2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-40-012-2017-00053-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Diana Yamile Romero Penagos APODERADO: Alexandra Solorzano Martínez DEMANDADO: Municipio de Cajamarca APODERADO: Carlos Julio Parra González VINCULADO: Jennifer Lizeth Guevara Pérez APODERADO: Abel Rubiano Acosta REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Diana Yamile Romero Penagos contra el Municipio de Cajamarca, en la que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda La señora Diana Yamile Romero Penagos por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Cajamarca, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 74 a 75 del documento 01. EXPEDIENTE del expediente digital) como pretensiones principales el apoderado de la demandante solicitó: Que se declare la nulidad de los Decretos No. 063 del 24 de agosto de 2016 y 091 del 1 de diciembre de 2016, por medio de los cuales el Alcalde Municipal de Cajamarca revocó el nombramiento hecho a la demandante en el cargo de Técnico Operativo de Cultura, Recreación y Deporte, Código 314, Grado 02.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene reintegrar sin solución de continuidad, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior jerarquía. Se condene a pagar a título de indemnización, todos los salarios, primas, reconocimientos, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. legales y extralegales, prestaciones sociales, intereses compensatorios y moratorios que dejó de percibir desde su retiro al reintegro efectivo. Subsidiariamente, si al momento del fallo la demandante ha sido reintegrada al cargo, que se hagan las demás declaraciones. Hechos. (fls. 75 a 77 del documento 01.
EXPEDIENTE del expediente digital) Como circunstancias fácticas que descritas por la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. La señora Diana Yamile Romero Penagos, fue nombrada con Decreto No. 009 de 2012, en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde de Cajamarca, Código 438, Grado 001. 2.
Mediante Decreto No. 071 del 19 de noviembre de 2015, fue nombrada como Técnico Operativo Directora de Cultura Recreación y Deporte, Código 314, Grado 02, cumpliendo con los requisitos para acceder al cargo. 3. Que devengaba la suma de $1.647.033 y la totalidad de las prestaciones sociales, primas y bonificaciones. 4. Que a pesar de haber acreditado los requisitos para el cargo, el nuevo Alcalde Municipal de Cajamarca, realizó un nuevo estudio de la hoja de vida de la señora Diana Romero Penagos y concluyó que no cumplía con los requisitos para desempeñar el empleo, profiriendo Decreto No. 063 del 23 de agosto de 2016 revocando su nombramiento, fundamentándose en que la experiencia certificada no guardaba afinidad o relación con las funciones del cargo. 5.
Que el acto administrativo no contiene la comparación de las funciones del cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 02, y las actividades acreditadas como experiencia. 6. Que la demandante no fue notificada de la nueva verificación de los requisitos para acceder al cargo ni fue llamada a justificar o demostrar la experiencia. 7.
Contra la decisión interpuso recurso de reposición y sin que fuese resuelto se efectuó el nombramiento de la señora Jennifer Lizeth Guevara Pérez mediante Decreto No. 064 del 30 de agosto de 2016. 8. El recurso fue resuelto a través del Decreto No. 063 del 23 de agosto de 2016, confirmando en su integridad la decisión. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 78 a 86 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital) Se señalaron los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, así como también, el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; artículo 3.1.1. del Decreto 1083 de 2015; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; artículos 2 y 12 de la Ley 153 de 1987; artículos 30 y 31 del Código Civil; artículos 93, 3 numeral 1, 34, 37, 40, 42, 44, 93 y 97 del C. de P.A. y de lo C.A. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que los actos acusados adolecían de nulidad por cuanto violan las normas en que debían fundarse, no garantizaron el derecho de audiencia y de defensa, y se encontraban falsamente motivados por cuanto: i. para la revocatoria del acto de nombramiento de la demandante debió solicitarse su autorización, en los términos del artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 97 del C. de P.A. y de lo C.A., que exige además contar con el consentimiento del afectado, de lo contrario, la demandada debía proceder a demandar su propio acto y ello no aconteció, ii. no existió un proceso para garantizar la defensa de la actora en cuanto al requisito de experiencia, ni tampoco se puso en concomimiento la actuación, sino que se revocó inmediatamente su nombramiento, 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. iii. el nominador no hizo un estudio comparativo entre las actividades que la funcionaria desarrollaba en las entidades para las que laboró, y las del empleo del cual fue desvinculada, iv. la actora cuenta con la experiencia necesaria para desempeñar el cargo de Técnico del sector de Cultura, Recreación y Deporte, por lo que las afirmaciones de los actos administrativos son falsas.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 31 de marzo de 2017 (fls. 94 a 96 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital) el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación del demandado. Corrido el traslado de la demanda al Municipio de Cajamarca, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 23 de agosto al 3 de octubre de 2017 (fls. 109 y 158 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital) A través de auto del 12 de octubre de 2018 (fls. 167 a 168 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital), el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué vinculó a la señora Jennifer Lizeth Guevara Pérez como tercero de interés en las resultas del proceso, y de conformidad con lo ordenado, el término para contestar la demanda corrió entre el 15 de noviembre de 2018 al 18 de enero de 2019 (fls. 170 y 201 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital) Municipio de Cajamarca.
(fls. 110 a 120 del documento 01. EXPEDIENTE del expediente digital) Mediante apoderado judicial, el Municipio de Cajamarca contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que los actos acusados se profirieron con apego al ordenamiento jurídico. Indicó que la señora Diana Yamile Romero Penagos no cumplía con los requisitos mínimos, particularmente el de experiencia para acceder al cargo de técnico operativo en cultura, por lo que en aplicación al artículo 5 de la Ley 190 de 1995, el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el nominador revocó el nombramiento, ya que de no hacerlo incurriría en falta disciplinaria, afectando la calidad y mejora del servicio.
Propuso como excepciones: i. caducidad del medio de control, y ii. excepción genérica. Jennifer Lizeth Guevara Pérez. (fls. 171 a 197 del documento 01.EXPEDIENTE del expediente digital) Mediante apoderado judicial, la vinculada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar que los actos acusados se profirieron con apego al ordenamiento jurídico.
Replicó la contestación de la demanda del Municipio de Cajamarca. Propuso como excepciones: i. falta de legitimación en la causa por pasiva, ii. caducidad, y iii. excepción genérica. La sentencia apelada (documento
04. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 30- 09-2021, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, refirió que el acto administrativo que nombró a la demandante creó una situación jurídica de carácter particular, atendiendo criterios de necesidad del servicio y la utilidad pública, no obstante, ello no era óbice para que la misma tuviera que soportar el quebranto de sus derechos mínimos laborales.
Ahora, frente al acto administrativo de nombramiento de Diana Yamile Romero, el juzgado de instancia puso de presente que la simple contrariedad de este con la Constitución o la ley, no traducía necesariamente en que su expedición hubiere sido fraudulenta o ilegal; de ahí que el argumento según el cual la demandante no acreditaba el requisito de experiencia relacionada para el desempeño del cargo no resultaba aplicable, pues ello por sí solo no permite concluir que su acto de nombramiento fue expedido a través de medios ilegales, más aún cuando esto último ni siquiera se demostró Del mismo modo, indicó que no se garantizó el derecho de audiencia y defensa de la actora, no solo por el hecho de que resultaba insuficiente aducir que le fueron respetados sus derechos al debido proceso por el simple hecho de garantizársele la interposición del recurso de reposición en sede administrativa contra la decisión que revocó su nombramiento; sino que además, no se surtieron todas las garantías que el ordenamiento jurídico prevé cuando se toman determinaciones que afectan derechos de terceros.
Exaltó así mismo que brillaba por su ausencia el consentimiento de la demandante para revocar el acto administrativo de su nombramiento, motivo por el cual, la vía legal idónea hubiere sido acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar su propio acto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad, y sin embargo ello no se demostró. La apelación. Jennifer Lizeth Guevara Pérez.
(documento 07.RECURSO DE APELACION 2017- 53, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la señora Jennifer Guevara, tercero de interés, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y se nieguen las pretensiones de la demanda. Para fundamentar el recurso, adujo que el consentimiento para revocar actos administrativos de que trata el artículo 73 del C. de P.A. y de lo C.A., es exigible en los casos en los cuales se haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o se haya reconocido un derecho de igual categoría, no obstante, en el caso de los actos de nombramiento ello no acontece, pues los mismos no atribuyen ningún derecho subjetivo y están sujetos a verificación de los presupuestos legales; además, a su juicio, el nombramiento es un acto de condición que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo, sino para la satisfacción del interés general y por este motivo no es de índole particular, concreta y subjetiva.
Adujo que la señora Diana Yamile Romero fue nombrada el 19 de noviembre de 2015 por medio del Decreto No. 071 pasando de ser secretaria al cargo técnico sin cumplir los requisitos mínimos de experiencia acreditada para el cargo, siendo la única intención del alcalde de turno favorecerla, pasando de un nombramiento de libre 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. disposición a un cargo técnico y de provisionalidad sin importar que no cumpliera los requisitos mínimos de experiencia para ejercerlo, lo que demuestra la desviación de poder. Explicó que el nuevo alcalde se posesionó el 1 de enero de 2015 y el acto administrativo que revocó el nombramiento es del mes de agosto del 2015, por lo que no existían motivos políticos en la motivación del acto que revoco el nombramiento por falta de requisitos, sino meramente argumentos técnicos que no fueron tenidos en cuenta al momento de posesionar a la ex funcionaria, a quien se le garantizó el debido proceso permitiéndole contradecir el acto a través de recurso de reposición. Manifestó que la Alcaldía Municipal de Cajamarca en el mes de junio de 2015 realizó un estudio técnico de modernización y reorganización de la planta de personal que modificó y actualizó la planta de personal, y para el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 02 consideró que se requería formación académica en grado técnico o tecnólogo y una experiencia relacionada mínima de un año con las funciones del cargo; motivo por el cual, en la revisión de los documentos aportados por la demandante en su hoja de vida al momento de su posesión, no cumplía con los requisitos y por lo tanto el nombramiento podía ser revocado dando aplicación al artículo 5 de la Ley 19 de 1995 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Municipio de Cajamarca. (documento 08.- RECURSO DE APELACION 2017-00053, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. A su juicio, el Alcalde Municipal de Cajamarca usó la figura de la revocatoria directa para revocar el acto administrativo de nombramiento de la demandante, ello por cuanto contrariaba la constitución y la Ley, sin que fuera necesario el consentimiento de Diana Yamile Romero, pues el nominador tenía la facultad y la obligación de revocarlo al encontrar la irregularidad del requisito de experiencia que no fue acreditado por la demandante.
Indicó que además de revocarse el acto administrativo, debió ponerse en conocimiento de los entes de control para que se adelantara una investigación disciplinaria contra el funcionario que produjo la designación. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 4 de marzo de 2022 (documento 006_AUTO RAD 2017-00053-01 MP JARV del expediente digital) se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y se ordenó que una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para estudio de sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
Guardó silencio. De la parte demandada. Guardó silencio. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. Jennifer Lizeth Guevara Pérez. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y los recursos impetrados se centra en determinar si debe revocarse la sentencia del Juez, y declararse la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 063 del 24 de agosto de 2016 y No. 09 del 1 de diciembre de 2016, por medio de los cuales el Alcalde Municipal de Cajamarca revocó el nombramiento de la demandante en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 02; o si, por el contrario, los actos demandados se encuentran viciados de nulidad y debe ordenarse el reintegro de la actora, el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales dejados de percibir.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. De la revocatoria del acto administrativo de contenido particular. Sea lo primero señalar que el Decreto 1083 de 2015, establece: “ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el ejercicio del empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva del poder público se requiere: 1.- Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del empleo.
( )” (Decreto 1950 de 1973, art. 25) ( )
ARTÍCULO 2. 2.5.1.13. Revocatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)” Por su parte, la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa, siendo uno de los casos: “j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
( )” A su vez, la Ley 734 de 2002, señala: “ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: ( ) 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.” Por su parte, el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, estableció: “I. REGIMEN DE LOS SERVIDORES PUBLICOS 1.Control sobre el reclutamiento de los servidores públicos ( )
ARTÍCULO 5. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. El inciso primero del Artículo 5° de la Ley 190 de 1995 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-672 del 28 de junio de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis, en la cual se señaló lo siguiente: “En el marco de ese análisis sistemático ha de entenderse, entonces, que cualquier ciudadano o funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, deberá solicitar inmediatamente su revocación o terminación al funcionario competente para el efecto.
Recibida la solicitud, o advertida por el competente la ausencia de requisitos, éste deberá aplicar el procedimiento respectivo según las circunstancias para revocar el acto de nominación o de posesión, o para dar por terminado el contrato. En el primer caso el procedimiento aplicable se encuentra claramente establecido en el Código Contencioso Administrativo, en el segundo, éste se señala en la ley 80 de 1993.
( ) Es decir que para esta Corporación, atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración, amén de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona mediante decisiones en firme, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular.
( ) Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A. “ Es importante recordar que, en la actualidad, el procedimiento de revocación directa de los actos administrativos se encuentra establecido en el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, el cual señala: “Revocación directa de los actos administrativos ARTÍCULO 93.
Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.
Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
ARTÍCULO 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.
( ) 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca.
ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” Sobre el particular, en caso similar, el H. Consejo de Estado7 señaló: “Por regla general será solo con el consentimiento del interesado que se podrá revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto, y solo de manera excepcional, frente a la actuación evidentemente fraudulenta del titular del derecho, la administración podrá prescindir de la obtención previa de su consentimiento.
Con la revocación del nombramiento del demandante en forma directa sin que mediara su expreso consentimiento, no se avizora violación alguna al debido proceso, toda vez que la Subdirección de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con la finalidad de establecer la autenticidad del título universitario que reposa en la hoja de vida del demandante, procedió a solicitar previamente la información necesaria al Consejo Nacional Profesional de Economía y este, en respuesta allegada el 25 de julio de 2012 con el anexo de 19 de julio del mismo año, suscrito por la Secretaria General de la Fundación Universitaria los Libertadores de Bogotá, corrió traslado por 5 días al señor Salgado García para que pudiera ofrecer las explicaciones que estimara pertinentes;
(…) si la revocatoria se presenta porque fuere evidente que el acto de apertura “ocurrió por medios ilegales” (inciso segundo del artículo 73 del C.C.A.), resulta indudable que la administración puede dejarlo sin efectos, pues no tendría sentido que la administración quedara atada por un acto que ha surgido de forma “manifiestamente” ilícita, por el hecho de que el particular se oponga a que la decisión administrativa sea retirada del ordenamiento jurídico.” En caso de que la ausencia de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al cargo se observe después de proferir el acto de nombramiento y antes de la posesión en el cargo, el H. Consejo de Estado8 explicó que: “se requiere el consentimiento en los casos en los cuales se haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o se haya reconocido un derecho de igual categoría, y en el caso de los actos de nombramiento esto no sucede pues los mismos no atributen ningún derecho subjetivo y están sujetos a verificación de los presupuestos legales.
(…). Al tratarse de un acto condición, no era necesario el consentimiento de la actora. Es preciso resaltar el hecho de que estos actos 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ; Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00233-01(3883-14), Demandante: Jorge Enrique Salgado García, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Tema: Revocatoria Directa de Acto Administrativo de Contenido Particular. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ; Sentencia del 7 de febrero de 2019, Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00230-01(1007-14), Demandante: Nhora Janeth Mondragon Ortiz, Demandado: Municipio de Santiago de Cali.
Tema: Revocatoria Directa de Acto Administrativo de Contenido Particular. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. se expiden no para el beneficio de una persona, sino para el de la colectividad. Por esa misma razón, no se requiere el consentimiento de la persona para que sean revocados y por lo tanto, no se viola el derecho de audiencias y defensa.
(…). En el caso concreto en el que se revoca un nombramiento, esta Sala encuentra que el particular debe soportar el o los daños derivados de la revocación del nombramiento, pues tal como se puso de presente los mismos se establecen en beneficio de la colectividad. En consecuencia, el hecho de no proceder a posesionar a una persona cuando se advierta que hay lugar a la revocación del nombramiento, porque o bien no cumple con los requisitos legales o porque fueron inadvertidas las normas de carrera administrativa, no puede derivar en la obligación del Estado de reparar los daños que le sean causados.” Caso en concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala, la señora Diana Yamile Romero Penagos por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Cajamarca, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Decretos No. 063 del 24 de agosto de 2016 y 091 del 1 de diciembre de 2016, por medio de los cuales el Alcalde Municipal de Cajamarca revocó el nombramiento de la demandante en el cargo de Técnico Operativo de Cultura, Recreación y Deporte, Código 314, Grado 02.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales dejados de percibir. El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el procedimiento para revocar el acto administrativo que realizó el nombramiento de la demandante no le garantizó el derecho de audiencia o defensa, ni tampoco constaba en el expediente el consentimiento expreso de la demandante para la revocatoria de su nombramiento, requisito que para el Juez resultaba necesario.
Por último, adujo que las causas por las cuales fue retirada del servicio la señora Diana Yamile Romero no fueron comprobadas, esto es, que el acto administrativo hubiere sido expedido de forma fraudulenta o ilegal y que aquella no cumpliera con la experiencia necesaria para el cargo. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la señora Jennifer Guevara, vinculada como tercero de interés, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el consentimiento para revocar actos administrativos de que trata el artículo 73 del C. de P.A. y de lo C.A., es exigible en los casos en los cuales se haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o se haya reconocido un derecho de igual categoría, y en el caso de los actos de nombramiento esto no sucede, pues los mismos no atribuyen ningún derecho subjetivo y están sujetos a verificación de los presupuestos legales.
Por otro lado, manifestó que la demandante no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia para acceder al cargo de técnico, más aún cuando en el mes de julio de 2015 se realizó un estudio técnico de modernización y reorganización de la planta de personal. Al mismo tiempo, el apoderado del Municipio de Cajamarca interpuso recurso de apelación, indicando que el Alcalde Municipal de Cajamarca usó la figura de la revocatoria directa para revocar el acto administrativo de nombramiento de Diana Yamile Romero, ello por cuanto contrariaba la constitución y la ley, sin que fuera necesario el consentimiento de esta, pues el nominador tenía la facultad y la obligación de revocarlo al encontrar la irregularidad del requisito de experiencia que no fue acreditado por la demandante.
Señaló que además de revocarse el acto 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. administrativo, debió ponerse en conocimiento de los entes de control que se adelantara una investigación disciplinaria contra el funcionario que produjo la designación. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea relevante para la resolución del recurso impetrado, la cual no fue tachada de falsa, encontrando probado lo siguiente: • A través de Decreto No. 009 del 4 de enero de 2012, el alcalde Municipal de Cajamarca, nombró a la señora Diana Yamile Romero Penagos en el cargo de Secretaria Ejecutiva, Código 438, Grado 01.
(fls. 34 a 36 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) • Mediante Decreto No. 039 del 19 de junio de 2015, se ajustó el manual de funciones y competencias de la planta de personal del Municipio de Cajamarca, estableciéndose que para ocupar el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 02 del Grupo de Desarrollo Social y Comunitario debía acreditarse título de técnico o tecnólogo profesional en cualquier área académica del núcleo básico de conocimiento en comunicación social, periodismo y afines; además, un año de experiencia relacionada con las funciones del cargo.
(fls. 50 a 14 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) El propósito del cargo en mención es contribuir al desarrollo social y cultural de la comunidad del municipio, a través de acciones que faciliten y permitan el arraigo cultural y sentido de pertenencia por las costumbres y tradiciones regionales, de tal forma que la cultura y el deporte se conviertan en un elemento dinamizador de conocimiento, y sus funciones esenciales corresponden a: “1.
Organizar las diferentes actividades artísticas con el fin de construir una agenda cultural para el Municipio. 2. Convertir las bibliotecas y salones culturales, como espacios que faciliten la interacción de las comunidades para la constitución de una red artística y cultural en el municipio. 3. Coordinar la realización de eventos, en los cuales se exalten los valores culturales del municipio. 4.
Cumplir los programas de trabajo asignados reportando oportunamente los avances alcanzados 6. Contribuir en las labores y actividades que le sean encomendadas en el área y lugar de trabajo donde sea asignado, facilitando el cumplimiento de metas y objetivos 6. Mantener al máximo cordiales relaciones con el personal de la dependencia y de la administración en general 7.
Mantenerse al tanto de nuevas técnicas que influyan en sus actividades para el cumplimiento y desempeño en el cargo. 8. Participar con el jefe inmediato en el diseño de estrategias para aprovechar las oportunidades externas y corregir los puntos débiles, que permitan el mejoramiento continuo 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. 9. Promover la participación de las comunidades en el diseño de proyectos culturales a partir de procesos educativos y artísticos que contribuyan al desarrollo social de la comunidad 10. Revisar los planes, programas y proyectos de desarrollo e inversión que debe adelantar el municipio en materia de cultura y deporte y velar por su ejecución y desarrollo 11 Responder por la elaboración de informes que sean requeridos por los organismos de control, relacionados con las actividades que desempeñe 12 Responder por la adecuada, utilización de los equipos, garantizando el normal desarrollo de las funciones a cargo. 13.
Colaborar al Alcalde en la elaboración de planes de desarrollo a nivel cultural y recreativo en lo relacionado con las inversiones públicas 14 Propiciar la suscripción de convenios interinstitucionales que coadyuven al mejoramiento y formación integral de la comunidad en general 15 Desarrollar procesos de formación que promuevan el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación física y la artística para el mejoramiento de la calidad de vida de la población 16 Adelantar actividades deportivas a nivel interinstitucional, contribuyendo al desarrollo social y cultural de las comunidades del municipio. 17.
Realizar acciones encaminadas al fomento de las escuelas de formación deportiva 18. Diseñar programas especiales para la educación física el deporte y la recreación dirigidos a personas con limitaciones físicas, adultos mayores mejorando el desarrollo físico y emocional de los individuos. 19. Ejecutar proyectos en el área del deporte, la recreación, la educación física y aprovechamiento del tiempo libre que respondan a las necesidades de las comunidades. 20.
Promover la suscripción de convenios con universidades, instituciones públicas, entes territoriales, ONGS y entidades de apoyo al deporte, para desarrollar procesos de formación y capacitación en las diferentes áreas del deporte y la recreación 21. Responder por los bienes muebles y de oficina asignados a la dependencia y necesario para el funcionamiento de la misma 22 Contribuir en el desarrollo, implementación y fomento de un sistema de control interno de acuerdo a las exigencias establecidas en la ley 23 Las demás funciones asignadas por el jefe inmediato inherentes al cargo.” • Con Decreto No. 071 del 19 de noviembre de 2015, el alcalde de Cajamarca, nombró a la demandante en el cargo de Técnico Operativo, Directora de Cultura, Recreación y Deporte, Código 314, Grado 02 en provisionalidad.
De dicho cargo, la señora Diana Yamile Romero Penagos tomó posesión el 26 de noviembre de 2015 (fls. 38 a 40 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. • El 24 de agosto de 2016, el Alcalde de Cajamarca, con Decreto No. 063 revocó el nombramiento de la actora en el cargo de Técnico Operativo de Cultura, Recreación y Deporte, Código 314, Grado 02, argumentando que los documentos aportados por la señora Diana Yamile Romero Penagos no demuestran que cumple con un año mínimo de experiencia relacionada con las funciones del cargo descritas en el Decreto No. 038 del 19 de junio de 2015, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 5 de la Ley 190 de 1995.
(fls. 7 a 14 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) • Mediante Decreto No. 064 del 30 de agosto de 2016, se efectuó el nombramiento de la señora Jennifer Lizeth Guevara Pérez en el cargo que venía ocupando la demandante. (fls. 16 a 18 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) • La decisión fue que revocó el nombramiento del extremo activo fue objeto de recurso de reposición, pero fue confirmada con Decreto No. 091 del 1 de diciembre de 2016.
(fls. 19 a 26 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) • Con certificado del 5 de septiembre de 2016, el profesional universitario del grupo de talento humano de la Alcaldía de Cajamarca indicó que la señora Diana Yamile Romero Penagos, prestó sus servicios como Secretaria Ejecutiva, Código 438, Grado 01 del 10 de enero de 2012 al 25 de noviembre de 2015, y del 26 de noviembre de 2015 al 25 de agosto de 2016, desempeñándose como técnico operativo, código 314, grado 02, con una asignación salaria del $1.647.033.
(fls. 28 a 32 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) • De acuerdo con la hoja de vida de la señora Diana Yamile Romero Penagos, esta ostenta el título de técnico en hotelería y turismo nacional e internacional, con una experiencia de 8 años y 16 meses, de los cuales 3 años y 11 meses como servidora pública en la Alcaldía Municipal de Cajamarca como Secretaria Ejecutiva, 2 años y 5 meses en el sector privado en las empresas Buenviento & Buenamar, Centro de Telefonía Móvil S.A., Hotel Sofitel Altamira, y 3 años como independiente.
(fls. 59 a 71 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital). Además de certificaciones de: i. la gerente administrativa del centro de Telefonía Móvil S.A., en la que se indicó que laboró como recepcionista entre el 16 de septiembre de 2005 al 21 de junio de 2006, como auxiliar de telemercadeo del 22 de junio de 2006 al 10 de febrero de 2007; y del Departamento de Recursos Humanos Hotel Sofitel Altamira, que certificó que laboró como relacionista corporativa del 10 de marzo de 2004 al 10 de marzo de 2005.
(fls. 62 a 63 del documento 01. EXPEDIENTE, expediente digital) De conformidad con el marco normativo y desarrollo jurisprudencial para el caso concreto y los recursos de apelación impetrados por la parte demandada, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. Frente al particular, considera la Sala que los derechos al debido proceso y defensa de la demandante fueron trasgredidos al no acatarse el procedimiento para la 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. revocatoria del acto administrativo de nombramiento de la demandante en el cargo de Técnico, Código 314, Grado 02, contenido en el artículo 97 del C. de P.A. y de lo C.A., es decir, con el consentimiento previo de la afectada, al no demostrarse que esta accedió al cargo a través de medios ilegales e ilícitos.
Lo anterior tiene fundamento en varias particularidades, en primera instancia, el acto administrativo que efectuó el nombramiento de la demandante en el cargo en mención, creó una situación de carácter particular y concreto, que recae sobre sus derechos individuales y personales de manera directa, como es su derecho al trabajo y la estabilidad laboral relativa que ostentaba en el cargo que ocupaba en provisionalidad, ello se refuerza por cuanto la revocatoria del acto o su modificación puede afectar los intereses del particular, como en este caso.
Luego entonces, no puede hablarse de que el acto administrativo de nombramiento contenido en el Decreto No. 071 del 19 de noviembre de 2015 sea un acto de condición que no requiriera el consentimiento previo de la interesada para su revocatoria, pues a diferencia de los casos estudiados por el H. Consejo de Estado en las sentencias referidas en el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la señora Jennifer Guevara, la condición se refiere a que antes de integrarse en el cargo, la persona debe someterse al estudio previo de la entidad del Estado para prever el cumplimiento de los requisitos académicos y de experiencia que acredita o no para tomar posesión; sin embargo en este caso, a la señora Diana Yamile Penagos no le fue revocado su nombramiento antes del trámite de la posesión, sino que firmó acta de posesión el 26 de noviembre de 2015, por lo que se presume que superó las condiciones y adquirió el status de servidora pública.9 En ese sentido, y ante la garantía de los principios y derechos a la buena fe, seguridad jurídica, confianza legitima, debido proceso y defensa, la administración debió solicitar el consentimiento de la señora Diana Yamile Romero para proceder con la revocatoria del nombramiento que venía desempeñando por 9 meses.
Dable es mencionar que se haya la razón al Juez, al indicar que en este caso, si el nombramiento fue contrario a la Ley, el acto debía demandarse ante la jurisdicción por la autoridad que lo profirió, pues teniendo en cuenta lo mencionado en el marco jurisprudencial aplicable al caso concreto, la única excepción para revocar el acto sin el consentimiento establecido por el artículo 97 del C. de P.A. y de lo C.A., es que este se haya expedido por medios ilegales o fraudulentos por parte del titular, situación que no se compadece con la realidad, en razón a que no obra prueba de que la demandante haya accedido al cargo incurriendo en una conducta penal o de mala fe.
En ese sentido, el acto de nombramiento seguido del acto de posesión de la actora requería de su consentimiento para ser revocado, y ante su ausencia, el Municipio de Cajamarca debió demandar el acto administrativo ante la jurisdicción bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad, cuestión 9 ” los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA;
Sentencia del 22 de septiembre de 2005, Radicación No: 08001-23-31-000-2004-00207-01(3780), Demandante: Everto Mares González, Demandado: Personero del Municipio de Luruaco, Tema: Naturaleza jurídica del acto de posesión. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca. que no ocurrió, pues al no ser objeto de demanda, en esta sede no se debate la legalidad del Decreto No. 071 del 19 de noviembre de 2015.
Así las cosas, y sin más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Costas. Resueltos los recursos de apelación y negando las pretensiones de estos, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G. del P., sobre costas tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L. V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a las partes demandadas se les resolvió de manera desfavorable los recursos de apelación instaurado, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos.
Contra: Municipio de Cajamarca. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Diana Yamile Romero Penagos, contra el Municipio de Cajamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE10 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado 10 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-40-012-2017-00053-01 De: Diana Yamile Romero Penagos. Contra: Municipio de Cajamarca.
NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.