SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-007-2023-00015-01 Demandante: Virgelina de Jesús Hernández Orozco Demandado: Nación – Ministerio De Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción Moratoria por no pago oportuno de Cesantías Decisión: Revoca Sentencia de Primera Instancia que negó pretensiones y en su lugar se declara probada la excepción de prescripción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el día 20 de marzo de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Fácticos La parte actora labora como docente en establecimiento educativo del sector oficial, en el Departamento de Córdoba, por lo que, presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el día 21 de abril de 2017, que no es la fecha que aparece en la Resolución No. 002332 del 30 de agosto de 2017, por eso aporta el documento “comprobante de recibido del expediente”.
Las cesantías le fueron reconocidas por la Secretaría de Educación de Córdoba mediante la Resolución No. 002332 del 30 de agosto de 2017, pero no cancelada en tiempo, toda vez que la entidad territorial contaba hasta el día 26 de julio de 2017 para cancelarlas y sólo hasta el 27 de septiembre de 2017 se puso a disposición del beneficiario en el Banco BBVA de la ciudad de Montería, por lo que transcurrieron 62 días de mora contados a partir de los 60 días que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.
Se señala que el día 6 de agosto de 2019, bajo el radicado número 20191062703412 se solicitó a Fiduciaria la Previsora S.A. en la ciudad de Bogotá el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través del oficio No. 20191093019661 de fecha 27 de diciembre de 2019 informando que entre el tiempo de la solicitud y el pago del mismo no había transcurrido 70 días.
Así mismo, en fecha 3 de octubre de 2022 se radicó ante la Secretaría de Educación de Departamento de Córdoba, en la plataforma SAC, con radicado número COR2022ER027029, petición que fue resuelta de forma negativa mediante oficio respuesta No. COR2022EE028005. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 2 b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo sin fecha y sin número que fue remitido adjunto al Oficio respuesta N. COR2022EE028005 de fecha 02 de noviembre de 2022, que niega las pretensiones consignadas en el Derecho Fundamental de Petición radicado COR2022ER027029 del día tres (03) octubre de 2022 en cuanto con él se le niega el reconocimiento liquidación y pago de la SANCIÓN POR MORA contemplada en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) –, reconozca, liquide y pague al demandante la indemnización denominada “sanción moratoria” establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Y que tiene derecho a que se realice el pago total de la sanción moratoria correspondiente a 62 días de salario por 62 días de retardo hasta que se haga efectivo el pago de estas. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos de esta, y fundamentó su defensa en que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar.
Afirma que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, pues se estaba supeditado a que el acto administrativo quedará en firme y luego proceder a realizar dicho pago. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda.
Que las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que la función del pago de prestaciones la tiene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarias de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.
Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión. Respecto al caso concreto se señala que de conformidad a las pruebas allegados al expediente la causación de la mora de las cesantías debería empezar a contabilizarse desde 06 de marzo de 2018, por tanto, correspondería 21 días en total, contraviniendo de este modo a lo expresado dentro de la demanda.
Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 3 Así mismo propuso las excepciones “Falta de legitimación por pasiva, caducidad, prescripción y genérica”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia en audiencia inicial el 20 de marzo de 2024, negando las pretensiones de la demanda, por considerar que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles con los que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efectuar el pago de las cesantías no empezó a correr desde la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas, sino desde el momento en que debió expedirse el acto administrativo, esto es, el 25 de julio de 2017, más diez (10) días hábiles correspondientes a los términos de ejecutoria, porque la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, artículos 76 y 87, es decir hasta el día 9 de agosto de 2017, lo cual indica que el mencionado término de 45 días comenzó a correr al día siguiente de esta fecha, por lo que los mismos vencían el día 12 de octubre de 2017, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, y el pago fue consignado el día 27 de septiembre de 2017, es decir, antes de la fecha límite con que contaba para tal fin el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio.
III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque en todas sus partes el fallo, en razón a que el a-quo tomó como fecha de solicitud la que aparece en la Resolución No. 002332 de fecha 30 de agosto de 2017, no dándole un valor probatorio a la prueba relacionada en el numeral 3º de la demanda “copia simple del certificado expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba”, en el cual se puede apreciar en la tercera casilla la fecha de recibido de la solicitud de la cesantía parcial, que corresponde al 21 de abril de 2017, y la fecha de radicación ON BASE (radicado interno de la entidad cuando inician el estudio del trámite) coincide con la fecha que aparece en la Resolución N. 002332 de fecha 30 de agosto de 2017; y el mencionado certificado está en hoja con membrete de la entidad y firmada por la Líder de ese entonces del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento de Córdoba.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del día 16 de octubre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en determinar la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales a la demandante. Una vez determinada la fecha, establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, se deberá analizar si operó la prescripción trienal. Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 4 De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995-subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que “ la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas…”.
(Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 5 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del FOMAG, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
La Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, el cual era de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada.
No obstante, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que “…con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20182, y ajustó el plazo - que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del FOMAG. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo3, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 6 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de FOMAG, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». 5.3.
Caso Concreto En la sentencia apelada, la juez de instancia estableció que a la parte demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, por cuanto en el asunto se encontró probado que no se causó a favor de la parte demandante una mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas.
Sobre esa decisión, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación alegando que no se le dio valor probatorio a la prueba relacionada en el numeral 3º de la demanda: “copia simple del certificado expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba” donde se muestra la fecha real de radicación, que corresponde al 21 de abril de 2017, certificado que se encuentra en hoja con membrete de la entidad y firmada por la Líder de ese entonces del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento de Córdoba.
A partir del material probatorio recaudado, la Sala verificará los presupuestos de reconocimiento de la sanción, así: I. Documento en pdf denominado “comprobante de recibido de expediente2”, en el cual se anota la prestación solicitada, los datos del demandante, funcionario que recibe y fecha de recibo el 21-04-17. II. Certificado3 expedido por la Líder del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que el docente presentó trámite de prestaciones económicas el 21-04- 2017, radicado en la plataforma ONBASE el 4-07-2017 y enviado para pago el 4-09- 2017.
III. Resolución No. 0023324 de 30 de agosto de 2017 mediante el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. IV. Comprobante de pago Banco BBVA5, en el cual se evidencia fecha de pago 27-09- 2017. Vistas las pruebas documentales allegadas, la Sala verificará lo dicho por la parte recurrente en cuanto a la fecha de solicitud de las cesantías que difiere de la consignada en el reconocimiento de cesantías parciales. 2 Archivo pdf 01Demanda,03pruebas, pag. 2, C01 primera instancia, expediente digital 3 Archivo pdf 01Demanda,03pruebas, pag. 3, C01 primera instancia, expediente digital 4 Archivo pdf 01Demanda,03pruebas, pag. 4-7, C01 primera instancia, expediente digital 5 Archivo pdf 01Demanda,03pruebas, pag. 10, C01 primera instancia, expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 7 Tenemos que la parte demandante aporta con la demanda el documento denominado “comprobante de recibo de expediente”, en el cual se observan los datos del demandante y fecha de recibo 21-04-17, con una firma de recibido que no identifica nombre de funcionario.
Así mismo, se allegó certificado suscrito por la Líder del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Olga Berrocal Rivera, en el cual se manifiesta que revisada la base de datos de la Secretaría de Educación Departamental -SED- y verificado los aplicativos ON BASE, la demandante señora Virgelina de Jesús Hernández Orozco, presentó trámite de prestaciones económicas ante FOMAG en fecha 21-04-2017 y se radicó en el aplicativo ONBASE el 04-07- 2017 y fue enviado para pago el 04-09-2017.
De igual forma, se tiene que en el acto de reconocimiento de cesantías parciales Resolución No. 002332 de fecha 30 de agosto de 2017, se menciona como fecha de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 04-07-2017. Así las cosas, tenemos que obra en el expediente dos fechas de recibo de solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, 21-04-2017 en el documento “comprobante de recibo de expediente”, y 04-07-2017 tomada por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba al momento de expedir la Resolución No. 002332 de fecha 30 de agosto de 2017, siendo esta última la que tuvo en cuenta el juez de instancia para validar la sanción moratoria aquí debatida.
Ahora bien, esta diferencia no fue alegada, ni controvertida por la entidad demandada con la contestación de la demanda, por lo cual se tendrá por válida la fecha consignada en el documento aportado por la parte demandante visible en el archivo PDF No. 01Demanda-03pruebas (pág. 2 y 3) del expediente digital, la cual indica que la fecha de solicitud de cesantías parciales es el 21- 04-2017, ello en cuanto dicha fecha de solicitud de cesantías ha sido certificada por la Líder del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Olga Berrocal Rivera, prueba documental que no fue tachada en su oportunidad procesal.
En ese orden, para resolver el recurso de apelación, procede la Sala a verificar el conteo de los días trascurridos para determinar si la entidad demandada incurrió en sanción mora, aclarando que, para el caso concreto, por tratarse del supuesto fáctico de expedición del acto de reconocimiento de las cesantías parciales de forma extemporánea, es decir, por fuera de los 15 días que dispone la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006, se deben contar 70 días a partir de la solicitud de cesantías parciales para la causación de la sanción mora.
Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 8 Por ende, siendo que la solicitud de cesantías fue presentada el 21 de abril de 2017, tal como quedó definido en párrafo precedente, la Sala constata que la sanción moratoria comenzaría a causarse 9 de agosto de 2017 hasta el 26 de septiembre de 2017, pues los 70 días hábiles para efectuar el pago fenecieron el día 8 de agosto de 2017, y el pago se efectuó el 27 de septiembre de 2017, arrojando 49 días de sanción moratoria, resultado que contraría lo afirmado por el recurrente, que la mora ascendía a un total de 64 días.
Establecido el derecho de la demandante, pasará el Despacho a resolver sobre la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por el apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al momento de la contestación de la demanda. Sobre la prescripción el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 de fecha dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) expuso: “El agotamiento de la reclamación administrativa como condición insoslayable para interrumpir la prescripción extintiva y acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo Es relevante aclarar que ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 imponen al empleado expresamente la obligación de presentar una solicitud para obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el pago tardío o el no pago de las cesantías definitivas.
Sin embargo, resulta imprescindible que el interesado agote la reclamación administrativa ante su empleador de manera específica sobre la sanción, una vez este incurra en el pago extemporáneo o el no pago de la prestación social. Esta Sala ha señalado que el «reclamo escrito» tiene como propósito que el empleador esté previamente enterado de las acreencias que el trabajador busca que le sean sufragadas.
En ese sentido, la presentación de esta reclamación administrativa se convierte en un requisito ineludible para acceder posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento y pago de la sanción. Esto se debe a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige la existencia de un pronunciamiento previo por parte de la administración, que resuelva de fondo sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la penalidad, pues no basta con que ella esté prevista en la ley, requiriéndose, por lo tanto, el agotamiento de ese procedimiento administrativo.
Por consiguiente, para reclamar judicialmente el pago de la penalidad aludida, se requiere de la existencia de un acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Entonces, tomándose como fecha de solicitud de las cesantías parciales el 21 de abril de 2017, tal como quedó demostrado en precedencia, la sanción moratoria se causaría al vencimiento de los setenta (70) días, que sería el 8 de agosto de 2017, por consiguiente, a partir del 9 del mismo mes y año se causaría la sanción moratoria hasta la fecha de pago, ocurrida el 27 de septiembre de 2017.
Entonces, para efectos de determinar el inicio del conteo de la prescripción ha de tomarse el día 9 de agosto de 2017 (fecha en que inició la sanción moratoria), por lo que la demandante tenía hasta el 9 de agosto de 2020 para efectuar la reclamación de la sanción moratoria, sin embargo, presentó la reclamación el 3 de octubre de 2022, habiendo operado la prescripción trienal de la sanción moratoria reclamada.
Aclarando, que en este caso no se puede tener en cuenta el Decreto Legislativo 564 de 2020, ya que su aplicabilidad respecto de los términos de caducidad y prescripción estuvo enmarcada para los usuarios del sistema de justicia, esto es la Rama Judicial. Ello encuentra su justificación en tanto el mencionado termino concluyó sin haberse reclamado en sede administrativa, mientras que el termino no trascurrió para efectos de presentar la demanda.
Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 9 Consiguientemente, como la parte demandante alega en el recurso de apelación que la petición a tenerse en cuenta para efectos de prescripción es la efectuada en fecha 6 de agosto de 2019 ante Fiduprevisora S.A., con radicado número 20191062703412, se tiene que, en efecto obra una petición elevada por la apoderada de la demandante ante Fiduprevisora S.A. en fecha 6 de agosto de 2019, en la cual solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria de las cesantías de la señora Virgelina Hernández, petición que fue elevada ante Fiduprevisora S.A. y no ante la Secretaría de Educación Departamental, aunado a ello, que no es la petición que dio inicio a la actuación administrativa cuya nulidad se pretende en la presente demanda, pues se recuerda que el acto administrativo demandado es el que surge de la petición de fecha 3 de octubre de 2022 a través de la plataforma6 habilitada para ello, de tal suerte que, la fecha a tener en cuenta para el estudio de la prescripción es la petición de fecha 3 de octubre de 2022, tal como se indicó. Ahora, aceptando en gracia de discusión que la reclamación a tenerse en cuenta fuese la del 6 de agosto de 2019 y no la del 3 de octubre de 2022 como lo ha querido expresar la parte actora, efectivamente la petición interrumpiría la prescripción de la sanción moratoria oportunamente, sin embargo, el derecho igualmente estaría prescrito, en tanto, una vez interrumpido el término de prescripción el 6 de agosto de 2019, la demandante debía acudir a la jurisdicción dentro de un término igual de tres años que iría hasta el 21 de noviembre de 2022 (incluyendo los 3 meses y 15 días de suspensión por COVID-19), empero, la demanda no fue presentada sino hasta 2 meses después, esto es el 24 de enero de 2023, por consiguiente se presentó la demanda cuando ya estaba prescrito el derecho.
Por otro lado, se hace necesario aclarar que no se puede incluir en la contabilización de dichos términos la suspensión que genera la solicitud de conciliación judicial, toda vez que la misma no se realizó respecto a la petición del 6 de agosto de 2019 sino respecto a la del 3 de octubre de 2022, es decir, sobre el acto administrativo sin fecha y sin número que fue remitido adjunto al Oficio respuesta N. COR2022EE028005 de fecha 02 de noviembre de 2022.
Conforme lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en audiencia inicial el día 20 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada. 5.4 Condena en costas La Sala no condenará en costas a la parte apelante, en la medida en que no se probó su causación. Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.87 del CGP, 6 PDF03Pruebas(pag.21-22)CuadernoPrimeraInstancia_ExpedienteDigital 7 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Radicación Nº23-001-33-33-007-2023-00015-01 10 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida en audiencia inicial el día 20 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, respecto de la demandante Virgelina de Jesús Hernández Orozco, radicado número 23001333300720230001501.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, según se motivó.
TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda, respecto de la demandante Virgelina de Jesús Hernández Orozco, radicado número 23001333300720230001501.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA. La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx