13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Demandante Álvaro de Jesús Castillo Agámez Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Asunto Pensión de jubilación por aportes II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (Documento 01 – expediente digital) 3.1.1. Pretensiones. El demandante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), frente a quienes solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el 15 de marzo de 2021 derivado de la petición del 15 de diciembre de 2020, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de sesenta (60) y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a … una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 10 de julio de 2020, momento en que cumplió los sesenta (60) de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial (…).
CONDENAS 1. …se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 10 de julio de 2020, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los sesenta (60) de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2. …dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 3. …reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. …reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5. …inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. …reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas…de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” 3.1.2. Hechos. Para sustentar sus pretensiones el demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: Nació el 02 de septiembre de 1954, por lo que en la actualidad tiene más de 60 años de edad; trabajó en la Contraloría General de la República desde el 17 de abril de 1978 hasta el 12 de octubre de 1984, y posteriormente prestó sus servicios en la Alcaldía del Carmen de Bolívar desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1999, y desde el 03 de enero hasta el 25 de agosto de 2000. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Se vinculó a la Institución Educativa Técnica Industrial Juan Federico Hollmann por órdenes de prestación de servicios desde el 28 de agosto del 2000 hasta el 14 de julio de 2006.
Mediante el Decreto 208 de 09 de abril de 2010 fue nombrado como coordinador en la Institución Educativa Promoción Social del Municipio del Carmen de Bolívar. Cuenta con más de 1000 semanas de cotización a la docencia, mas de 60 años de edad y sus aportes fueron realizados antes del 23 de junio de 2003, por lo que de conformidad con lo establecidos en las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003, así como 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003; y explicó así el concepto de la violación: Con la expedición de la Ley 71 de 1988 se permitió que los empleados que acrediten 20 años de aportes en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social y en el Instituto de Seguros Sociales, puedan acceder a una pensión de jubilación, siempre que cumplan con el requisito de 60 años de edad si son hombres o 55 años si son mujeres.
La Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellos docentes que tenían cierta edad en la fecha en que entró en vigencia, o tenían alguna experiencia laboral y fueron vinculados después de 23 de junio de 2003, respetando las normas anteriores por haber laborado con el sector público o haber efectuado aportes a pensión en el ISS.
Por estar vinculado al FOMAG con anterioridad al 23 de junio de 2003 tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y tener una vinculación previa a la entrada en vigencia de la Ley 812/03. Manifestó que al haber realizado aportes al ISS antes del 23 de junio de 2003, su situación pensional debe resolverse, no conforme a la Ley 100 de 1993, sino a las disposiciones legales vigentes para quienes desean hacer uso de las cotizaciones realizadas antes de la mencionada fecha, y que en la actualidad hacen parte del magisterio. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA 3.2.
Contestación (Documento N° 11 – expediente digital). El FOMAG sostuvo que la Ley 71 de 1988 creó la pensión de jubilación por aportes como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Adujo que, si bien el docente estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Puerto Escondido desde el año 2000 hasta el 2006, lo que cierto es que dicha vinculación no fue de forma ininterrumpida y no se encontraba afiliado al FOMAG. Por lo anterior, la fecha de vinculación del demandante sería el 09 de abril de 2010, cuando tomó posesión del cargo, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 812/03 que regula la prestación reclamada.
Afirmó que como el actor solicitó la aplicación de la Ley 71/89, a efectos de que se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas ante fondos privados y el tiempo laborado como docente, es necesario estudiar si se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93. El demandante nació el 02 de septiembre de 1954 y laboró entre 1978 y 1984, acumulando 6 años de aportes que equivalen a 300 semanas de cotización, y por ello no es beneficiario del régimen de transición, al no haber acreditado la edad o tiempo de servicios. 3.3.
Sentencia apelada (Documento N° 22 – expediente digital). El juez a-quo negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión por aportes se debe analizar, en primer lugar, si es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100/93 y, en segundo lugar, si se vinculó como educador oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812/03.
En el proceso se demostró que el 01 de abril de 1994 cuando entró a regir el régimen general de pensiones, el demandante tenía 41 años, por lo que 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA inicialmente estaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100/93; sin embargo, no conservó ese beneficio porque a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, no contaba con 750 semanas cotizadas.
Adicionalmente, se verificó que el actor fue vinculado al servicio oficial docente bajo una relación legal y reglamentaria por primera vez el 13 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812/03. Si bien a la demanda se acompañaron unas órdenes de prestación de servicios suscritas por el demandante con la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar con anterioridad a la expedición de la Ley 812/03, no se probó que éste hubiere efectuado cotizaciones a pensión durante la relación contractual, requisito que según los lineamientos del Consejo de Estado resulta imprescindible para entender que la vinculación al sector público se produjo a partir de tales contratos.
Por lo anterior, en materia pensional al demandante le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100/93, salvo lo relacionado con la edad para adquirir el estatus pensional, pues de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812/03 es de 57 años para hombres y mujeres. Teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable al actor y el principio iura novit curia, concluyó que, aunque cumple con el requisito de la edad, no cuenta con 1300 semanas cotizadas a la fecha de emisión del fallo, y por ello no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. 3.4.
Recurso de apelación (Documento N° 24 – expediente digital). El demandante apeló la decisión de primera instancia con apoyo en los siguientes argumentos: Con la expedición de la Lay 71/88 los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten 55 años si es mujer y 60 años si es hombre, y 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, tendrán derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación producto de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA El argumento de la juez a-quo de negar la aplicación de la Ley 71/88 por no cumplir con el régimen de transición previsto en la Ley 100/93, desconoce que el artículo 279 de esa misma disposición excluye a los docentes de su aplicación. Además, se encuentran acreditados los requisitos para la aplicación de la Ley 71/88, pues el actor demostró que su vinculación a la docencia se produjo con anterioridad a la expedición de la Ley 812/03 a través de órdenes de prestación de servicios, tiempo que no fue considerado por la juez por el hecho de no haber realizado aportes al sistema de seguridad social, lo cual no impide que dicho periodo se contabilice para efectos pensionales, máxime cuando el Ministerio de Educación puede repetir contra el ente territorial para el reembolso de dichos emolumentos en la proporción que le corresponda.
Citó en su apoyo sentencias del Consejo de Estado1 que, a su juicio, hacen procedente el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71/88, teniendo en cuenta los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios independientemente de que se hubiesen realizado o no aportes a pensión. Por otra parte, adujo que los docentes amparados por el régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en la Ley 812/03, pueden percibir su pensión de jubilación con la asignación salarial hasta el momento en que decidan retirarse definitivamente del servicio. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto de 02 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.2 La parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación;3 la parte demandada no presentó alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto. 1 Citó las sentencias de 06 de febrero de 2020 exp. 54001233300020140036301; 18 de febrero de 2021 exp. 11001031500020200525200 y 24 de febrero de 2022 exp. 63001233300020180018301 (4650 2019) 2Archivo digital N° 03 – carpeta segunda instancia 3 Archivo N° 06 carpeta segunda instancia del expediente digital 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan irregularidades que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes en aplicación de la ley 71/88, con inclusión de tiempos en los que laboró a través de contratos de prestación de servicios. 5.3.
Tesis de la Sala. El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en aplicación de la Ley 71/88, con inclusión de tiempos en los que laboró a través de contratos de prestación de servicios, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los tiempos laborados en tal condición no pueden ser descartados en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra cumplidos los requisitos para acceder a la prestación solicitada y, en consecuencia, revocará la sentencia apelada y accederá al reconocimiento pensional solicitado. 5.4. Caso concreto 5.4.1. Pensión de jubilación por aportes del personal docente. El Consejo de Estado estableció en la en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812/03 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, los factores a tener en cuenta para liquidar su pensión son los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.4 Los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 están amparados por el régimen de prima media descrito en la Ley 100 de 1993, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando la Ley 91 de 1989.5 En caso de que el docente no haya servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que haya prestado sus servicios en entidades públicas y privadas o como contratista, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Para acceder a esta prestación se debe acreditar: i) 60 años si es hombre y 55 si es mujer, y ii) haber realizado aportes durante 20 años al ISS y a una o varias entidades de previsión social del sector público, cotizaciones que pueden ser continuas o discontinuas y en cualquier tiempo. Sobre la aplicación de dicho régimen pensional el Consejo de Estado, en providencia de 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del proceso No. 15001-23-33-000- 2019-00103-01 (3083-2022), C.P. William Hernández Gómez, precisó lo siguiente: “La aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de los docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2-2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) 5 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.
Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma no constituye propiamente un régimen anterior, por su aplicación por transición es válida e interesa (…) Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5. ° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.
(…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.” Descendiendo al asunto bajo estudio se encuentra probado que el actor prestó sus servicios en entidades públicas y privadas así: ENTIDAD PERIODO VINCULACION TIEMPO LABORADO FOLIOS DESDE HASTA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17-04-1978 11-10-1983 5 AÑOS, 5 MESES Y 23 DIAS 29-33, ARCHIVO 1 EXP DIGITAL 24-11- 1983 12-10- 1984 10 MESES Y 17 DIAS EE PP MM DE CARTAGENA 19-02-1987 30-09-1987 7 MESES Y 11 DÍAS 35 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL COLGAS S.A. 22-03-1990 12-01-1991 9 MESES Y 16 DÍAS 35 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL CAJA COMP FAMIL DE FENALCO 10-09-1991 16-03-1992 6 MESES Y 6 DÍAS 35 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL ALCALDÍA DEL CARMEN DE BOLÍVAR 01-11-1999 31-12-1999 1 MES Y 30 DÍAS 39 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL 03-01-2000 25-08-2000 7 MESES Y 22 DÍAS INSTITUCIÓN EDUCATICA TÉCNICA INDUSTRIAL JUAN FEDERICO HOLLMANN 28-08-2000 28-11-2000 3 MESES 40 Y S..S ARCHIVO 1 EXP DIGITAL 26-04-2001 26-09-2001 5 MESES 27-09-2001 30-11-2001 2 MESES Y 03 DÍAS 01-12-2001 21-12-2001 21 DÍAS 05-02-2002 05-07-2002 5 MESES 02-02-2003 21-12-2003 10 MESES Y 19 DÍAS 11-03-2004 31-12-2004 09 MESES Y 20 DÍAS 01-01-2005 31-12-2005 12 MESES 01-01-2006 14-07-2006 06 MESES Y 14 DÍAS INSTITUCIÓN EDUCATIVA TÉCNICA DE PROMOCIÓN SOCIAL 22-04-2010 18-09-2016 6 AÑOS, 2 MESES Y 25 DIAS 62 Y 63 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL INSTITUCIÓN EDUCATIVA MACAYEPOS 19-09-2016 03-09-2019 2 AÑOS, 11 MESES Y 13 DÍAS 62 Y 63 ARCHIVO 1 EXP DIGITAL TOTAL TIEMPO 22 AÑOS, 9 MESES Y 28 DÍAS 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Está probado que la vinculación al servicio como docente oficial se realizó a partir del 28 de agosto de 2000, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el demandante goza, en principio, del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.
En este punto es menester aclarar que, contrario a lo manifestado por la juez a- quo, a los docentes a quienes se les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 71/88, se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100/93 por mandato de su artículo 279, y por esa misma razón no son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.
Este Tribunal dará aplicación a los criterios adoptados por la jurisprudencial de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, 6 en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, dado que su servicio lo presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de las reglas propias del servicio público de la educación, de manera que los tiempos laborados en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes al sistema de seguridad social en pensiones en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.
En la misma providencia la Corporación tuvo en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión, a pesar de no solicitarse la configuración del contrato realidad y sin haberse demandado a la entidad pública con quien suscribió los contratos. En concordancia con esa tesis, en acción de tutela de 20 de enero del 2022 proferida por la Sección Cuarta, se concluyó7: “En todo caso, conforme con lo citado y expuesto con anterioridad, si bien no existe una sentencia de unificación, la Sala no puede pasar por alto que en distintas providencias de las citadas se establecieron reglas que tienen incidencia directa para efectos pensionales, respecto del tiempo de servicio para tener en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes. 6 Sentencia de 03 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) C.P. Gabriel Valbuena Hernández 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA, veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06830-00. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA En efecto, existe un precedente pacífico, reiterado y uniforme por parte de las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de contar los tiempos servidos por docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del cumplimiento del tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo como fundamento y sustento las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia SU del 25 de agosto de 2016.
La acoge la tesis sostenida por la Subsección A porque garantiza el principio primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales y, además, dada la calidad de contratista del actor, no tuvo la posibilidad de ser afiliados al Fondo en aquel momento por no estar nombrado y posesionado como docente oficial a través de acto administrativo.
Por esa misma circunstancia no pudo realizar las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso que mantuvo el vínculo contractual.8 Como se probó en el proceso que el demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71/88, pues cumplió 60 años el 26 de octubre de 2013 y prestó sus servicios por más de 20 años, consolidándose su estatus pensional el 19 de noviembre de 2016, fecha en que cumplió 20 años de servicios, incluyendo las cotizaciones efectuadas al ISS, el tiempo laborado como contratista y como docente afiliado al FOMAG.
La pensión de jubilación se debe liquidar en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, desde el 19 de noviembre de 2015 hasta el 19 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta los factores salariales sobres los cuales efectivamente se realizaron aportes.
Como quiera que para el reconocimiento pensional se tuvo en cuenta tiempos laborados por el demandante en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, el FOMAG deberá solicitar a la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el actor en el tiempo en que se desempeñó como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión; y en caso de que ello no hubiese ocurrido estará autorizado para descontar las sumas adeudadas al docente de los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como contratista tuvo que haber realizado en el mismo periodo para completar el monto de la contribución a su cargo. 8 Ver, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicado:50001-23- 33-000-2018-00357-01 (5585-2019), Accionante: ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ. 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Igualmente, en atención a que el ente territorial con el cual se tuvo la relación contractual no se encuentra vinculado a la actuación, pero en primacía al principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al fondo, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio del Carmen de Bolívar, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del demandante (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral basada en una relación contractual9.
En cuanto a la compatibilidad de la pensión y el salario del demandante en su calidad de educador estatal, no es aplicable la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política, toda vez que el artículo 19, literal g de la Ley 4 de 1992, conservó las compatibilidades que existían para las asignaciones de los docentes, por tanto, la efectividad de la prestación no está condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarará la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta a la petición radicada el 16 de diciembre de 2020, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor del demandante. - Prescripción. Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 prevén que el lapso en que deben reclamarse las mesadas pensiónales es de tres (3) años y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción por una sola vez y sólo por un lapso igual.
En el caso de la pensión, no prescribe el derecho a su reconocimiento y pago, pero sí el de las mesadas. La suspensión del término de prescripción originada en una reclamación administrativa comprende las mesadas causadas dentro de los 3 años previos a dicha reclamación y se extiende durante los tres años siguientes; de modo que, 9 Con fundamento en sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA si no se demanda judicialmente dentro de ese periodo, se extinguen definitivamente.
Ello, sin perjuicio de que posteriormente el interesado pueda reclamar y suspender la prescripción de las mesadas que se causaran con posterioridad a la primera reclamación, respecto de las cuales opera la prescripción en los mismos términos. En el presente caso se tiene que el demandante adquirió el estatus pensional el 19 de noviembre de 2016 y presentó petición solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes el 16 de diciembre de 2020, en consecuencia, operó el fenómeno de la prescripción extintiva de las mesadas reclamadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2017, fecha desde la cual se ordenará su pago. - Indexación La suma que resulte a favor del demandante deberá ser actualizada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, aplicando la siguiente fórmula, mes a mes: R= Rh índice final índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el equivalente en pesos al valor dejado de pagar (mesadas insolutas) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago completo de cada una de las mesadas causadas). 5.5.
Condena en costas. El artículo 188 del CPACA, remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que el recurso de apelación presentado por el demandante se resolvió de manera parcialmente favorable.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia apelada, y, en su lugar, declarar la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta a la petición radicada el 16 de diciembre de 2020, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor del demandante.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: a. Reconocer la pensión de jubilación del demandante sobre el 75% del promedio de lo cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. b. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 19 de noviembre de 2016 fecha de adquisición del estatus pensional.
La base de liquidación estará integrada por los factores salariales enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. c. Conminar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio del Carmen de Bolívar de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del señor Álvaro de Jesús Castillo Agámez (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por este a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referida autoridad como empleadora de aquel, esto por los períodos durante los cuales se advirtió una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios.
TERCERO: Las sumas que se paguen en favor de la actora, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de 13-001-33-33-003-2022-00012-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 96/2024 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, por consiguiente, las sumas causadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2017 se encuentran prescritas.
QUINTO: Sin costas en segunda instancia.
SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEPTIMO: Déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión SAMAI.
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