TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-007-2023-00016-01 Tema: Pensión docente, Ley 33 de 1985 Armenia, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 252 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300720 2300016016300123 /Índice 16. 2 Ibidem/Índice 14.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.
ANTECEDENTES LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de la Resolución 287 del 20 de enero de 2023, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, mediante la cual le fue negada, a la parte demandante, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, sin exigir retiro definitivo del servicio; ii) Declarar que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, bonificación pedagógica, bonificación mensual y demás primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 16 de octubre de 2022, en compatibilidad con el salario, sin exigir retiro definitivo del servicio; iii) Condenar a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, en los términos planteados en el punto anterior; iv) Que se ordene el cumplimiento del fallo, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA;
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG v) Condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda6, efectuó un análisis de: i) El marco legal y jurisprudencial de la pensión de jubilación docente; ii) La validez de computar tiempos de servicio en virtud a la suscripción de contratos sin que se hayan realizado los aportes a pensión; iii) La facultad de percibir simultáneamente pensión y salario y iv) La procedencia de exigir el retiro del cargo para llevar a cabo el reconocimiento pensional.
A partir de ello, sostuvo: Atendiendo este sustento normativo, el Juzgado considera pertinente señalar que con anterioridad al 27 de junio de 2003, la demandante LUZ PATRICIA GARCIA GOMEZ acreditó tener vinculaciones como docente a través de contratos de prestación de servicios y de órdenes de prestación de servicios –por períodos interrumpidos-, según se verifica en la certificación de tiempo de 3 Ibidem/Índice 1. 4 Ibidem/Índice 14. 5 Ibidem/Índice 16. 6 Ibidem/Índice 14.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG servicio expedida el 4 de marzo de 2002 y 16 agosto de 2022, la cual por resultar relevante para el análisis que se está realizando, se reproducen a continuación: (…) Siendo así, se puede concluir que como en el expediente reposan las probanzas necesarias para acreditar que LUZ PATRICIA GARCIA GOMEZ estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios al sector educativo oficial -con interrupciones- desde el 26 de febrero de 2001 – fecha anterior al 27 de junio de 2003- y además, como se encuentran definidos los períodos durante los cuales subsistió dicha vinculación –fecha de inicio y terminación de los contratos-, su objeto, y la entidad contratante, a la luz de los pronunciamientos analizados, es propicio avalar dichas vinculaciones a efectos de determinar que el (sic) docente demandante es beneficiario (sic) del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin perjuicio de que no se hayan realizado las cotizaciones correspondiente para pensión, atendiendo que la entidad que eventualmente esté obligada a reconocer la prestación puede buscar el reembolso de estos aportes por quien fungió como empleador del docente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que al encontrarse cobijada por la transición establecida en la Ley 812 de 2003, a la demandante le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de dicha norma, es decir, la Ley 33 de 1985 –en consonancia con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989-, debe revisarse si el actor cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la referida norma para acceder al reconocimiento pensional deprecado, esto es, acreditar 20 años continuos o discontinuos como servidor público y 55 años de edad.
En lo que respecta al requisito de la edad, a partir del registro civil aportado con el libelo, se observa que el demandante nació Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG el 16 de octubre de 1967, por lo que los 55 años los cumplió el 16 de octubre de 2022.
De acuerdo con las pruebas aportadas, se avizora que los 20 años de servicios requeridos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, se completaron por el demandante el 16 de octubre de 2022, motivo por el cual, dentro del presente asunto, se determina que el estatus pensional (edad + tiempo de servicios) se configuró el 16 de octubre de 2022.
3. LA APELACIÓN La parte accionada, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia7 y, como fundamentos de reproche, expuso: a) La parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, norma de la cual se puede deducir que el régimen aplicable, por remisión expresa de la misma Ley 812 de 2003, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, articulo 33 y subsiguientes, que establecen los requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. b) Existe incompatibilidad pensional, ya que nadie puede recibir dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. 7 Ibidem/Índice 16.
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4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, mediante correo electrónico del 11 de diciembre de 2023, se pronunció respecto del recurso interpuesto, alegando que la entidad accionada no revisó ni analizó adecuadamente el contenido de la demanda y sus anexos, ni mucho menos la sentencia recurrida, pues allí reposan los soportes que acreditan que cumple con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiaria al reconocimiento pensional, ya que acredita un total de tiempo de servicios equivalente a 21 años, 4 meses y 21 días.
No es cierto que el régimen pensional aplicable sea el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2000, ya que para determinarlo - el régimen pensional–, se hace necesario acudir a las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, los cuales establecen que se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003), se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador que, acorde con el marco normativo referido, es la Ley 91 de 1989; si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985, como servidores públicos regulares; si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. Así solicitó confirmar el fallo impugnado.
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5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico 8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que acogió las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de una pensión, con fundamento en la Ley 71 de 1988 en el sector docente? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; ii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iii) El caso concreto. 5.3.
Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En torno a esta compatibilidad anunciada, se puede destacar, dentro de la jurisprudencia nacional: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 1112 Siguiendo la misma línea interpretativa, se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199213 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005- 02018-01 (2055-06) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 13 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 14 5.4.
Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º15 de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado. 14 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Radicación 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella16.
El artículo 15 de la Ley 91 de 198917, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados 15 Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: /Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. /Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. /Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. /Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). 16 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 17 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.18 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200319 consagró un régimen especial, en el art. 8120. La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio21. 18 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 19 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 20 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. /Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”20 (Negrillas de la Sala). 21 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25- 000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906- 2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200522 se consagró en el art. 1, parágrafo transitorio 123.
Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.24[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) 22 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 23 Parágrafo transitorio 1: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”25 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema26, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del o la docente.
Si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.27; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 128. 25 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 26 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 27 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328- 2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 28 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 5.5. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito introductorio, allegó los siguientes documentos29: 1.1. Reclamación administrativa o derecho de petición presentado por la señora LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, el día 26 de diciembre de 2022, mediante la cual se solicitó jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) 29 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300720 2300016016300123 /índice 1. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.2. Copia de la Resolución 287, expedida el 20 de enero de 2023 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío – en nombre y representación del FOMAG – mediante la cual se resolvió la solicitud de pensión presentada por la demanda y en la que se negó la misma, al considerar que esta no cumple con los requisitos legales para ello.
Como fundamento de la decisión, se argumentó: (…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.3. Registro civil de nacimiento de LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, del cual se desprende que nació el 16 de octubre de 1967. 1.4.
Certificado de tiempo de servicio 778, expedido por la Secretaría de Educación Nacional, en el que se hace constar 8 meses y 27 días de servicios: 1.5. Certificado de tiempo de servicio RAD5740, expedido por la Secretaría de Educación Nacional, en el que se hace constar Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.6. Certificado de tiempo de servicio CONST.NE.33, expedido por el Núcleo Educativo 16 de Filandia, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.7. Certificado de tiempo de servicio CONST.NE.64, expedido por el mismo núcleo: 1.8.
Contrato de Prestación de Servicios en Educación 28 de 2002, suscrito entre el Departamento del Quindío y la accionante, LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, con una duración de 4 meses y 24 días, desde el 21 de enero hasta el 14 de junio, inclusive, de 2022, mediante el cual dicha entidad territorial la contrató como educadora. 1.9. Contrato de Prestación de Servicios en Educación 44 de 2002, suscrito entre las mismas partes, con una duración de 4 meses y 16 días, desde el 15 de julio hasta el 29 de noviembre, inclusive, de 2022. 1.10.
Formato único para la expedición de certificado de historia laboral 7971 del 20 de octubre de 2022, en el que se hace constar que LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, laboró en el Centro Educativo La Paloma, por el período comprendido entre el 20 de enero de 2004 y el 11 de julio de 2005. Así mismo, se hizo constar que durante dicho período, devengó sueldo y prima de navidad. 1.11.
Decreto 489, expedido el 6 de julio de 2007 por la entonces Gobernadora del Departamento del Quindío, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG mediante el cual se nombró, en propiedad y como docente, a la demandante. 1.12.
Formato único para la expedición de certificado de historia laboral 7971 del 20 de octubre de 2022, en el que se hace constar que LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, registra los siguientes tiempos de servicios: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.13. Formato único para la expedición de certificado de salarios laboral 7971 del 20 de octubre de 2022, en el que se hace constar que LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, entre el 1 de enero de 2015 y el 20 de octubre de 2022, percibió asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, así como las primas de navidad, servicios y vacaciones docentes.
Para los meses de mayo, agosto y diciembre del año 2017, devengó horas extras. 1.14. Certificado de no pensión, expedido por COLPENSIONES, el 21 de diciembre de 2022. 1.15. Certificado de no pensión, expedido por la dirección del fondo territorial de pensiones de la Gobernación del Quindío, el 25 de octubre de 2022. 1.16.
Declaración extra juicio 933, rendida por la demandante ante la Notaría 2 de Calarcá el 28 de octubre de 2022, en la que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 2. Como ya se advirtió, la sentencia de primera instancia acogió las pretensiones de la demanda.
Inconforme con dicha decisión, la entidad accionada interpuso el recurso de apelación indicando, básicamente: i) La parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003 y ii) Existe incompatibilidad pensional, pues nadie puede devengar o percibir doble asignación del tesoro público. 3.
Respecto del primer punto - derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985 -, debe destacarse: 3.1 La parte demandante, se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente. Su vinculación, antes del 27 de julio de 2003, se dio a través de contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales, el Consejo de Estado, de manera reiterada, ha considerado que son viables para su inclusión como tiempos laborados para el reconocimiento pensional de un docente.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 3.2 En reciente Sentencia del 19 de enero de 2023, con ponencia del CE. William Hernández Gómez, se dijo: A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el libelista se ha desempeñado como docente en instituciones educativas de los municipios de Jenesano y Samacá, así como del departamento de Boyacá en los siguientes períodos: i) del 2 de agosto al 30 de noviembre de 1989, ii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1990, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1991, iv) del 1.° de septiembre de 1992 al 11 de febrero de 1996, iv) del 12 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 2002, y v) del 18 de febrero al 12 de diciembre de 2003.
Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos de cumplimiento de funciones de enseñanza oficial. Por otro lado, se destaca que el demandante igualmente ha ejercido labores como servidor público en calidad de docente oficial al servicio del departamento de Boyacá, luego de ser nombrado en provisionalidad en el lapso comprendido entre el 15 de marzo de 2004, y al menos, conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, hasta la fecha de su expedición correspondiente al 12 de febrero de 2021.
Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educador de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado30, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de 30 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»31.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. 31 Ídem.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento32 y de reliquidación pensional33, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios. 32 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000- 2016-00082-01 (4676-2017) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201934, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho (Negrillas de la Sala). 3.3 Así las cosas, es evidente que el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado propende por la viabilidad de incluir los tiempos laborados por docentes que se desempeñaron como tal, a través de contratos de prestación de servicios, pero únicamente, en cuanto a casos de reconocimiento y reliquidación pensional. 3.4 La prueba documental obrante en el expediente es concluyente en evidenciar lo sostenido por el a quo, en el sentido de indicar que la señora LUZ PATRICIA GARCIA GOMEZ acreditó tener vinculaciones como docente antes del 27 de junio de 2003, a través de contratos y de órdenes de prestación de servicios, lo cual se deduce de la certificación RAD5470, expedida el 16 de agosto de 2022 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, que evidencia una vinculación como docente en la Escuela Nueva La Palmera del municipio de Filandia 34 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG (Q), entre el 26 de febrero y el 29 de junio de 2001, inclusive. 3.5 El cargo, entonces, no procede. 4.
En relación con el segundo cuestionamiento - existe incompatibilidad para percibir el salario y la mesada pensional -, debe indicarse: 4.1 Como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, es viable que el ente demandado reconozca en favor de la parte demandante, el derecho a la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio, porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad. 4.2 Si eso es así, respetando el criterio del órgano de cierre de esta jurisdicción, no es viable el cuestionamiento de la parte impugnante. 5.
En síntesis, no están llamados a prosperar los argumentos de la impugnación, lo que trae como consecuencia que la sentencia esté ajustada a derecho y, por ende, se impone su confirmación. 6. Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 6.1. El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”35 35 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 6.2. De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201836, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera instancia el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. 36 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-007-2023-00016-01 LUZ PATRICIA GARCÍA GÓMEZ Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 40 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado (Ausente con permiso) JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co