SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Demandante: Tainer Enrique Rodelo Palomino Demandado: E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / auxiliar de facturación / elementos del contrato / prescripción. 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la Sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones1: PRIMERA: Que se declare Ia nulidad del acto administrativo adiado Enero de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre la E.S.E. DE MAJAGUAL SUCRE y TAINER ENRIQUE RODELO PALOMINO.

SEGUNDO: Que se reconozca la relación laboral a término indefinido que existió entre mi poderdante, señor TAINER ENRIQUE RODELO PALOMINO, desde enero de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, con la E.S.E. DE MAJAGUAL SUCRE y se indemnicen sus derechos en comparación con los empleados públicos que acceden a dicha relación como vínculo legal y reglamentario, de conformidad a las normas vigentes.

TERCERO: En consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicito condenar a la entidad accionada a pagarle, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones sociales y los derechos adquiridos: • La suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($15.600.000) por concepto de salarios dejados de pagar correspondientes a 12 meses adeudados. 1 Pág. 4-5 del Archivo PARTE 1.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre • La suma de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.578.000), por concepto de pago de horas extras nocturnas desde el 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS ($1.842.000), por concepto de horas extras diurnas, desde el 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETENCIENTOS PESOS ($4.223.700), por concepto de cesantías desde el 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de QUINIENTOS SEIS Y SIESTE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($506.800), por intereses de cesantías desde 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS PESOS ($4.223.700), por concepto de prima de servicios, desde 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1.821.800), por concepto de vacaciones desde 02 de enero de 2012 a 20 de octubre de 2014. • La suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIESIOCHO MIL PESOS ($2.618.000), por concepto de auxilio de transporte. • Que sean realizados los pagos a seguridad social: salud y pensión, desde el tiempo que entró a laborar hasta que hubo terminación del vínculo. • La cancelación de sanción moratoria por concepto de no consignación de cesantías, ni pago de las prestaciones sociales, y demás conceptos a que tenga derecho.

CUARTO: Que en sede judicial se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor.

QUINTO: Que se condene a la Entidad demandada al pago inmediato del restablecimiento del Derecho y a la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada por la ley.

SEXTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 176 del C.C.A., cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el inciso final del artículo 177 ibídem.

SÉPTIMO: Se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Hechos Relevantes2: El demandante manifiesta que, fue contratado por medio de órdenes de prestación de servicios, como auxiliar de facturación desde el 02 de enero de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014 de forma continua e ininterrumpida y de manera personal para la E.S.E. de MAJAGUAL SUCRE.

Señala que, durante su vinculación, el señor Tainer Enrique Rodelo Palomino desempeñaba las mismas labores que las personas nombradas en la planta de personal a través de un acto legal y reglamentario por la E.S.E. de Majagual, bajo órdenes y completa subordinación de la entidad, en el cargo de auxiliar de facturación de urgencias, prestando sus servicios de forma personal. 2 Pág. 2-3 del Archivo PARTE 1.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre De igual forma manifiesta que, entre el demandante y el ente hospitalario surgió una relación de carácter laboral, pues se han dado los requisitos para ello, tales como su remuneración, subordinación y la prestación personal del servicio, cumpliendo horarios de trabajo, con turnos programados diariamente; los cuales constaban de 12 horas de 7:00 pm – 7:00 am o viceversa, tres días a la semana, y cuadro días a la semana turnos de 6 horas mañana y 6 horas noche de 7:00 am – 1:00 pm, lo cual corresponde a 44 horas ordinaria y 16 horas extraordinarias laborales semanales.

Aduce que, al demandante le adeudan 12 meses de salarios, con un último salario asignado mensual de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000) y el pago de horas extras laboradas. De manera que de la relación laboral existente, se desprende la obligación de cancelar horas extras, como factor salarial, que en este caso por ser permanentes de manera mensual se convierten en factor prestacional, la liquidación de sus prestaciones sociales, con base al reajuste del salario por laborar más horas de lo que establece el decreto 1042 de 1978, reembolso del pago a seguridad social que fueron realizados de manera independiente para poder cancelarle sus salarios, pago de indemnización moratoria por no consignación de cesantías ni pago de prestaciones sociales al momento de terminación del contrato laboral.

También manifiesta que, presentó derecho de petición ante la E.S.E. de Majagual Sucre, solicitando pagos de salarios dejados de pagar, al reconocimiento del vínculo laboral que existió entre la solicitante y la E.S.E. de Majagual, y en consecuencia pagos de horas extras, reajuste salarial, pago de prestaciones sociales y el reembolso de los dineros cancelados por concepto de seguridad social.

Informa que, mediante acto administrativo adiado de enero de 2017, notificado el 17 de enero de 2017, el gerente Johel Meneses Ordoñez, reconoce adeudarle al demandante por concepto de salarios la suma de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($14.300.000), pero los 12 meses de salarios equivalen a un valor de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($15.600.000), pero dicho valor no es ordenado cancelarlo inmediatamente, en cuanto la solicitud de pago de horas extras, pago de prestaciones sociales con base al reajuste de horas extras, reembolso de pagos de seguridad social y pago de sanción moratoria, es negada, aduciendo que no existe vínculo laboral, sino contratos de prestación de servicios.

Concluye alegando que a dicha solicitud se anexa petición para que la E.S.E. de Majagual anexara los documentos correspondientes a organigrama de la institución, perfil de cargo, certificación del tiempo laborado, relación de turnos, las planillas de turno y horario de trabajo, dichos documentos no fueron aportados en la contestación de la petición. Como normas violadas, se invocaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y ss. de la Constitución Política de Colombia; 17 de la Ley 790 de 2002, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 33, 36, 37, 40, 42 y 50 del Decreto 1042 de 1978 y artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En el concepto de violación, manifiesta que la entidad demandada vulneró las normas anteriormente mencionadas, las cuales se relacionan con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, derecho a un trabajo digno y justo, contenido en el artículo 25, Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre 53 de la Constitución Nacional y demás normas constitucionales mencionadas; puesto que el señor Tainer Enrique Rodelo Palomino, estuvo vinculado con la E.S.E. de Majagual Sucre por medio de contratos de prestación de servicios durante 3 años.

Señala que, laboró bajo continuada dependencia y subordinación, cumpliendo horarios de trabajo en forma similar a un empleado público, mediante el cumplimiento de los reglamentos, órdenes y directivas de la jefe de facturación, utilizando la entidad de salud la figura de contratista, a través de prestación de servicios (Artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993), para evadir la responsabilidad legal a las que están sometidos, y en consecuencia aplicaron de forma indebida la norma contenida en el estatuto de contratación. Indica que, el acto administrativo demandado a pesar de reconocer el tiempo laborado y gran parte de los salarios adeudados por concepto de sus servicios como auxiliar de facturación, no reconoció la relación laboral existente, incurriendo en falsa motivación, puesto que la administración adujo circunstancias de hecho que no concuerdan con la realidad para negarse al pago de las prestaciones sociales, pues las funciones desempeñadas por el actor se enmarcan en una verdadera relación laboral. 2.3.

Actuación procesal: La demanda fue presentada el 16 de mayo de 20173, correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 30 de junio de 20174 se inadmitió el medio de control y mediante auto de fecha 4 de agosto de 20175 se admitió la demanda y se notificó el referido auto admisorio a la entidad demandada.

La entidad demandada contestó la demandada el 3 de noviembre de 20176 y mediante auto de fecha 26 de febrero de 20187 se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el 08 de agosto de 2018. La audiencia inicial, se celebró el 08 de agosto de 20188 en la cual se surtieron las etapas procesales y se ordenó la práctica de pruebas.

Posteriormente, se celebró la audiencia de pruebas9 que trata el artículo 181 de la ley 1437 de 2011, agotándose la etapa de saneamiento, se incorporaron los testimonios de los señores Robinson Manuel Urbina Sehuanes y Alberto Manuel Quintero Baldovino, los cuales fueron decretados en favor de la parte accionante. El 13 de diciembre de 201910, se profirió sentencia de primera instancia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La sentencia fue notificada a las partes el 19 de diciembre de 201911. El 17 de enero de 202012 la parte demandante apeló el fallo de primera instancia, solicitando se reforme o se revoque y en su lugar se concedan todas las súplicas de la demanda; mientras que la parte demandada presentó su recurso de apelación el día 21 de enero de 202013. 3 Pág. 77 del Archivo PARTE 1.pdf del expediente digitalizado. 4 Pág. 81-82 del Archivo PARTE 1.pdf del expediente digitalizado. 5 Pág. 87-88 del Archivo PARTE 1.pdf del expediente digitalizado. 6 Pág. 11- 14 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 7 Pág. 29-30 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 8 Pág. 35-40 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 9 Pág. 48-51 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 10 Archivo _ACT_SENTENCIA_.pdf(.pdf) NroActua 20, cargado en SAMAI. 11 Pág. 95-97 del Archivo del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 12 Pág. 98-102 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 13 Pág. 104-106 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre El día 10 de febrero de 2020, el juzgado fijó fecha de audiencia de conciliación en virtud del artículo 92 del C.P.A.C.A. La cual se realizó el día 06 de marzo de 2020 y se declaró fallida al no haber ánimo conciliatorio entre las partes y por tanto se concedió el recurso en efecto suspensivo. 2.4 Contestación de la demanda14: La E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre en término contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones argumentando que carecen de fundamentos legales, habida cuenta no ha existido ningún contrato de trabajo, ni relación laboral y mucho menos posibilidad de reintegro laboral, cuando la voluntad de la administración está regida por la necesidad de conocimientos especializados y que no pueden ser agotados por el personal de planta.

Señala también que, el problema jurídico planteado en la demanda estriba en que el demandante afirma que entre él y el demandado existió un contrato de trabajo desde las fechas en las cuales ambas partes celebraron un contrato civil de prestación de servicios, entre tanto, desde ningún punto de vista existió una relación laboral legal y reglamentaria, puesto que su vínculo fue netamente un contrato de prestación de servicios, como auxiliar de facturación en la ESE Centro de Salud de Majagual.

Manifiesta además que, la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, ha manifestado que el contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal, el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de sus actividades contractuales y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no puedan cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad.

A su vez, señala que si bien una interpretación preliminar del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 permitiría concluir que es posible la celebración de este contrato para la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la administración o funcionamiento del organismo, lo cierto es, que el contenido obligacional se circunscribe a una prestación de hacer, esto es, la realización de actividades o el despliegue de alguna acción o conducta.

De igual forma, indica que la delimitación del objeto del contrato proviene no solo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función publica, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella.

Concluye alegando que es importante que para dilucidar el conflicto jurídico planteado, el operador judicial deberá necesariamente analizar el caso a la luz de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo 37, 39, 45, 60, 127, 129, 162, 159, 161, 249, 306, que se analicen las pruebas que se aportan y las que se practiquen en el curso del proceso y brindar una decisión judicial fundada en las mismas, conforme a la regia de la carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del Universal "Onus probando incumbe actori" correspondiéndole al actor probar cada uno de los supuestos de hechos ya que la sola 14 Pág. 11-14 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre afirmación expresada en el libelo de la demanda no es suficiente para admitir como cierto y verdadero los hechos. Por tanto propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación, ii) prescripción. 2.5.

Sentencia de primera instancia15. El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 13 de diciembre de 2019, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con la motivación.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo acusado, contenido en el oficio de fecha enero de 2017, en cuanto negó el pago de aportes pensionales al demandante.

TERCERO: CONDÉNESE a la ESE CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL a pagar a favor del señor TAINER ENRIQUE RODELO PALOMINO identificado con C.C. Nº 92.129.501 DE Majagual, a título de restablecimiento del derecho, los valores de las cotizaciones o aportes al sistema general de pensiones al fondo que haya elegido el demandante, causados dentro de los siguientes periodos y de conformidad con los honorarios pactados: -.

Del 3 de enero al 31 de marzo de 2012 y -. Del 3 de julio al 30 de septiembre de 2012. Si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas. 15 Archivo de SAMAI: _ACT_SE NTENCIA_.pdf(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre SEXTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI WEB.

Como fundamento de la decisión señaló que, de acuerdo con lo expresado por los testimonios vertidos al proceso y la documentación arrimada al mismo, se vislumbra que el demandante debía cumplir sus funciones bajo las directrices de la jefe de facturación de la entidad demandada, en los horarios de turnos establecidos para la labor y que recibía por ello una contraprestación, constituyéndose así una verdadera relación o vínculo de trabajo, que requirió de la continuidad del servicio durante los siguientes periodos: Del 3 de enero al 31 de marzo y del 3 de julio al 30 de septiembre del año 2012, constituyéndose así en un asomo claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se pretendió disfrazar una verdadera relación de tipo laboral.

Así las cosas, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se tiene que entre las partes existió una verdadera relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los otros funcionarios de planta de la entidad, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

No obstante, teniendo en cuenta que existió una interrupción de más de 1 mes entre la celebración de un contrato y otro, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación atrás citada, la contabilización del término prescripción –tres (3) años- comienza desde la finalización del último vínculo contractual, esto es el contrato celebrado entre el 03/07/2012 al 30/09/2012, luego entonces el demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2015 para presentar la reclamación. Sin embargo, en vista de que no hay constancia de la fecha de la reclamación elevada ante la entidad, se tendrá que la misma fue elevada dentro del término previsto en la Ley 1755 de 2015, que sustituye a la Ley 1437 de 2011 en lo que respecta al Derecho de Petición, en la cual se estableció que el plazo para responder peticiones es de 15 días, excepto las peticiones que pretendan documentos o se realicen consultas, en donde los términos son de 10 y 30 días, respectivamente.

Como el acto acusado fue expedido en el mes de enero de 2017, se tiene que por lo menos que en el mes de noviembre de 2016, se realizó la petición, por lo tanto se infiere que lo hizo por fuera del término. Por tanto, los derechos laborales reclamados se extinguieron por ocurrir el fenómeno jurídico de la prescripción, atendiendo a que la petición para el reclamo de los derechos laborales surgidos en virtud de los contratos de prestación de servicios referidos, se presentó cuando habían transcurrido más del término de 3 años, con excepción de los aportes pensionales.

Concluye que, la entidad demandada deberá reconocer al demandante como restablecimiento del derecho el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, en el respectivo fondo a elección del demandante y conforme al porcentaje Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre correspondiente como empleador, en el evento en que el contratista hubiese efectuado aportes como independiente.

Así como también, computar el tiempo laborado para efectos pensionales; y el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema, durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le tocaba como trabajador. 2.5.

El recurso de apelación: La parte demandante16, en término presentó recurso de apelación con la finalidad de que se revoque parcialmente y en su defecto se concedan todas las pretensiones de la demanda. Colige que, A quo negó en la parte resolutiva, las “demás pretensiones de la demanda”, incluida en tal parte resolutiva, la pretensión del pago de las sumas de dinero equivalente a los DOCE (12) meses de salaries adeudados al demandante y el pago de sus prestaciones sociales, estando inmerso dicha negación en la parte resolutoria CUARTA, y motivado bajo una supuesta prescripción de derechos laborales, ya que se basa exclusivamente en los contratos que aportó el demandante que estaban es su custodia, sin embargo basándose solo en dicha prueba desconoce demás recolectas en legal oportuna forma dentro del proceso las cuales son: acto administrativo de enero de 2017, (aceptación por parte de la entidad del tiempo laborado) y las pruebas documentales aportadas por el demandante: certificado laboral donde consta el tiempo de servicio y los testimonios del personal que laboró para ese tiempo en la entidad de salud, con dichas pruebas se prueba la ejecución del contrato dentro del proceso de la referencia se debieron valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta además la situación actual del en Colombia, donde dichas entidades de salud enmascaran el vínculo laboral de sus empleados, para evadir la responsabilidad laborales, siendo ya este tema desarrollado por el Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, a lo cual nuestro honorable Tribunal es conocida dicha situación; sin embargo se observa que fue una valoración tasada, teniéndose en cuenta para fallar solo los contratos de prestación de servicios, a pesar que la entidad misma habrá certificado el tiempo laborado desde 03 de enero de 2012 hasta 28 de abril de 2014, en consecuencia en la fecha que se presenta el derecho de petición noviembre de 2016, desde la terminación de la relación laboral 28 de abril de 2014, teniendo el actor hasta 28 de abril de 2017, y tal petición fue presentada en noviembre de 2016.

En este orden de ideas debe ser protegido de forma integral el derecho al trabajo y en este tipo de casos donde se busca la declarado de la primacía de la realidad sobre las formalidades es procedente se concede el derecho al pago de los dineros adeudados por concepto de salaries y prestaciones sociales que provengan de dicha relación. E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE17, por medio de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Señala que, los contratos de prestación de servicios están regulados en por la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 dispone, “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la 16 Pág. 98-102 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado. 17 Pág. 104-106 del Archivo PARTE 2.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre administración o funcionamiento de una entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado”.

Indica que, en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. De manera que, el problema jurídico planteado en esta demanda estriba en que el actor afirma que entre él y el demandado existió un contrato civil de prestación de servicios, entre tanto, desde ningún punto de vista existió una relación laboral legal y reglamentaria; puesto que su vínculo fue netamente un contrato de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud de Majagual.

Arguye que, La Corte Constitucional en sentencia C-614de 2009, ha manifestado que el contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal; el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de sus actividades contractuales y puede celebrarse tanto con personas jurídicas como naturales, en este último caso, siempre y cuando las actividades contratadas no puedan cumplirse con personal de planta o cuando las labores requeridas exigen conocimientos especializados de los que no disponen los servidores de la entidad.

De igual forma, manifiesta que si bien una interpretación preliminar del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 permitirá concluir que es posible la celebración de este contrato para la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la administración o funcionamiento del organismo, lo cierto, es que el contenido obligacional se circunscribe a una prestación de hacer, esto es, la realización de actividades o el despliegue de alguna acción o conducta.

De manera que, La delimitación del objeto del contrato proviene no solo de las normas positivas que lo definen y que se acaban de analizar, sino también de disposiciones prohibitivas o restrictivas que indican que el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la vinculación de personas naturales en el desempeño de la función publica, ni constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella.

Concluye que, en el sub lítem que a pesar de haberse demostrado la vinculación, la prestación continúe del servicio y el pago de honorarios, con las pruebas aportadas la demandante no logro demostrar la subordinación o dependencia con la ESE Centro de Salud de Majagual, siendo esto según la jurisprudencia estudiada un requisito sine qua non para la declaratoria de la existencia de una relación laboral y de las prestaciones sociales a título de indemnización. 2.6.

Actuación en segunda instancia: A través de auto del 03 de agosto de 202218, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 expedida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo; a su vez, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión, sin que ninguna de las partes presentara alegatos de conclusión, por su parte, el Ministerio Publico guardó silencio. 2.7.

Alegatos de conclusión. 18 Archivo 3_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre Parte demandante: no presentó alegatos de conclusión. Parte demandada: no presentó alegatos de conclusión. 2.8.

Concepto del Ministerio Público. No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.

Problema jurídico: Consiste en determinar si, entre el E.S.E. CENTRO DE SALUD de MAJAGUAL SUCRE y el señor TAINER ENRIQUE RODELO PALOMINO, ¿existió una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, que dan lugar al reconocimiento y pago de prestaciones laborales? ¿es procedente el pago de los honorarios solicitados por el demandante? Con el fin de dirimir el anterior planteamiento jurídico, resulta pertinente desarrollar en orden los siguientes temas: i) del contrato realidad en el sector público, ii) la aplicación de la prescripción en la tesis del contrato realidad en el sector; y, iii) caso concreto. 3.1.1 DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO.

El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”19. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”20, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal 19 Sentencia C-154-1997. 20 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195- 01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 202121, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.

Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para 21 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz;

Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202122, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.

“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma 22 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

(…)”

3.1.2. LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA TESIS DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE. La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”23 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.

En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.

Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del 23 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013. Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”.

(Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades24, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.

Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales. Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado25, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.

La Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó como sub regla que el termino de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que, en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.

Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 24 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.

Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

(…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202126, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.

“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 26 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.

(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

(…)” 3.2. Caso concreto: En el presente asunto, el actor solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre, durante el tiempo que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía funciones como “Auxiliar en el área de facturación”. Ahora bien, procura la parte demandante que se revoque la sentencia de primera instancia de fecha 13 de diciembre de 2019, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Mientras que la parte demandada pide que sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Por su parte, observa la Sala que el Juzgado primigenio concedió parcialmente las pretensiones de la demanda al considerar que conforme las pruebas practicadas en el expediente (documentales, testimoniales) y la presunción de subordinación de las actividades de auxiliar de facturación, se logró acreditar la concurrencia de los elementos que determinan una relación de carácter laboral como los señala el artículo 23 del C.S del T, razón por la cual accedió a la pretensión de reconocimiento de relación laboral, declarando la prescripción de ciertos periodos.

Pues bien, conforme al material probatorio incorporado de manera oportuna, se encuentra acreditado que: El señor Tainer Enrique Rodelo Palomino, estuvo vinculado a la E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre como “Auxiliar de facturación” por varios periodos de tiempo, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre Contrato Duración Objeto Valor Tiempo entre contratos Contrato No. MR-663 Tres (3) meses contados desde el 03/01/2012 hasta 31/03/2012 Prestación de servicios como Auxiliar de Facturación en la ESE- Centro de Salud de Majagual. $3.900.000 -0- Contrato MR- 1019 Tres (3) meses contados desde 03/07/2012 hasta 30/09/2012 Prestación de servicios como Auxiliar de Facturación en la ESE- Centro de Salud de Majagual. $3.900.000 59 días habiles Como ya se indicó, el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, requiere que se prueben los tres elementos que la componen, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primer elemento, de las pruebas recaudadas, se avizora lo siguiente: Para el caso del tiempo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, el señor Tainer Enrique Rodelo Palomino prestó personalmente sus servicios atendiendo el objeto pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por este y la E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre.

Entrando al otro elemento de la relación laboral; esto es, la remuneración, como elemento sine qua non de la misma, la Sala evidencia su causación y pago, pues, en cada una de las órdenes de prestación de servicios, se pactó una contribución dineraria, como retribución de los servicios de auxiliar de facturación; es decir, expresamente se dejó sentado en la relación contractual, que el contratista –aquí demandante-, percibiría como contraprestación de las labores contratadas, una suma de dinero mensual según los contratos y ni el accionante, ni la parte accionada controvierten o refutan el hecho de la realidad del pago en esos períodos, según lo pactado.

Frente al tema de la subordinación, como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto a requerimientos que se asimilan a una relación laboral.

Frente a lo particular, se considera pertinente traer a colación lo manifestado por los testigos allegados al proceso (señores Robinson Manuel Urbina y Alberto Manuel Quintero Baldovino) quienes manifestaron lo siguiente: • Robinson Manuel Urbina Sehuanes: (…) “Conozco al señor Tainer Enrique Rodelo Palomino desde hace aproximadamente diez (10) años, porque cuando ingresé a laborar en la E.S.E. ya él estaba trabajando ahí. Él llegaba a su hora de trabajo, cuando entraba a las 7 de la mañana salía a la 1 de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre tarde, luego descansaba y al otro día trabajaba de 1 de la tarde a 7 de la noche, y al otro día de 7 de la noche a 7 de la mañana, o sea trabajaba casi todos los días.

Respecto al pago, eso era tenás porque nunca fueron puntuales, nunca pagaron. Durante ese tiempo, para pagar primero era a los de planta y los de contrato nunca recibieron un peso; y me consta porque viví la experiencia porque cuando él salió en el 2014 yo seguí laborando y siguió la misma cosa, no nos pagaban, siempre vivíamos de lo poco que teníamos para ayudar a la familia y nunca recibía un peso de la E.S.E.; incluso cuando él salió yo demoré un año trabajando.

Estuve vinculado con la E.S.E. de Majagual desde el 4 de octubre de 2014 hasta enero de 2015, no se la fecha exacta en que ingresó a laborar el señor Tainer porque cuando yo entré ya él estaba laborando. El señor Tainer era el de facturación por urgencias, llegaba el paciente, atendía el paciente y le daba la salida, laboraba todos los días y descansaba el día que amanecía, o sea que trabajaba en la noche y descansaba el día. Dependía del jefe de recursos humanos para poder ausentarse y tenía un jefe dentro de la jornada de trabajo, y el último salario asignado fue de $1.300.000.

Firmamos el primer contrato y seguíamos laborando y nos decían que el otro lo firmábamos después porque no lo hemos organizado y luego se lo damos para que ustedes lo firmen y nunca nos daban ese contrato y nosotros creíamos que seguíamos laborando. Tanto al señor Tainer como a mí, nos quedaron adeudando dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales, nunca nos dieron nada.

Cuando el señor Tainer no podía laborar pedía permiso en recursos humanos y me llamaban a mí para que fuera a cubrir su turno y por el otro muchacho que también laboraba. Es decir, yo era el reemplazo cuando ellos no estaban para colaborarle a la E.S.E. Todas las personas que trabajaban en el área de facturación eran por medio de contratos”.

(…) • Alberto Manuel Quintero Baldovino: (…) “Entré a trabajar en la E.S.E. Centro de Salud de Majagual en enero de 2014 y ya el señor Tainer estaba laborando, yo laboré hasta junio del 2014 y cuando salí él quedó laborando. Yo era vigilante; y el señor Tainer laboraba como auxiliar de facturación en el área de urgencias para admitir pacientes, dar paz y salvo y de alta, y cuando era remisiones también estaba dentro de sus funciones.

Como vigilante de portería, sabía que todo facturador tenía que expedir un paz y salvo al vigilante para que el paciente pudiera salir. Los horarios de los facturadores son similares al de los vigilantes, como prestadores de servicios teníamos el mismo horario o sea, de 7 de la noche a 7 de la mañana; de 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche.

Tenía su jefe inmediato y su jefe de personal, obedecía órdenes; el jefe inmediato era el que estaba pendiente si estaba llegando a tiempo al trabajo, si estaba cumpliendo con su horario de trabajo y siempre mantenerse en su tipo de trabajo. Ellos tenían una jefe que era María Dolores Sampayo, ella es secretaria de gerencia y cuando teníamos turnos en la noche llamábamos jefe inmediato al médico de turno, el que le ordenaba al facturador si debía remitir al paciente, darle de alta a este paciente.

Y existe otro jefe que era el de Recursos Humanos la señora Amanda Navarro. El señor Tainer siempre debía realizar esas labores dentro de la Institución en su sitio de trabajo. El jefe del área de facturación tenía su propia oficina, su despacho a parte. Para ausentarse debía pedir permiso, y si se lo aceptaban se ausentaba y sino no podía dejar el puesto de trabajo tirado; como había dicho antes, su horario era casi igual al de los vigilantes descansábamos el día que amanecíamos, o sea trabajé toda la noche y me iba para la casa a dormir y al otro día tenía que coger turno a la 1 de la tarde.

El señor Tainer siempre fue puntual en su trabajo, inclusive llegaba tiempo antes de entrar a su trabajo porque el corregimiento donde él vivía se tenía que trasladar con mucho tiempo antes para estará a tiempo y siempre llegaba media hora o hasta una hora antes para reemplazar al compañero. Hasta la fecha le adeudan salarios y nunca le cancelaron prestaciones sociales; y el personal de planta cumple un horario diferente al de contratos.

Tuvimos una interrupción en los contratos en el año 2011 y volvimos a entrar en el 2012, de ese año en adelante no hubo más interrupción y el señor Tainer laboró de forma permanente en la entidad de salud de forma permanente. Mi vinculación con la entidad fue por medio de prestación de servicios y todos recibimos dotación incluyendo al señor Tainer, el uniforme con el escudo de la E.S.E; camisa y pantalón. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la sala advierte que las funciones ejercidas por el actor como Auxiliar de facturación, son una muestra clara de las directrices impartidas por parte de sus superiores, pues se concluye según el objeto contractual que el demandante cumplía órdenes, pues debía desempeñar determinadas funciones indicadas por la jefe de facturación de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre.

Por consiguiente, la misma actividad contratada y las pruebas testimoniales recaudadas, de las cuales debe decirse que no se advierten circunstancias que le resten confiabilidad, es evidente que frente al actor existía la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario sujeto al horario establecido por la jefe de facturación de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual – Sucre; una labor personal desarrollada directamente por el demandante que está íntimamente relacionada con el Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre giro de las funciones propias de las E.S.E., denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Ahora bien, al respecto esta colegiatura observa que la última contratación culminó el día 30 de septiembre de 2012 y en principio el término para solicitar el reconocimiento de derechos laborales finalizaba el 30 de septiembre de 2015; en este punto se observan que los períodos de tiempo entre un contrato y otro superaron los 30 días hábiles, por lo que no se entienden continuos, de acuerdo a lo establecido por el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación, en la que, respecto a la prescripción de derecho laborales en casos en los cuales se analiza la primacía de la realidad sobre las formalidades, señaló27: 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.

(Subrayas para destacar) De tal forma, al existir un interregno temporal mayor a 30 días hábiles entre un contrato y otro, la prescripción deberá contabilizarse a partir del la terminación del ultimo vinculo labora de cada contrato, Sin embargo, no se tiene certeza de la fecha en que fue presentada la solicitud de reconocimiento de la relación laboral; por tanto, se tendrá en cuenta que esta fue presentada dentro del término establecido en la Ley 1755 de 2015, la 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL, ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz,, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre cual sustituyó a la Ley 1437 de 2011 en lo ateniente al Derecho de Petición, en la que se estableció que el plazo para dar respuesta a peticiones es de 15 días, salvo aquellas que pretendan documentos o se realicen consultas, en donde los términos son de 10 y 30 días, respectivamente.

En lo que respecta al contrato Contrato No. MR-663, el mismo finalizó el día 31 de marzo de 2012 y y el Contrato MR-1019 el día 30 de septiembre de 2012 y la petición se presentó en el mes de enero del año 2017, es decir 5 años posteriores a la culminación de cada contrato, por lo que frente a estos operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Ahora, en lo que atinente a la pretensión del pago de 12 meses de honorarios adeudados al demandante, es de anotar, que si bien ante el incumplimiento de los honorarios pactados entre las partes, lo procedente seria iniciar otro medio de control, esto es el ejecutivo contractual, en eventos como el estudiado en los que se demostró la existencia de una relación laboral subordinada, también es posible, en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretender el reclamo del resarcimiento íntegro del daño, lo que incluye no solo el pago de una indemnización liquidada con base en las prestaciones sociales adeudadas, sino que también la mentada indemnización se extienda al valor de la remuneración pactada en los contratos a título de honorarios, que no hayan sido cancelados al contratista.

Cabe advertir, en relación a este punto, que esta Corporación contempla la posibilidad de reclamar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el pago de los honorarios dejados de cancelar de forma oportuna, cuando en el proceso se desdibuja la relación contractual formalmente pactada, y se demuestran los elementos de una verdadera relación laboral, tal como lo ha considerado el H Consejo de Estado en providencias como las que se citan: “En ese sentido, la Sala habrá de Revocar el numeral 1º de la providencia del a quo, que condenó al municipio de San Andrés de Sotavento a reconocer y pagar al actor los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999 más 15 días del año 2000 por concepto de honorarios, y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y consecuentemente, como restablecimiento del derecho, condenar al municipio demandado a reconocer y pagar al actor a título de indemnización los valores adeudados ya señalados, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en el contrato, que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada.”28 En decisión posterior, se reafirma lo sostenido en providencia anterior, así: “Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, el actor tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”. CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 6 de marzo de 2008.

Radicación No. 23001 23 31 000 2002 00244-01 (2152-06). APELACIÓN SENTENCIA. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: ROBERTO URANGO CORDERO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre la relación laboral, lo que da lugar al pago a título de reparación del daño de los valores pactados dentro de las diferentes órdenes (sic) de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.” (Negrillas para resaltar)29 Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre el punto, en el siguiente sentido: “Interpretando el contenido de la demanda, puede colegirse, en estricto sentido, que lo pretendido realmente por el actor es que se le reconozcan los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendría derecho, tal como se le reconoce a quienes desarrollan actividades semejantes, en consideración a que las labores de celaduría que desempeñó en el Departamento de Casanare, a través de órdenes de prestación de servicios, revisten todos los elementos propios de una relación legal y reglamentaria; sin embargo, a juicio de la Sala, la acción formulada por el demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados y que estarían siendo desconocidos por la Administración, no es la indicada, pues él debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la que procede en situaciones como la anotada, de tal suerte que la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto encontró acreditada la excepción de indebida escogencia de la acción.” 30 (subrayas del texto original).

En esos términos, esta Sala considera viable que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se reclame el pago de los honorarios dejados de sufragar en ejecución del contrato de prestación de servicios desdibujado, sin que este tipo de pretensiones haga de suyo que el contratista adquiera la calidad de empleado público31.

Partiendo de lo anterior, para esta Corporación se hace viable entrar a ordenar la cancelación de los honorarios dejados de pagar al contratista, pues solo de esta forma se encuentra una clara materialización del principio de primacía de la realidad sobre la forma. Por ello, si se demuestra la existencia de una relación laboral desdibujada con un contrato de prestación de servicios, deben resarcirse todos los daños causados con dicha forma ilegítima de vinculación, lo que incluye a título de indemnización del daño, al pago de una suma de dinero que equivalga al pago de las prestaciones sociales que se dejaron de liquidar y pagar, lo que en iguales circunstancias hace viable que se indemnice el daño si no se canceló ni siquiera la remuneración pactada en el contrato, igualmente pagada a título de indemnización del perjuicio irrigado, sin que estas formas de resarcimiento del detrimento se puedan interpretar como la declaratoria formal de la existencia de un vínculo laboral público. 29 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 30 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de junio 23 de 2010, C.P (E) Gladys Agudelo Ordoñez, Rad: 85001-23-31-000- 1998-00129-01(18319). 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL, sentencia No. 166 del 2 de octubre de 2014, M.P.: Dr. LUIS CARLOS ÁLZATE RÍOS; radicación: 70-001-33-33-007-2013-00151-01;

Demandante: ALICIA CASTILLEJO CAMARGO; Demandado: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre Atendiendo lo expuesto, en el presente caso por encontrarse debidamente probada la efectiva prestación de los servicios por parte de la demandante, asunto que no fue objeto de discusión y, al no haber sido controvertida la afirmación de no haberse percibido la remuneración económica pactada como contraprestación directa de sus servicios en el año 2012, lo manifestado por la parte actora constituye una negación indefinida, lo cual al no ser desvirtuada probatoriamente por la E.S.E CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL SUCRE, trae necesariamente como consecuencia el amparo de los derechos invocados, por considerarse los mismos de carácter irrenunciables en toda relación laboral subordinada.

En ese orden de ideas, se tiene por acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por tal motivo, este Tribunal, confirmará la decisión de primera instancia en lo concerniente a la prosperidad de la excepción de prescripción y modificará el numeral SEGUNDO y TERCERO, debiéndose acceder al pago de los honorarios solicitados. 4.

CONCLUSIÓN: El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, por lo que declarar la nulidad parcial del acto ficto acusado y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos laborales salvo los aportes al sistema de seguridad social en materia de pensiones, debido a que en el caso concreto del señor Tainer Enrique Rodelo Palomino, se demostró que la relación contractual se desarrolló bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 4.1.

Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 4.2.

Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO Y TERCERO, los cuales quedaran así:

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo acusado, contenido en el oficio de fecha enero de 2017, en cuanto negó el pago de aportes pensionales y los honorarios adeudados al demandante.

TERCERO: CONDÉNESE a la ESE CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL a pagar a favor del señor TAINER ENRIQUE RODELO PALOMINO identificado con C.C. Nº 92.129.501 DE Majagual, a título de restablecimiento del derecho, los honorarios adeudados y los Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-005-2017-00125-01 Tainer Enrique Rodelo Palomino Vs E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre valores de las cotizaciones o aportes al sistema general de pensiones al fondo que haya elegido el demandante, causados dentro de los siguientes periodos y de conformidad con los honorarios pactados: -.

Del 3 de enero al 31 de marzo de 2012 y -. Del 3 de julio al 30 de septiembre de 2012. Si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. TERCERO Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY