13001-33-33-012-2015-00083-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 084/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-012-2015-00083-01 Demandante Restaurante Bar La Playa EU Demandado DIAN Tema Sanción por facturación/actualización de software Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2016, por medio de la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (fs. 1-21 C1). 3.1.1 Pretensiones. Restaurante Bar La Playa EU presentó demanda contra la DIAN, en la cual solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 062362014000016 de 26 de septiembre de 2014 y 62412013000108 de 6 de septiembre de 2013 mediante las cuales se impone una sanción por facturación del periodo gravable 2012 y se resuelve un recurso de reconsideración y, en consecuencia, se declare que no está obligado a cancelar suma alguna. 3.1.2.
Hechos. El 27 de octubre de 2012 la DIAN le realizó visita de control tributario, en desarrollo de la diligencia se levantó el acta de visita de facturación, en la cual se dejó consignado que "se incumple el sistema técnico de control por cuanto no posee licencia de software". El 25 de febrero de 2013 se formuló pliego de cargos No. 062382013000015 y el 11 de marzo de 2013 dio respuesta al mismo; mediante Resolución N° 062412013000108 de 6 de septiembre de 2013 la DIAN le impuso una sanción 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 pecuniaria por violación a los sistemas técnicos de control de la actividad productora de renta.
Contra la resolución anterior interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución 062362014000016 de 26 de septiembre de 2014. 3.1.3. Normas violadas y concepto de violación. La demandante afirmó que los actos demandados violan los artículos 29 de la Constitución Política; 10 de la Resolución 3878 de 1996, 652 del Estatuto Tributario.
Para sustentar su decisión, la demandante afirmó en resumen que los actos acusados vulneran el debido proceso y el régimen sancionatorio tributario, porque una es la conducta endilgada en el pliego de cargos y otra la consignada en el acta de visita, lo cual le impidió efectuar una debida defensa, en razón a que cuando se practicó la visita se le informó que el software carecía de licencia, lo cual no constituye conducta sancionable desde el punto de vista tributario y por ello no ejerció su derecho de defensa haciendo observaciones o aclaraciones en el acta correspondiente (y en el acta expresamente se le señaló al contribuyente que posteriormente no podía argumentar nada al respecto) y otra distinta que el software de facturación sea ilegal.
Reiteró que, una cosa es carecer de licencia del software o aplicativo que se utilice y otra diferente es la falta o carencia de un software de facturación, por lo que la conducta sancionable no puede suponerse, sino que debe estar plenamente determinada. Adicionalmente, de acuerdo con la Resolución N° 8998 de 1998 quienes estén obligados a expedir factura o documento equivalente no requieren autorización del software de facturación. Por otro lado, señaló que la administración motivó falsamente su acto administrativo, toda vez que no explicó cómo calculó la sanción pecuniaria que impuso y porqué incluyó como base para tasarla los ingresos declarados en los períodos comprendidos entre noviembre de 2010 y octubre de 2012, sin excluir lo correspondiente a los facturados en facturas de papel que no fueron objeto de reproche o glosa alguna, actuando con desviación de su poder sancionatorio y violando lo dispuesto en el artículo 652 del E.T. Finalmente, manifestó que la visita de facturación fue realizada en día inhábil para la DIAN (sábado 27 de octubre de 2012), dentro de las denominadas jornadas; nacionales de facturación, cuyo objetivo era presuntamente de carácter meramente pedagógico, para incentivar la exigencia y expedición de 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 la factura con todos los requisitos legales, pero no se habilitó para la realización de visitas formales en días no laborales o inhábiles para la DIAN. 3.2 Contestación (fs. 60 - 81 C2).
La DIAN se opuso a las pretensiones y manifestó, en resumen, que de acuerdo con el artículo 684-2 del Estatuto Tributario los contribuyentes tienen la obligación de implementar y/o adoptar los sistemas técnicos para el control de su actividad. Agregó que el hecho de que la Resolución 8998 del 24 de diciembre de 1998 estableciera como opcional el "Utilizar el Software Aplicativo de Facturación debidamente aprobado por la DIAN", por parte de quienes utilicen facturación por computador, no implica que el software de facturación empleado por el contribuyente no deba cumplir con las especificaciones técnicas señaladas en las Resoluciones 2002 y 3316 de 1997, en el Decreto 1165 de 1996 y demás normas concordantes, pues el software empleado por el contribuyente autorizado para facturar por computador, independientemente de que posea o no licencia, debía cumplir con unas exigencias establecidas en las resoluciones en mención. Manifestó que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 1165 del 28 de junio de 1996, la factura por computador debe permitirle al software "asociar la identificación del artículo o servicio a la tarifa del impuesto sobre las ventas correspondiente, en la que interactúan la programación, el control y la ejecución de las funciones inherentes a la venta, tales como emisión de facturas, comprobantes, notas crédito, notas débito, programación de departamentos, códigos, grupos, familias o subfamilias, etc."; es decir, que debe existir interacción entre la programación y las demás funciones que van unidas a la operación de venta, también dicho programa debe estar en coordinación con el software que se utilice para manejos contables diversos pero relacionados con las operaciones de venta.
Agregó que en el acta de visita se dejó constancia de que la factura por computador No. 1603 expedida por la demandante al momento de la visita, era una hoja elaborada en Excel, la cual a todas luces no cumplía en modo alguno con los requerimientos técnicos vigentes exigidos por las Resoluciones 3878 de 1996, 2002 y 3316 de 1997, Decreto 1165 de 1996, por lo que es evidente el incumplimiento de la accionante de los sistemas técnicos de control que le correspondían.
Se confirma la omisión del contribuyente en el empleo o activación de los sistemas técnicos de control que le correspondían, el hecho que no conservara 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 en el establecimiento de comercio a disposición de la DIAN, el comprobante de informe diario, cuya exigencia se realiza en la Resolución No. 3878 de 1996 al contemplar en el artículo 8 que todas las personas que utilicen para el registro de sus ventas de bienes o prestación de servicios sistema P.O.S. o factura, por computador, deben imprimir al final del día el "comprobante de informe diario", por cada servidor de lo cual quedó expresa constancia en el acta de visita de facturación. Señaló que independientemente de que la accionante hubiese cumplido con las demás obligaciones tributarias omitió adoptar los sistemas técnicos de control exigidos por la ley para quienes optaron y fueron autorizados para facturar por computador, lo cual reafirma la legalidad de la sanción impuesta, dado que se encuentra suficientemente probada la ocurrencia de la conducta que dio lugar a su imposición. Agregó que el hecho frente al cual se realizó la propuesta de sanción plasmada en el pliego de cargos, conserva correspondencia con la planteada en la resolución sanción, pues tal como viene planteado desde la visita, estuvo relacionado con el incumplimiento de los sistemas técnicos de control y el hecho de que se hallan precisado observaciones en el acta, tales como que la factura fue elaborada en Excel y que el contribuyente no poseía licencia del software para facturar por computador, hechos que denotan y concretan la ausencia de un sistema técnico de control y por consiguiente el incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos por el legislador, en torno a la implementación de los sistemas técnicos de control por parte de los contribuyentes.
En cuanto a la determinación de la sanción pecuniaria impuesta, señaló que tal como se plasmó en los actos demandados, para tal efecto se tomaron los ingresos reportados por el contribuyente en sus declaraciones de IVA presentadas desde la fecha de la expedición de la Resolución de Facturación No. 60000058566 de 29 de octubre de 2012, hasta la fecha de la visita de facturación, a saber 27 de octubre de 2012, lo que obedece a la infracción cometida por el actor, por lo que es claro que todas las facturas por computador expedidas se encontraban con la misma anomalía. Finalmente manifestó que, para las prácticas de las visitas de facturación realizadas en los fines de semana, estos días son habilitados por la DIAN, con el objeto de que se realicen las mismas, invistiendo a los funcionarios de todas las facultades y comisionándolos mediante los respectivos autos comisorios. 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.3.
Sentencia de primera instancia (fs. 282 - 298 C1) Mediante sentencia del 28 de abril de 2016 la Juez Doce Administrativo del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Primero: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 062362014000016 del 26 de septiembre de 2014 y No. 062412013000108 de fecha 6 de. septiembre, de 2013, por medio de las cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena impuso al contribuyente RESTAURANTE BAR LA PLAYA E.U., sanción pecuniaria por valor de catorce millones seiscientos ochenta y un mil pesos ($14.681.000).
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara que el RESTAURANTE BAR LA PLAYA E.U. no está obligado a cancelar las sumas impuestas por la entidad demandada.
TERCERO: Sin condena en costas. La Juez A-quo sostuvo que tal y como lo ha precisado el Consejo de Estado, cuando se trata del incumplimiento a los mecanismos de control, la decisión administrativa debe ser razonada, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, pues no siempre se dan los presupuestos para la imposición de la sanción de cierre del establecimiento de comercio, sanción que, por su incidencia en el buen nombre del contribuyente, sólo debe proceder frente a los evasores.
Las pruebas aportadas, demuestran que, al momento de realizar la visita de facturación, se le indicó al contribuyente que el hecho que generaba el incumplimiento del sistema técnico de control se encontraba circunscrito a que no se poseía licencia de software. Agregó que ni del artículo 1° y ni del artículo 8° de la Resolución 3878 del 28 de junio de 1996 sobre "controles técnicos y fiscales sobre la facturación", normas citadas en el pliego de cargos para justificar la procedencia de la sanción propuesta, se infiere que el hecho de que el software de facturación no posea licencia constituya un incumplimiento del sistema técnico de control de la actividad productora de renta.
Sin embargo, los argumentos expuestos por la administración en el pliego de cargos y en los actos demandados para justificar la imposición de la sanción, giran en torno al hecho que las facturas expedidas por computador no obedecían a un software de facturación, por lo que se vulneró el derecho de defensa de la accionante. Por otro lado, desestimó el argumento expuesto por la parte demandada, referido a que se confirma la omisión del contribuyente en la activación de los 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 sistemas técnicos de control que le correspondían, por no tener a disposición de la DIAN el informe diario, toda vez que en el pliego de cargos que se profirió contra el demandante no hizo referencia a tal situación advertida en la visita de facturación, y por ello, en garantía del derecho de defensa del contribuyente no es dable justificar la imposición de una sanción en hechos que no fueron puestos en conocimiento del presunto infractor y sobre los cuales no se le dio la oportunidad de pronunciarse en el procedimiento administrativo.
Finalmente señaló que el hecho de que el software de facturación no posea licencia no constituye un incumplimiento del sistema técnico de control de la actividad productora de renta, y que en el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra el Restaurante Bar La Playa EU se vulneró el derecho de defensa del contribuyente, razón por la cual prospera el cargo de violación al debido proceso y régimen sancionatorio. 3.4.
Recurso de apelación (fs. 199-215 C2). La DIAN reiteró en lo sustancial, lo expuesto en la contestación de la demanda e insistió en que en el presente caso se configuró una conducta que cumple con los presupuestos necesarios para ser sancionada. Señaló que en el caso en estudio se encuentra debidamente demostrada la infracción, por lo tanto, con ocasión a la respuesta al pliego de cargos, la administración fiscal, procede previo un análisis exhaustivo y razonado a imponer sanción pecuniaria.
Agregó que la accionante había sido autorizada para facturar por computador, tenía la obligación de atender las exigencias de los sistemas técnicos de control establecidos para aquellos autorizados para facturar por tal medio. Aunque en el acta de visita se haya dejado constancia de que el software no posee licencia, no desdibuja el hecho de que el actor incurrió en la conducta sancionable al incumplir los sistemas técnicos de control a que se encontraba sujeto, hecho que quedó igualmente consignado en el acta, lo cual demuestra que la misma no había sido emitida a través de un software que garantizara el cumplimiento de las exigencias de los sistemas técnicos de control establecidos para los autorizados para facturar por computador, por lo que desde la visita de facturación si se estableció que el contribuyente no contaba con un software de facturación que cumpliera con los parámetros exigidos por el legislador, por lo que no resulta cierto que "solo fue puesto en conocimiento del contribuyente cuando se expidió el pliego de cargos". 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 Finalmente señaló que la diligencia fue realizada en presencia del representante legal de la sociedad demandante, quien también suscribió el acta de visita y no efectuó ninguna aclaración a la diligencia ni agregó ninguna explicación al respecto, así como tampoco lo hizo al contestar el pliego de cargos, ni en la interposición del recurso de reconsideración, por lo que no puede estimarse que las consecuencias de su inactividad pueda ser trasladada a la administración con el propósito de endilgarle una inexistente violación del debido proceso y del derecho de defensa. 3.3 Actuación procesal Mediante auto del 22 de febrero de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 6 cuaderno de segunda instancia), y por auto de 3 de abril de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 12 ibidem).
La parte demandante presentó alegatos y reiteró en lo sustancial lo expuesto en la demanda (fs. 22 – 30 ibidem); la parte demandada presentó alegatos y reiteró en lo sustancial, lo expuesto en el recurso de apelación (fs. 42-56 ibidem); y el agente del Ministerio Público no rindió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el presente asunto.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2 Problema jurídico Debe la Sala establecer, si tal y como lo afirmó la demandante las resoluciones demandadas por medio de las cuales se impone una sanción pecuniaria violan el debido proceso y derecho de defensa, o si, por el contrario, tal y como lo afirma la demandada incumplió los sistemas técnicos de control a que se encontraba sujeto y, por ello, incurrió en la conducta sancionable. 5.3.
Tesis de la Sala 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 En el presente caso está demostrado que las resoluciones demandadas por medio de las cuales se impone una sanción pecuniaria violan el debido proceso y derecho de defensa de la demandante, toda vez que la conducta sancionada no fue la tipificada en la visita de facturación. Adicional a ello, el hecho de que el software de la demandante no tuviera licencia no constituye un incumplimiento a los sistemas técnicos de control de la actividad productora de renta.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. 5.4. Caso Concreto. En el presente caso, la parte demandada solicitó que se revoque la sentencia apelada, toda vez que a su juicio la conducta imputada a la demandante en el pliego de cargos y frente a la cual ejerció el derecho de defensa, es la misma desde la visita la visita de control de la entidad.
Así mismo insistió en que la accionante incurrió en la conducta sancionable al incumplir los sistemas técnicos de control a que se encontraba sujeto. Para decidir el asunto bajo estudio, la Sala tendrá en cuenta las normas vigentes que regulan la materia para la época de los hechos. El artículo 13 del Decreto 1165 de 19961 establece lo siguiente: “Artículo 13.
Factura por computador. La factura por computador es la que cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario que permiten al Software asociar la identificación del artículo o servicio a la tarifa del impuesto sobre las ventas correspondiente, en la que interactúan la programación, el control y la ejecución de las funciones inherentes a la venta, tales como emisión de facturas, comprobantes, notas crédito, notas débito, programación de departamentos códigos, grupos, familias, o subfamilias, etc..” A su turno, los artículos 1º y 8º de la Resolución N° 3878 de 1996, establecen: “Artículo 1.- Sistema Técnico de Control de la Actividad Productora de Renta.
Adoptase el siguiente sistema técnico de control de la actividad productora de renta: 1) Con el fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los obligados a facturar, se deberá solicitar autorización de la numeración ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales respectiva para ejercer dicho control, también se tendrán en cuenta los comprobantes que resuman las operaciones diarias generados por la utilización de máquinas registradoras que cumplan los requisitos técnicos señalados en la presente Resolución (Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 5709 de 1996). 1 Por el cual se reglamentan los artículos 437-2, 615, 616-1, 616-2, 617, 618 y 618-2 del Estatuto Tributario. 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 2) La numeración será incluida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el registro que la entidad lleve para cada contribuyente y se incorporará a un sistema nacional informático, permitiendo su verificación en todo el país por las Administraciones, como base para los programas de Fiscalización que se deben adelantar en desarrollo del Plan de Choque contra la Evasión. 3) La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá solicitar a los obligados a facturar, información sobre la numeración utilizada y el valor de los ingresos imputables a la misma, así como de los comprobantes de las máquinas registradoras con el objeto de controlar los ingresos, costos y gastos de la actividad productora de renta, para la correcta tasación del tributo.
El desarrollo del sistema técnico adoptado mediante la presente Resolución comprende las etapas que se describen en los siguientes artículos”. (…) Artículo 8. Controles a las ventas a través de máquinas registradoras P.O.S. y factura por computador. 1. Control Técnico. Las personas o entidades que utilicen para el registro de sus ventas máquinas registradoras P.O.S. o facturación por computador, deberán identificar los bienes o servicios, con indicación del departamento al cual corresponden y la tarifa del impuesto sobre las ventas asociada a cada bien o servicio.
La agrupación de los bienes o servicios puede hacerse en forma diferente a la de departamentos, pero en todo caso, la forma de agrupación que haya escogido quien vende o presta el servicio, deberá identificarse en el servidor de la red de puntos de venta o en la terminal de venta, según el caso. El artículo exhibido al público deberá encontrarse identificado mediante código de barras u otro tipo de identificación interna o alias, a partir del cual el artículo se encuentre definido para el sistema informático. 2.
Control fiscal. Las personas que utilicen para el registro de sus ventas de bienes o prestación de servicios, sistema P.O.S o factura por computador, deberán imprimir al final del día, el comprobante informe diario, por cada servidor. El comprobante deberá contener la siguiente información: a. Nombre o razón social y MT del vendedor o prestador del servicio; b. Número de identificación de las máquinas registradoras o computadores que emitieron el documento equivalente o la factura; c. Fecha del comprobante; d. Registro del número inicial y final de las transacciones diarias efectuadas por cada máquina o computador; e. Discriminación de las ventas de bienes o prestación de servicios por cada departamento, identificando las operaciones exentas, excluidas y gravadas, estableciendo re pecio de éstas últimas, el valor de las ventas por cada tarifa de IVA En caso de descuentos estos deberán aparecer discriminados por departamentos; f. Discriminación por máquina, computador o terminal, especificando el número de transacciones atendidas y valor de las ventas de bienes o servicios prestados por cada una de ellas; g. Totalización de los medios de pago especificando el número de transacciones y el valor de la operación por cada uno de ellos, desglosando: efectivo, cheques, tarjetas débito y crédito, ventas a crédito, bonos, vales, otros; h. valor total de lo registrado.
El Comprobante informe diario deberá elaborarse en original y copia debiendo el primero formar parte integral de la contabilidad y el segundo conservarse en 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 el establecimiento de comercio para ser exhibido cuando la Administración Tributaria y Aduanera lo exija.
Quienes utilicen máquinas registradoras con sistema POS o facturación por computador, deberán tener una cinta testigo magnética, la cual estará a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuando ésta lo solicite. (…) Artículo 10. Sanción aplicable al incumplimiento de los sistemas técnicos de control. La no adopción o el incumplimiento del sistema técnico de control establecido en la presente resolución, dará lugar a la aplicación de la sanción de que trata el artículo 657-2 del Estatuto Tributario.
El artículo 6º de la Resolución N° 5709 de 1996 dispuso que “quienes utilicen el sistema de facturación por computador, deberán solicitar la autorización a partir del primero de julio de 1997”. A su turno, la Resolución N° 3316 de 1997 “por la cual se reglamenta el uso del software aplicativo para la facturación” establece: “Artículo 1º.
Software aplicativo de facturación autorizado, SAF. Para todos los efectos relacionados con esta resolución entiéndase por software aplicativo de facturación, todo tipo de software o programa de computador en el cual, el usuario, identifica el código del producto y la cantidad vendida, como información fundamental para que mediante la asociación o relación con los datos previamente almacenados en el sistema de facturación, el software aplicativo, genere los requisitos obligatorios de la factura o documento equivalente, algunos de los cuales pueden estar preimpresos, dado que son constantes para un conjunto de transacciones.
De igual forma se entiende por software autorizado, aquel que ha cumplido los requerimientos y especificaciones técnicas solicitadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y ha sido autorizado mediante resolución por la unidad competente a solicitud del fabricante, comercializador o distribuidor autorizado del mismo, para ser utilizado en la emisión de facturas de venta por computador o la generación de tiquetes de venta en los sistemas de punto de venta, POS.
Artículo 2º. Autorización de software a fabricante y/o, comercializador y/o distribuidor autorizado. A partir del 1º de enero de 1998 el fabricante y/o comercializador y/o distribuidor autorizado deberá solicitar a la unidad competente, que para tal fin determine esta entidad, la autorización del software aplicativo de facturación, como requisito previo a su comercialización. Artículo 3º.
Utilización del software aplicativo de facturación. Las personas obligadas a expedir factura o documento equivalente, que utilicen el sistema de facturación por computador, o la expedición de tiquetes de venta mediante sistemas POS a partir del 1º de agosto de 1998, deberán hacerlo utilizando software aplicativo de facturación, SAF, debidamente autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución. La Resolución 8998 de 1998 “Por la cual se modifican las resoluciones 3878 de 1996, 2002 de 1997, 3316 de 1997, 4022 de 1998 y 6305 de 1998”, establece en su 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 artículo 1º que las personas que utilicen el mecanismo de facturación por computador o máquina registradora POS, tendrán las siguientes opciones, a partir del 1º de enero de 1999: a) Continuar aplicando los mecanismos de facturación por computador o máquina registradora POS, que venían utilizando, sin que requieran para ello de autorización del software por parte de la DIAN, y b) Utilizar el software aplicativo de facturación debidamente aprobado por la DIAN.
Finalmente, la Resolución 14465 de 2007 “Por medio de la cual se establecen las características y contenido técnico de la factura electrónica y de las notas crédito y otros aspectos relacionados con esta modalidad de facturación, y se adecúa el sistema técnico de control” establece en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. Lo dispuesto en la presente resolución aplica: a) Para los obligados a facturar que opten exclusivamente por expedir esta forma de factura, caso en el cual deben cumplir en su totalidad con los procedimientos y controles que se establecen en la presente Resolución, y b) Para los obligados a facturar que opten por expedir factura electrónica y que para la expedición (generación y numeración) de facturas en otras modalidades, incluidos los documentos equivalentes que expiden las empresas de servicios públicos domiciliarios, utilicen y compartan con la factura electrónica, los procedimientos y tecnologías de información. En este evento los contribuyentes obligados deberán optar por una de las siguientes alternativas: - 1.
Cumplir con los procedimientos y controles que se establecen en la presente resolución, incluida la autorización de numeración como sistema técnico de control establecido en la Resolución 03878 de 1996, con las adecuaciones propias para la factura electrónica, así como con la inclusión del número técnico de control, la entrega de información y la conservación de las facturas en medio electrónico, para cuando la DIAN lo requiera.
Cuando el obligado a facturar cumpla en su totalidad con las condiciones aquí señaladas, no deberá atender las demás obligaciones establecidas en la resolución 03878 de 1996. - 2. Cumplir con los procedimientos y controles que se establecen en la presente resolución, incluida la autorización de numeración como sistema técnico de control establecido en la Resolución 03878 de 1996, con las adecuaciones propias para la factura electrónica, así como con la inclusión del número técnico de control solamente en las facturas electrónicas y la entrega de información, sin perjuicio de mantener el sistema de control técnico establecido para la factura por computador.
En este caso el contribuyente deberá cumplir las demás obligaciones señaladas en la Resolución 03878 de 1996 para la factura por computador. Parágrafo. Para efectos del sistema técnico de control, los obligados que utilicen facturación por computador y/o documentos equivalentes, sin optar por la factura electrónica, deberán cumplir en su totalidad lo dispuesto en la Resolución 03878 de 1996.
La factura por talonario puede coexistir con cualquier otra forma de facturación”. En cuanto a las sanciones por expedir facturas sin requisitos o por no facturar el Estatuto Tributario, establece lo siguiente: 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 “Artículo 617.
Requisitos de la factura de venta. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta; b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio; c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado; d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta; e. Fecha de su expedición; f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados; g. Valor total de la operación; h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura; i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.
Al momento de la expedición de la factura los requisitos de los literales a), b), d) y h), deberán estar previamente impresos a través de medios litográficos, tipográficos o de técnicas industriales de carácter similar. Cuando el contribuyente utilice un sistema de facturación por computador o máquinas registradoras, con la impresión efectuada por tales medios se entienden cumplidos los requisitos de impresión previa.
El sistema de facturación deberá numerar en forma consecutiva las facturas y se deberán proveer los medios necesarios para su verificación y auditoría. (…) Artículo 652. Sanción por expedir facturas sin requisitos. Quienes, estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a), h), e i) del artículo 617 del Estatuto Tributario, incurrirán en una sanción del uno por ciento (1%) del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, sin exceder de 950 UVT.
Cuando hay reincidencia se dará aplicación a lo previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario. Cuando la sanción a que se refiere el presente artículo, se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad a sancionar, quien tendrá un término de diez (10) días para responder. Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 73 de la Ley 488 de 1998.
El nuevo texto es el siguiente:> Esta sanción también procederá cuando en la factura no aparezca el NIT con el lleno de los requisitos legales.". Artículo 652-1. Sanción por no facturar. Quienes estando obligados a expedir facturas no lo hagan, podrán ser objeto de sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina o consultorio, o sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 657 y 658 del Estatuto Tributario".
Artículo 653. Constancia de la no expedición de facturas. Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se deba expedir factura, no se cumpla con esta obligación, dos funcionarios designados especialmente por el Administrador de Impuestos para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir la factura.
En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignaciones en la respectiva acta.
ARTÍCULO 657. Sanción de clausura del establecimiento. La Administración Tributaria podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 comercio, oficina, consultorio y, en general, del sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos: a) <Literal modificado por el artículo 74 de la Ley 488 de 1998> Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o se expida sin los requisitos establecidos en los literales b, c, d, e, f, g, del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo Estatuto.
En estos eventos, cuando se trate de entes que prestan servicios públicos, o cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no exista un perjuicio grave, la entidad podrá abstenerse de decretarla clausura, aplicando la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto Tributario. b) <Literal modificado por el artículo 42 de la Ley 49 de 1990> Cuando se establezca que el contribuyente lleva doble contabilidad, doble facturación o que una factura o documento equivalente, expedido por el contribuyente no se encuentra registrada en la contabilidad.
( ) <Inciso modificado por el artículo 75 de la Ley 488 de 1998> La sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicará clausurando por tres (3) días el sitio o sede respectiva, del contribuyente, responsable o agente retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda "cerrado por evasión". Cuando el lugar clausurado fuere adicionalmente casa de habitación, se permitirá el acceso de las personas que lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el desarrollo de la actividad, profesión u oficio, por el tiempo que dure la sanción y en todo caso, se impondrán los sellos correspondientes. <lnciso modificado por el artículo 47 de la Ley 223 de 1995> Una vez aplicada la sanción de clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura por diez (10) días calendario y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655.
La sanción a que se refiere el presente artículo, se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Para dar aplicación a lo dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía deberán prestar su colaboración, cuando los funcionarios competentes de la Administración de impuestos así lo requieran".
En el presente caso, está acreditado que mediante Resolución N° 60000058566 de 29 de octubre de 2010 la DIAN autorizó a la demandante para que expidiera facturas por papel con un rango de N° 361 a 10000 y por computador con un rango de N° 800 a 10000 (f. 28 ibidem). 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 El 27 de octubre de 2012 la DIAN realizó una “visita de facturación” a la demandante, la cual fue atendida por el representante legal de dicha entidad y, en el acta de visita aparece lo siguiente (fs. 17-25 cuaderno de pruebas): "Conserva en el establecimiento de comercial, a disposición de la DIAN, copia del Comprobante de Informe Diario: (…) ¿Sírvase informar si el Software tiene licencia de uso por parte de su fabricante, productor o distribuidor? Observaciones: El contribuyente se encuentra inscrito al Régimen Común, expide factura por talonario y computador.
La factura por computador #1603 es una hoja en Excel incumple el sistema técnico de control por cuanto no posee licencia de software” Con ocasión a lo anterior, la DIAN expidió pliego de cargos N° 062382013000015 de 19 de febrero de 2013 en el cual propuso sanción de cierre por tres (3) días al establecimiento de comercio y se propuso como hecho sancionable “5D.
No adopción o violación de los sistemas técnicos para el control de su actividad productora de renta” dicho acto tuvo como sustento que “existe la prueba que en el establecimiento denominado Restaurante Bar La Playa E.U, a pesar de estar autorizados para expedir facturas por computador, los documentos que elaboran no obedecen a un software aplicado de facturación, sino que la expiden utilizando una plantilla elaborada manualmente por Excel, incumpliendo lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1165 de 1996” (…) “Como puede verse, es claro que para que se considere factura por computador, debe obedecer a un software de facturación que permita el control fiscal señalado anteriormente, (fs. 29-39 ibidem).
A través de memorial de 11 de marzo de 20132 la sociedad demandante dio respuesta al pliego de cargos y señaló, en resumen, que tanto la factura de papel como las de computador reúnen los requisitos del artículo 617 del E.T., que era opcional la autorización de un software por parte de la DIAN razón por la cual no era una conducta sancionable y aunque en dicha formulación de cargos se señala otro hecho sancionable, ese difiere del planteamiento inicial de falta de licencia del software, que es la conducta infractora endilgada en el acta de visita.
Finalmente, solicitó el cambio de la sanción de cierre por una pecuniaria, en atención en que en la sede del restaurante estaba ubicado otro establecimiento que podría verse afectado. Mediante Resolución No. 062412013000108 del 6 de septiembre de 2013 la DIAN impuso una sanción por el hecho sancionable "5D. No adopción o violación de 2 Fs. 45-49 cuaderno de pruebas. 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 los sistemas técnicos para el control de su actividad productora de renta, al contribuyente Restaurante Bar La Playa EU, por valor de $14.681.000” (fl. 153-193 ibidem), la cual fue confirmada mediante Resolución No. 062362014000016 del 26 de septiembre de 2014 (fs. 222 - 244 ibidem).
A juicio de la Sala no le asiste razón al juez de primera instancia en declarar la nulidad de las resoluciones demandadas. Lo anterior, porque es evidente que al expedir los actos demandados, la DIAN vulneró el derecho al debido proceso y defensa de la accionante, toda vez que las pruebas aportadas, acreditan que al momento de realizar la visita de facturación, se le indicó al contribuyente que "se incumple el sistema técnico de control por cuanto no posee licencia de software”; no obstante, el pliego de cargos se señaló como hecho sancionable la “no adopción o violación de los sistemas técnicos para el control de su actividad productora de renta” y como fundamento el hecho de que los documentos que elaboran no obedecen a un software aplicado de facturación, sino que la expiden utilizando una plantilla elaborada manualmente por Excel”.
Aunque en principio podría afirmarse que al expedirse el pliego de cargos la conducta se determinó correctamente y se garantizó el derecho de defensa de la demandante, de acuerdo con el artículo 653 del E.T., antes citado, cuando se haya constatado una infracción, los funcionarios darán fe del hecho en un acta en la cual se consigne el mismo y se dejará constancia que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas.
En efecto, en el acta de visita se dejó la anotación de que en la etapa posterior no se podrían aducir explicaciones distintas a las consignadas en la misma, circunstancia que también fue puesta en conocimiento por la administración en los actos que impusieron la sanción, por lo que la accionante al descorrer el pliego de cargos se limitó a ejercer la defensa sosteniendo como fundamento que era opcional la autorización de un software por parte de la DIAN razón por la cual, el hecho de que no tuviera software no constituía una conducta sancionable.
Luego, no es cierto como lo afirma la demandada que el actor desde la visita tuviera conocimiento de la conducta que constituía la infracción administrativa, toda vez que no es lo mismo el hecho de que el software que tenía la entidad no contaba con licencia, al hecho de que la entidad no tenía software, conducta por la que finalmente se sancionó. 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 No sobra agregar, que tal y como lo afirmó el A-quo de los artículos 1° y 8° de la Resolución 3878 del 28 de junio de 1996, normas citadas en el pliego de cargos para justificar la procedencia de la sanción propuesta, se infiere en modo alguno que el hecho de que el software de facturación no posea licencia constituya un incumplimiento del sistema técnico de control de la actividad productora de renta, pues aunque el artículo 10 ibidem establece que la falta de adopción o el incumplimiento del sistema técnico de control establecido dicha resolución, da lugar a la aplicación de la sanción de que trata el artículo 657-2 del Estatuto Tributario, el sistema técnico de control de la actividad productora de renta de que trata el artículo 1º ibidem, establece es son obligaciones relacionadas con 1). solicitar autorización de la numeración; 2). expedición de comprobantes que resuman las operaciones diarias generados por la utilización de máquinas registradoras.
Adicional a ello el inciso segundo del artículo 657 del E.T., establece que se impondrá multa cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o se expida sin los requisitos establecidos en los literales b, c, d, e, f, g, del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo estatuto, conductas que no fueron imputadas a la demandante.
Para la Sala los antecedentes anotados indican que la accionante se acogió a las disposiciones tributarias y que su intención fue cumplir con las obligaciones relativas a la facturación autorizada, es así, que las factura que originó la sanción impuesta, tenían autorización oficial para su expedición, estaban dentro de los rangos autorizados y cumplía los requisitos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario.
Es decir que se sujetó a los controles técnicos adoptados por la DIAN. Por ello, no puede afirmarse, que la demandante haya incurrido en una presunta intención de no cumplir con los sistemas técnicos de control, ni mucho menos que se haya afectado la función de control de la entidad fiscal. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada. 5.4.
Condena en costa. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará 13-001-33-33-008-2015-00515-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No ----/2023 SALA DE DECISIÓN No. 005 en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Por lo anterior, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, debido a que el recurso de apelación se resolvió desfavorablemente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales en segunda instancia, según lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P., la cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Juez de primera instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS