57 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA DE LA SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De todo lo expuesto concluye la Corporación que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el:

2.4. EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte demandante pretende que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Quindío, le reconozcan y paguen la sanción por mora, establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes, así mismo, el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto No. 1176 de 1991.

En sentencia de primera instancia el A quo negó las pretensiones de la demanda al considerar entre otras cosas que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

De tal manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). Tema: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa La parte demandante inconforme con la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, indicando que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues a su juicio la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un estatus plus de condiciones y en caso de que su contenido no regule una situación específica, indicó ser procedente traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional han dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. 2.4.1 LO PROBADO De la prueba documental allegada, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico que compete a esta instancia: ▪ El día 16 de mayo de 2022 el demandante formuló reclamación administrativa dirigida al Departamento del Quindío, Secretaría de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde el demandante solicitó que se reconozca y pague la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A, entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación- FOMAG, y que a la fecha de presentación de esa petición no había sido cancelada.

Así mismo, solicitó que se le reconozca y pague la sanción por mora por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 202158. ▪ Se aportó el extracto de los intereses a las cesantías reconocidas a la parte demandante, donde están descritos las cesantías que se afectan con la liquidación de los intereses, los intereses pagados y los pagos efectivamente realizados59. 58 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 4 a 6. 59 Ídem, pág. 17 y 18.

Por lo anterior a la parte actora no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrados en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a éstas, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, para esta Corporación no constituye precedente obligatorio en el presente asunto la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-098 de 2018 y posteriores analizadas previamente, pues los supuestos fácticos y las normas posteriores aplicables al presente proceso difieren de la mencionada providencia como ya se explicó. Bajo los anteriores presupuestos ha de CONFIRMARSE la sentencia apelada.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva61 a objetiva valorativa62, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado63 sobre el particular; razón por 60 Ídem, documento: 008ContestacionFomag(.pdf) NroActua 7, pág. 67 a 69. 61 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 62 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 63 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201864.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 09 de junio de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado. Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 64 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-005-2022-00639-01 DEMANDANTE: JOHN JAIRO PIZARRO BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG – DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 36.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente65 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 65 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/