TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N°. 70-001-33-33-002-2017-00316-01 Demandante: Rodrigo Miguel Tapia Mulet Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– FOMAG- Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensión de jubilación 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo el 09 de septiembre de 2019, mediante la cual le negó las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones1: El accionante depreca la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0036 de enero de 2016, expedido por el Dr. Álvaro Manuel Hoyos Romero Secretario de Educación del departamento de Sucre mediante la cual le 1 Página 4-5 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. reconoció la pensión de jubilación y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio del status de pensionado.
Solicita que, a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de junio de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0036 del 25 de enero de 2016, a través de la cual se le concedió la pensión de jubilación; y que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se apliquen los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de colombiana y la Ley.
De igual modo, insta a que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionado y que se de cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, según la disposición del artículo 192 del C.P.A.C.A. Que además se ordene la indexación del valor de la mesada pensional, al pago de los intereses moratorios y que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: Manifiesta el demandante que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta los demás factores salariales recibidos por la actividad docente durante el último año se servicios anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
3. LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2 Página 6 del archivo01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-,3 contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento efectivo y jurídico necesario para su prosperidad, considerando que, las pretensiones del demandante no están ajustadas a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reajuste su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año status de su pensión. Manifiesta que la liquidación de la pensión objeto de Litis se efectuó de conformidad con la ley 33 de 1985 y se reconoció en vigencia del Decreto 3752 de 2003, el cual en su artículo 3 reza que: Explica que, en razón a la legislación anteriormente citada, los factores a tener en cuenta para efectos de la base de liquidación de los aportes para las entidades de previsión, serán los factores sobre los cuales realizo aportes el educador el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su último año se servicios, esto conforme a lo preceptuado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y la excepción genérica. 4. La Sentencia impugnada4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la sentencia del día 09 de septiembre de 2019 resolvió: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en un 5%, según lo motivado. 3 Página 49-63 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 4 Página 204-214 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia si la misma no fue apelada, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones del caso en los libros radiadores, y él envió de las comunicaciones a las que haya lugar”. Como fundamento de su decisión, explicó que, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensionados de la Ley 33 de 1985 son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y estos son: Y, de acuerdo a esto, sostiene que las súplicas de la demanda no tenían vocación de prosperidad en razón a que la prima de navidad y la prima de servicios no pueden tenerse en cuenta como factor salarial para re liquidar la pensión vitalicia de jubilación de la parte demandante, por no encontrarse en el listado taxativo que establece el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y, porque en atención a lo efectuado en el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, la prima de servicio está excluida de constituir factores salariales para tales efectos. 5.
EL RECURSO. La parte demandante5 presentó recurso de apelación solicitando se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las súplicas de la demanda, considerando que más que estudiar la posibilidad o no que le asiste al demandante de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que se debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al presente caso, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda, el demandante tenía la confianza legitima de una sentencia de unificación del año 2010, máxime cuando la sentencia del 25 de abril de 2019 no deja taxativamente sin efectos la sentencia de unificación del 2010, por lo que le asiste razón al actor de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales. 5 Página 221-236 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado.
6. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz. 2° Adtivo. Página 29 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 31 de octubre de 2017 Se admite la demanda Página 33 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 01 de noviembre de 2017 Notificación personal por buzón electrónico Página 34-42 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 02 de noviembre de 2017-09 de febrero de 2018 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Página 49-63 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 04 de mayo de 2018 La parte demandante contesto las excepciones propuestas por la entidad demandada Página 72-81 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 05 de mayo de 2018 Auto fija fecha audiencia inicial Página 83-88 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 23 de julio de 2018 Acta Audiencia Inicial, resuelve excepciones, fija el litigio, tiene como pruebas las documentales aportadas en el proceso, prescinde audiencia de pruebas, las partes presentan alegatos de conclusión. Página 144-153 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 25 de febrero de 2019 Sentencia de primera instancia Página 204-214 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 09 de septiembre de 2019 Recurso de apelación presentado por la parte demandante.
Página 221-228 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 25 de septiembre de 2019 Auto Concede Recurso Apelación Página 229-230 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 10 de octubre de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.
Archivo 05ActaReparto.pdf, del expediente digital. 07 de noviembre de 2019 Se admite el recurso de apelación Archivo 07AutoAdmision.pdf, del expediente digital. 20 de noviembre de 2019
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. Parte demandante, guardó silencio en esta oportunidad. 7.2. La entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG6, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, sostuvo que no le corresponde reliquidar la pensión del señor Tapia Mulet, en atención al precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 en la cual se concluye que no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado. 7.3.
Ministerio Público7: presentó alegatos de conclusión manifestando que el acto administrativo no acusa una ilegalidad parcial, puesto que, respeto todos los parámetros legales y jurisprudenciales al respecto, al incluir los elementos salariales acogidos por el ordenamiento pensional, esto es, la asignación básica mensual y la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014; por consiguiente la entidad accionada no está obligada a reliquidar la pensión de jubilación al accionante para incluir en el IBL el factor salarial no considerado, pues, el acto administrativo si tuvo en cuenta todos aquellos señalados en la Ley aplicable a su caso. 8.
CONSIDERACIONES 6 Página 3-6 del archivo 14legatos1.pdf, del expediente digital. 7 Archivo 16ConceptoProcurador.pdf, del expediente digital. 8.1. Competencia. Por la naturaleza del proceso y la estimación de la cuantía (artículos 138 y 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidirlo en primera instancia. 8.2. Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Caso concreto. 8.3. Régimen pensional docente: En virtud del proceso de nacionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 señala el régimen que se debe aplicar al personal docente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.
Radicación 479 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. De lo anterior se deprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las que se expidan en el futuro, es decir, que por remisión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.
De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor: “ARTICULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 115.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original) Cabe resaltar que, el señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet presto sus servicios hasta el 12 de junio de 2015, es decir, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable al demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que el señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet, fue nombrado como docente nacional en el municipio de Ovejas- Sucre, el día 01 de agosto de 1993, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985, por ser esta la que cobija a los empleados del sector público sin distinción alguna.
Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala: “Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “(…) valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.
Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Es pertinente aclarar, que respecto del Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible su aplicación a los docentes por dos razones: La primera, por cuanto este es aplicable a aquellos servidores que pertenezcan al régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y En segundo lugar, debido a que fue la misma Ley en su artículo 279, la que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de seguridad Social de la precitada ley 100. 8.4.
Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación N° 0935- 17SUJ-014-CE-S2-20198 del 25 de abril de 2019, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluirán todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Señaló la alta Corporación que debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. Expresó que en dicha sentencia de unificación la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que respecta al ingreso base de liquidación en el régimen de transición, en un caso de reliquidación pensional de una 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01. empleada del sector público nacional el cual no guarda identidad fáctica con el caso que se estudia, por lo tanto la Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta, para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tomar en consideración para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla, la cual se transcribe in extenso: 3.3.1.
Pensión Ordinaria de Jubilación de los Servidores Públicos del orden Nacional previsto en la ley 33 de 1985: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores.
Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. (Negrillas del despacho) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 3.3.2 Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
“68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años9.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.
Para aclarar, el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial, el Tribunal Rector de lo contencioso administrativo realizó un cuadro comparativo de los dos regímenes en el cual expuso: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 9 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Normativa aplicable Normativa aplicable Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003 Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos Edad: 55 años (H/M) Tiempo de servicios: 20 años Edad: 57 años (H/M) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9º de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%10 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Período Factores Período Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) asignación básica gastos de representación primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación dominicales y feriados horas extras bonificación por servicios prestados trabajo suplementario o realizado en El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) asignación básica mensual gastos de representación prima técnica, cuando sea factor de salario primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario 10 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) remuneración por trabajo dominical o festivo bonificación por servicios prestados remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
Reglas de Unificación sobre el I.B.L. en Pensión de Jubilación y Vejez de los docentes: De todo lo expuesto extrajo las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 8.5. El caso concreto: En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0036 del 25 de enero de 2016, expedido por el Dr. Álvaro Manuel Hoyos Romero Secretario de Educación del departamento de Sucre mediante la cual le reconoció la pensión de jubilación al señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet.
Solicita que a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de junio de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.
Pues bien, se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso lo siguiente: El señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet nació el día 12 de junio de 196011; en consecuencia, cumplió 55 años de edad el 12 de junio de 2015. El demandante, empezó a trabajar como docente el 01 de agosto de 1993.12 Según la Resolución de reconocimiento, adquirió su status de pensionado el 12 de junio de 201513, fecha en la que se encontraba afiliado al FNPSM. Prestó sus servicios, como docente con vinculación nacional14, hasta el 12 de junio de 2015.
La pensión le fue reconocida teniendo como factores salariales el promedio de: (i) asignación básica mensual, (ii) promedio sobresueldo, (iii) promedio bonificación mensual -Decreto 1255 de 2014, (iv) auxilio de movilización, y, (v) prima de vacaciones. 11 De acuerdo con la Resolución 0036 de 25 de enero de 2016, página 22 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 12 De acuerdo con la Resolución 0036 de 25 de enero de 2016, página 22 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 13 De acuerdo con la Resolución 0036 de 25 de enero de 2016, página 22 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. 14 De acuerdo con la Resolución 0036 de 25 de enero de 2016, página 22 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado.
Así mismo, se logró demostrar que el señor Rodrigo Miguel Tapia Mulet devengó durante el último año de servicios 2014-2015 anterior a la fecha del cumplimiento de su status de pensionado, los siguientes factores salariales15: Fecha Factor salarial Del 01/01/2014 al 30/12/2014 - Asignación básica - Sobresueldo - Bonificación mensual-Decreto 1566 del 01 de junio de 2014. - Auxilio de movilización. - Prima de servicio - Prima vacacional docente 1/12 - Prima de navidad Del 01/01/2015 al 30/12/2015 - Asignación básica - Sobresueldo - Bonificación mensual-Decreto 1566 del 01 de junio de 2014. - Auxilio de movilización. - Prima de servicio - Prima vacacional docente 1/12 - Prima de navidad De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con la sentencia de unificación tantas veces reseñada, al encontrarse vinculado el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen que le es aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, los cuales cumplió a cabalidad, por lo tanto, tiene derecho su mesada pensional corresponda al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios, como efectivamente se reconoció. Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa, que lo pretendido por el actor en la presente demanda es que se re liquide su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales de prima de navidad y prima de servicios devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional. 15 Página 25 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado.
Sobre este particular acota la Sala que en principio, se desprende tanto del cuadro comparativo que figura en la sentencia de unificación16 N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201917 como del párrafo 48 de la misma, que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tienen derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente es así como señala: “El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (resalto de la Sala).
En este caso en concreto, la pretensión se refiere a la reliquidación de la pensión con los factores salariales de prima de navidad y prima de servicios devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional y encuentra esta colegiatura que los factores devengados en ese periodo y sobre los cuales se solicita su inclusión para efectos de la respectiva reliquidación, no coinciden con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como se detalla a continuación: Ley 62 de 1985 Factores salariales efectivamente devengados según certificados de salarios18 Factores reconocidos por la resolución Nº 0036 de 25 de enero de 2016 La asignación básica mensual;
Asignación básica (sueldo) Asignación básica Los gastos de representación; Las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados; Horas extras, 16 Ver Párrafo 70 de la Sentencia de Unificación 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza.
Radicado: 2015- 569-01 18. Página 25 del archivo 01Cdno1PrimeraInst.pdf, del expediente digitalizado. La bonificación por servicios prestados Bonificación mensual- Decreto 1566 del 01 de junio de 2014 Bonificación mensual- Decreto 1566 del 01 de junio de 2014 Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio.
Sobresueldo Promedio sobresueldo Auxilio de movilización Auxilio de movilización Prima de servicio Prima vacacional docente Prima de vacaciones Prima de navidad Aunado a lo anterior, para dar respuesta a una de las aristas de la apelación relacionada con los efectos en el tiempo de los cambios jurisprudenciales, este Tribunal resalta que la propia sentencia de unificación N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201944 del 25 de abril de 2019, fija los efectos de dicha decisión, al respecto resulta oportuno trascribir los párrafos 73, 74, 75 y 76 de sus consideraciones, así como el numeral segundo de la parte resolutiva, que dan respuesta a las inquietudes del recurrente, así: 73.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada Y el numeral segundo de su parte resolutiva estatuyó: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Bajo las anteriores premisas y al tener esa sentencia carácter de vinculante y de obligatorio cumplimiento, no resulta procedente acceder a las súplicas de la demanda, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta solo aquellos del listado del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin incluir ningún factor que no se encuentre enlistado en el mismo, de tal suerte que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión con los factores de prima de prima de servicios y prima de navidad, tal como lo solicita la parte actora, puesto que con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación; de ahí que, con respecto al objeto de debate el reconocimiento pensional sólo deba incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del demandante las reconocidas por el Fondo al momento del reconocimiento pensional. 8.6.
Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, que busca la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión al demandante y la petición de restablecimiento encaminada a que se tuviesen en cuenta para tal operación los factores salariales de prima de prima de servicios y prima de navidad devengados por el actor en su último año de servicios anterior al status; se confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda; teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento de que la pensión ordinaria de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y al tiempo de servicio y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración aquellos detallados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que es vinculante para este Tribunal porque proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación y en razón a que, tal como se estableció en líneas anteriores, no se encontró probado que la entidad demandada hubiese omitido incluir la totalidad de los factores salariales enlistados en la norma aplicable 9.
Condena en costas: Si bien es cierto, el recurso presentado por la parte demandante no prosperó, teniendo en cuenta el cambio dispuesto en el artículo 4719 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura que la apelación se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal y por ello, no hay lugar a condenar en costas.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Devolver al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 19 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY