63-001-2333-000-2016-00104-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá - Quindío 005-2022-378 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de controversias contractuales y cumplidos los presupuestos procesales de la acción, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda1 La Unión Temporal Sinergia – Calarcá-, a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Calarcá- Quindío, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Que se declare el incumplimiento del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 257 del 2012, suscrito entre la Unión Temporal Sinergia – Calarcá y el municipio de Calarcá - Que se declare que la demandante tiene derecho al pago de “la suma variable equivalente al 25% total” del recaudo que se estableció en la cláusula cuarta del contrato y que se dejaron de percibir por la “inoperancia administrativa del municipio”, valor que deberá ser indexado.

En subsidio se declara que la demandante tiene derecho a la indemnización de perjuicios ocasionados con la “suspensión del contrato”. 1 Archivo digital One Drive 1.CuadernoPpal1.PDF Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera - Se condene al municipio de Calarcá al pago de perjuicios morales a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal demandante, en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Se condene al municipio de Calarcá a indemnizar la disminución patrimonial que se ocasionó “por la declaratoria anterior, así como la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por parte de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL SINERGIA CALARCÁ, en virtud de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993”. - Se ordene al municipio de Calarcá “cancelar los pagos adeudados que fueron reconocidos y autorizados por el supervisor del contrato” que aún no son objeto de pago a la Unión Temporal, por valor de cuarenta y un millones seiscientos noventa y nueve mil trescientos cuarenta y seis pesos ($41.699.346).

Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El 24 de julio de 2012 entre las partes se suscribió contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 257, cuyo objeto fue “la prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la asesoría legal y financiera para el desarrollo y definición de una estrategia política tendiente a implementar el recaudo del impuesto de industria y comercio a cargo de los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados, por los impuestos generados en los últimos cinco (5) años, conforme a las disposiciones legales vigentes, así como la representación judicial en los procesos que se llegaren a adelantar por parte del ente territorial ante la jurisdicción contenciosos administrativa por parte de las citadas empresas, con ocasión de las acciones adelantadas en sede administrativa”.

En las obligaciones pactadas, entre otras, están que el municipio brinda al contratista la información que necesita para la ejecución del contrato, el pago de honorarios, reconocimiento de gastos de transporte, orientaciones y apoyo al contratista a través de la oficina de archivo. Las obligaciones del contratista son asesorar a la Secretaría de Hacienda Municipal en los procesos en sede administrativa adelantados en contra de los concesionarios viales y operadores similares del sector público o privado, por los impuestos generados y no pagos de los últimos 5 años; actualizar el Estatuto Tributario Municipal en lo relacionado con concesiones viales y contribuyentes similares; rendir conceptos de legalidad sobre los actos administrativos que le remitan para su estudio y se vayan a expedir en procesos administrativos contra concesiones viales y operadores de similares; brindar asesoría legal y financiera a la Secretaría de Hacienda Municipal respecto de contribuyentes del sector de concesionarios viales y similares; realizar y proyectar respuestas a derechos de petición, consultas y requerimientos realizados Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera a la Secretaría de Hacienda Municipal respecto de iguales contribuyentes; brindar asesoría legal y financiera en la implementación de estrategias tendientes a que sus contribuyentes declaren y tributen lo debido; asumir gastos y riesgos que implica el desarrollo del contrato; garantizar la calidad de los servicios contratados.

El contrato inicial fue pactado en duración hasta el 31 de diciembre de 2012, el valor y forma de pago se pactó en una suma fija de un millón de pesos ($1.000.000) y una suma variable a título de prima de éxito en el caso que el municipio de Calarcá, como fruto de la asesoría, obtenga un efectivo recaudo o incremento en el impuesto de industria y comercio pagado por los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados a favor del municipio, en cuantía del 25% del valor total del recaudo.

El contrato en estudio se modificó de la siguiente manera: Otrosí 001 en el cual se autoriza la cesión del contrato, con la intención que el demandante cambiara de representante legal; otrosí 002 del 31 de diciembre de 2012 en donde se indica que existe un compromiso legal que no pudo ser ejecutado en la vigencia fiscal, así, se requiere la continuidad del contrato en el 2013 y se amplió el término hasta el 31 de diciembre 2013 o hasta la culminación de los procesos contenciosos administrativos con ocasión de las acciones adelantadas en sede administrativa; otrosí 003 del 16 de mayo de 2013 en donde se modifica la forma de pago, se adiciona en tiempo y se replantea la constitución de la reserva presupuestal.

El 21 de agosto de 2012, la Unión Temporal accionante mediante oficio UTSC 004 de 2012 proyectó la resolución de inicio de programa de fiscalización, mediante la cual, el Secretario de Hacienda abre oficialmente el programa de fiscalización para grandes contribuyentes; el cual se materializa en la Resolución 447 del 21 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde municipal.

De igual manera, indica la parte demandante haber suscrito sendos oficios como forma del cumplimiento de sus obligaciones contractuales y en donde se informan sobre diferentes situaciones relacionadas con el recaudo fiscal del municipio, se proyectan actos administrativos y requerimientos fiscales; entre otras se indicó a la administración municipal que la resolución 447 de 2012 debía ser suscrita por el Secretario de Hacienda, y no por el Alcalde Municipal, como también sobre diferentes situaciones y requiriendo información de múltiples empresas que ejercían actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, en la jurisdicción municipal de Calarcá. En el escrito de la reforma de la demanda se describen en su totalidad los oficios proyectados para la revisión, suscripción y gestión, que fueron remitidos por parte de la Unión Temporal y con destino al municipio de Calarcá, como se enuncian las reuniones sostenidas entre las partes y los acuerdos a los que llegaron en cada una de ellas.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Encuentra el demandante que el 8 de octubre de 2012, el municipio de Calarcá suscribe contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 301 con el señor Silvio Caicedo Solís cuyo objeto está definido en la prestación de servicios de apoyo a la gestión de asesoría financiera para el desarrollo y definición de una estrategia y política tendiente a implementar e incrementar el recaudo del Impuesto de Industria y Comercio derivado de la realización o ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios, su supervisión la ejercería la Secretaría de Hacienda; en resolución posterior se autoriza el pago al señor Silvio Caicedo de unos honorarios equivalentes al 25% del valor total recaudado por concepto del Impuesto de Industria y Comercio pagado por concesionarios viales y operadores similares, hecho que cuestiona la parte demandante.

El supervisor del contrato suscrito entre la Unión Temporal demandante y el municipio demandado, recibió un informe sobre la gestión relacionada con las empresas Autopistas del Café S.A., Consorcio Constructor Autopistas del Café, Megaproyectos SA, Borealis SAS y Unión Temporal Centenario, entre otros. El 13 de septiembre de 2013 mediante Resolución 572 del 2013 se “inicia acción administrativa con el objeto de terminar el contrato, sin embargo no llega a su fin antes que llegue la nueva alcaldesas (sic)”; por parte de la administración, el día 17 de septiembre de 2013 se revoca la Resolución 572 por ser ilegal y se inicia una acción popular en contra del municipio mismo y de la Unión Temporal demandante, la cual, se falló en primera instancia en contra de los intereses de la UT Sinergia Calarcá, decisión revocada en segunda instancia el 8 de septiembre de 2015.

El 30 de diciembre de 2013 se solicitó al municipio la suscripción de un nuevo otrosí, sin tener respuesta, el 31 de diciembre se informa el valor de impuestos adeudado por los contribuyentes que se incluían en el contrato; el 15 y el 19 de febrero de 2015 se informó que sobre actividades previas a la constitución de mandamientos de pago que fenecían el 28 de febrero para el cobro de más de $4.200.000.000.oo de pesos.

La parte demandante ha tramitado diversos informes indicando su disposición de adelantar actuaciones del objeto del contrato, sin que se hubieran atendido. Fundamentos jurídicos. Constitución Política de Colombia, en su artículo 90, que trata sobre la responsabilidad patrimonial del Estado de los daños antijurídicos que le sean imputables.

Ley 80 de 1993 que en el artículo 50 define la responsabilidad de las entidades estatales por acción, abstención, hecho y omisiones antijurídicas que le sean impotables y causen perjuicios a los contratistas. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Desarrolla la teoría de la pérdida de oportunidad, para hablar de la ganancia o beneficio dejado de obtener, así, la Unión Temporal cumple con todas sus obligaciones inherentes al Contrato 257 de 2012, sin embargo, la administración de manera injustificada evade sus obligaciones adquiridas y suscribe un nuevo contrato, el 301 de 2012, que se beneficia de la gestión realizada por el demandante.

Explica lo pertinente del medio de control de controversias contractuales, al señalar que a través de esta se permite ventilar diferentes pretensiones, tales como la existencia, nulidad, revisión, incumplimiento del contrato, nulidad de actos administrativos contractuales, condenas por la responsabilidad del Estado en la ejecución de contratos, liquidación judicial, entre otras.

Sobre el incumplimiento del contrato, considera que no puede demandarse uno total por parte de la administración, pero si parcial y señala que el actuar y cumplimiento tardío de las obligaciones contractuales del municipio, en principio genera una situación de “daños morosos” que se agrava cuando la ejecución y el grado de efectividad en las obligaciones del contratista, dependen única, exclusiva y directamente del grado de diligencia de la administración. Considera que, en este campo, para que se declare la responsabilidad de la entidad accionada, le corresponde demostrar la diligencia y cumplimiento oportuno de sus obligaciones, lo cual, considera que puede extraerse de sus explicaciones y de las pruebas allegadas al expediente.

Explica la indemnización de perjuicios materiales e inmateriales demandados, para lo cual, cita la forma de remuneración del contrato de prestación de servicios y en especial la prima de éxito del 25% de lo recaudado en virtud de las gestiones realizadas por la Unión Temporal, como resultado del proceso de instrumentalización de la administración en materia fiscal, especialmente lo relativo al Impuesto de Industria y Comercio.

Contestación de la demanda. Municipio de Calarcá2 En el término, la entidad administrativa demandada se manifiesta frente a los hechos y opone a la totalidad de las pretensiones tanto de la demanda como de su reforma. En el recuento fáctico acepta todos los hechos relacionados con la existencia del contrato 257 de 2012 y sus modificaciones.

Considera que la parte en la narración de los hechos incurre en imprecisiones y da por sentadas situaciones que no están demostradas, en cuanto, muchos de los oficios y comunicaciones a que hace referencia y aporta como prueba, no tiene constancia de recibido por la administración municipal y en ocasiones, ni la firma 2 Archivo digital One Drive Cuaderno VII Principal.PDF Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de quien supuestamente suscribe, de tal forma, considera que lo relacionado con los informes entregados al supervisor del contrato, como las actuaciones adelantadas en cumplimiento de las obligaciones contractuales, deben ser ampliamente probadas en el proceso.

Explica que la contratación estatal se liga directamente con la función administrativa y el interés público, de tal forma, cualquier anomalía que se presente en un contrato estatal en cualquiera de sus etapas, perjudica directamente el patrimonio de la entidad y de los intereses generales de la ciudadanía. En virtud del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, expone que el contrato estatal puede tener las estipulaciones que las partes consideren necesarias, sin embargo, estas no pueden ser contrarias a la Constitución, ley, orden público, principios y finalidades del Estado y de la buena administración, por ende, al evidenciar que en el contrato objeto de litigio se atentaba en contra de la moralidad administrativa y el patrimonio público; además que por diferentes medios ha buscado la nulidad total del contrato.

Desarrolla la posibilidad que tiene la administración de comprometer vigencias futuras como marco jurídico para señalar que el otrosí N° 2 modificatorio del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión que ocupa el litigio, amplió el término de ejecución y comprometió vigencias futuras, lo que debió ser discutido por el Concejo Municipal de Calarcá, lo que vicia de nulidad el “contrato… al violar preceptos constitucionales y legales”; de igual manera señala que el Consejo de Estado ha declarado con anterioridad la nulidad de este tipo de contratos por tener objeto ilícito.

Asegura que la ampliación de la vigencia del contrato se realizó con desviación del poder, lo que da lugar la declaratoria de nulidad absoluta, insaneable; así, no hay incumplimiento del contrato y considera que no adeuda nada a la parte demandante, como quiera que no está demostrado el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Como excepciones propone: Ilegalidad del contrato; enriquecimiento sin justa causa; cobro de lo no debido; ilegalidad de la cláusula que estipuló la forma de pago en el contrato debatido; no ejecución del contrato; contrato ilegal – encubrimiento de un contrato de delegación de funciones de cobro; contratación directa del contrato de prestación de servicios no cumple con los requisitos de idoneidad, experiencia, análisis financiero, legalidad, transparencia y publicidad; imposible determinación de pérdida o chance de oportunidad.

De la ilegalidad del contrato señala que va en contra de los preceptos legales y constitucionales, en cuanto se amplió el plazo del mismo a una vigencia futura, para la cual no tenían competencia las partes, de tal manera el municipio para proteger el erario, no continuó con su ejecución y considera improcedente el pago de reparación alguna; el enriquecimiento sin justa causa y el cobro de lo no debido, lo sustenta en el sentido que se pretende una condena que no tiene lugar, Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de tal forma al estar viciado de nulidad absoluta el contrato, no es procedente acceder al pago solicitado.

La ilegalidad de la cláusula que estipuló la forma de pago en el contrato considera que es ilegal pues los grandes contribuyentes, por conocer las sanciones que les pueden ser impuestas, tienen cultura de pago, así no corresponde realizarse el pago del 25% del recaudo por concepto de industria y comercio al demandante. Considera que la parte demandante no ejecutó el contrato, en ese entendido precisa que el cobro se divide en dos partes: 1. el persuasivo y la constitución del título ejecutivo y; 2 procedimiento coactivo.

En la ejecución contractual la parte demandante no superó en ningún caso la etapa de proyectar una resolución sanción o del cobro persuasivo, de tal forma, no existe relación alguna entre lo cobrado y la actividad desplegada. Para fundamentar la excepción denominada “contratación directa del contrato de prestación de servicios no cumplió con los requisitos de idoneidad, experiencia, análisis financiero, legalidad, transparencia y publicidad”, señala que la Unión Temporal demandante fue creada con la única finalidad de celebrar el contrato demandado, que no se verificó idoneidad, y experiencia del contratista; además, el valor pactado de un millón de pesos tuvo la única finalidad de encubrir la cláusula de éxito del 25% del valor total del recaudo del impuesto de industria y comercio, porcentaje que no tiene soporte alguno para su cálculo en los estudios previos.

Agrega que el contrato nunca se publicó en el SECOP y que, solo por su otrosí 2 modificatorio, fue que se logró la publicidad en la plataforma COVI de la Contraloría General del Quindío; de igual manera hace referencia a la poca experiencia e idoneidad de la Unión Temporal en materia tributaria, que actuaciones como la forma de constituir un título ejecutivo, debieron ser consultadas al Ministerio de Hacienda – Dirección de apoyo fiscal.

Finalmente argumenta que las pólizas nunca fueron ampliadas en su cobertura, pese a las modificaciones temporales del contrato a través de los otrosíes 2 y 3. Sobre la excepción de imposibilidad de determinación de la pérdida de chance o de oportunidad, es claro en señalar que es imposible determinar si un contribuyente paga en virtud de la gestión del contratista, o por su cultura de pago.

Presenta escrito de llamamiento en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, con ocasión a la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1003329 vigente al momento de los hechos demandados. Llamamiento que se niega mediante providencia del 29 de octubre de 2018; apelada y confirmada por el Consejo de Estado en providencia del 22 de abril de 2021.

Luego, en audiencia del 8 de abril de 20245 se practicaron las pruebas decretadas y se corrió traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público para emitir concepto. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandada.6 Señala que el objeto de la presente demanda se centra en la responsabilidad contractual que el demandante imputa al municipio de Calarcá, sin embargo, el contrato carece de los requisitos de validez y no existe certeza del daño. En adelante reitera argumentos presentados en la contestación, tal como la falta de certeza e invalidez del modo en que se determina la forma de pago o remuneración por los servicios prestados y por las condiciones de adición pactadas en los otrosíes.

De igual manera, argumenta que el objeto del contrato está prohibido en el artículo primero de la Ley 1386 de 2010, en cuanto se delega en un tercero la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos administrados por la entidad territorial, en tal virtud, es dable declarar, aún de oficio, la nulidad absoluta del contrato.

Desarrolla la falta de certeza del daño comoquiera que no está demostrada la consecuencia patrimonial lesiva al demandante, ni tampoco se logra evidenciar cual hubiera sido la ganancia o de manera concreta el chance perdido, utiliza un método probabilístico que se basa en presunciones. En virtud de lo antes expuesto, se ratifica en los argumentos y excepciones propuestas en la contestación de la demanda y de su reforma, solicitando que la sentencia sea desfavorable a las pretensiones 3 Archivo digital One drive CuadernoPpal1.pdf – Cuaderno principal 1 folio 109 (expediente físico) 4 Samai – índice 00051 5 Samai – índice 00086 6 Samai – índice 00088 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 5º del artículo 152, numeral 4° del artículo 156, y 157 de la Ley 1437 de 2011 (sin la modificación de la Ley 2080 de 2021), esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma. Problema Jurídico. Si bien, sería del caso analizar los hechos relacionados con el incumplimiento de las obligaciones contractuales que han sido discutidos por las partes en este proceso, lo cierto es que, como quedó establecido en la audiencia inicial, considera la Sala necesario dilucidar de oficio si existe alguna causal que dé por configurada la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 257 de 2012 celebrado entre las partes del presente asunto, y en caso afirmativo cuales son las consecuencias de ello.

Así mismo, en caso de no encontrarse configurada alguna causal que dé lugar a la anulación del contrato, deberá establecerse si el municipio de Calarcá incumplió con las obligaciones a su cargo dentro del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 257 de 2012 y si como consecuencia de ello debe pagar a la parte actora las sumas dejadas de percibir como consecuencia de la inejecución del contrato, así como los demás perjuicios reclamados y que aparezcan debidamente probados en el proceso.

Para desatar el problema jurídico, es necesario analizar la función tributaria de la administración y su delegación, como también lo relacionado con la nulidad absoluta del contrato estatal. Función administrativa tributaria y delegación Sobre este preciso punto, reconoce el Consejo de Estado la importancia de la función administrativa, la cual está en cabeza de la Rama Ejecutiva del Poder Público y tiene como principal finalidad, “ejecutar y dar aplicación a la Constitución, a la ley misma y al ordenamiento jurídico a efectos de realizar los fines, misión y funciones de tales entidades”7.

Tal es la entidad de la función 7 Ver, entre otros pronunciamientos, las sentencias dictadas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, el 27 de mayo de 2020 -Sala Especial de Decisión 9, exp. N° 11001031500020200096400, C.P. Gabriel Valbuena Hernández- y el 8 de junio de 2021 -Sala Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera administrativa que el artículo 209 constitucional señala que sólo puede darse a través de la “descentralización, delegación y desconcentración de funciones” y no, a través de cualquier otra forma.

El órgano de cierre en lo contencioso administrativo, con soporte en la Constitución Política, desde sus inicios ha desarrollado el principio de reserva tributaria o legal de los tributos, al señalar que recae de manera exclusiva en el legislativo y órganos de representación popular. Sin embargo, en tal ejercicio – el legislativo-, se entregaron determinadas competencias materia de reglamentación de normas que crean tributos y la función tributaria a la administración, tal como se explica a continuación: “En materia tributaria, el poder impositivo del Estado recae exclusivamente en la Rama Legislativa y en los órganos de representación popular -éstos últimos bajo los límites fijados en la ley-, bajo el principio de reserva legal de los tributos.

Pero como una derivación de tal elemento, surge la potestad o prerrogativa en cabeza del Ejecutivo, de reglamentar las normas que crean los tributos, así como la función tributaria, entendida como el conjunto de actividades adelantadas por la Administración, encaminadas a obtener el recaudo de la prestación a cargo del contribuyente. El Estatuto Tributario colombiano -aplicable a las entidades territoriales por expresa disposición del artículo 66 de la Ley 383 de 199710- asigna a distintos órganos y dependencias del Estado, directa y expresamente, competencias relativas a los procesos de determinación y fiscalización de impuestos; las que a su vez comprenden incluso actividades que, en otros escenarios, entrañarían el simple trámite o preparación en la gestión que corresponde a la entidad.

Así, el artículo 560 de tal estatuto establece que la competencia para “proferir las actuaciones” de la Administración Tributaria recae en los “jefes de las divisiones y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca”, y añade que también son competentes, en esas mismas materias, “los funcionarios del nivel profesional en quienes se deleguen tales atribuciones”8 En ese orden, la función tributaria por disposición expresa de la Ley, recae en los jefes de las divisiones y dependencias administrativas de conformidad con la estructura de la entidad y su competencia de manera exclusiva se atribuye a funcionarios del nivel profesional, sobre ello el artículo 684 del Estatuto Tributario señala: “La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá: a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario; Especial de Decisión 10, exp. N° 11001031500020210014900. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez-, así como el concepto expedido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el 30 de julio de 2019 -exp. 11001030600020190005100 (2416) C.P. Germán Bula Escobar, reiterados en sentencia del 12 de julio de 2024.

Rad 73001-23-31-000-2010-00223-01 (56141) CP. María Adriana Marín 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2024. Rad 73001-23- 31-000-2010-00223-01 (56141) CP. María Adriana Marín. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados; c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. g) Sin perjuicio de las facultades de supervisión de las entidades de vigilancia y control de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad; para fines fiscales, la DIAN cuenta con plenas facultades de revisión y verificación de los Estados Financieros, sus elementos, sus sistemas de reconocimiento y medición, y sus soportes, los cuales han servido como base para la determinación de los tributos.

Parágrafo. En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Administración Tributaria podrá solicitar la transmisión electrónica de la contabilidad, de los estados financieros y demás documentos e informes, de conformidad con las especificaciones técnicas, informáticas y de seguridad de la información que establezca el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los datos electrónicos suministrados constituirán prueba en desarrollo de las acciones de investigación, determinación y discusión en los procesos de investigación y control de las obligaciones sustanciales y formales.” Por consiguiente, solamente el jefe de la oficina o dependencia de hacienda, tiene la competencia para llevar a cabo actuaciones administrativas de naturaleza tributaria, tales como efectuar los requerimientos especiales, emitir los pliegos de cargos, sus actas o sus traslados, hacer los emplazamientos para corregir y para declarar, además de realizar los actos de trámite en la determinación de impuestos, anticipos y retenciones, como los demás actos previos a la aplicación de sanción; por otro lado, solo los funcionarios de la unidad y que pertenezcan al nivel profesional, podrán adelantar <<estudios, verificaciones, visitas y pruebas, así como “proyectar las resoluciones y liquidaciones y demás actuaciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia” de dicha Unidad, todo ello “previa autorización, comisión o reparto del jefe de liquidación>>9.

Debe en este punto destacarse que la posibilidad de delegar la función tributaria que se plasmó en el artículo 66 del Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011- fue declarada inexequible mediante sentencia C 224 del 201310, en donde se 9 Ídem.- 10 La transferencia integral termina por desnaturalizar el procedimiento de cobro coactivo.

En efecto, éste tiene por objeto fundamental que la administración cobre directamente, sin la mediación judicial, sus propios créditos; es decir, se trata de un privilegio de la administración pública para que ella misma ejecute sus acreencias. Ahora, la consecuencia inexorable de la consideración de que las instituciones públicas carecen de la idoneidad y de los recursos técnicos y humanos para llevarla a cabo, es que el procedimiento debe retornar a su agente natural, es decir, a la judicatura.

Lo que no se puede sostener razonablemente es que se debe sustraer a los jueces la ejecución de las deudas de las entidades estatales y radicarla en estas, para luego afirmar que todas ellas son incompetentes para hacerlo, y sobre esta base transferir el cobro a los particulares. Por tal motivo, la Corte concluye que la intervención de los abogados externos en el procedimiento de cobro coactivo, en caso de existir, debe circunscribirse a la fase de instrumentación y proyección de documentos, más no a la fase decisoria propiamente Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera reiteró la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias, como en este caso sucede, respecto de todo el trámite del tributo de industria y comercio de grandes contribuyentes.

Así las cosas, ejercer estas funciones que la ley limita a los funcionarios y empleados públicos de las dependencias tributarias o de hacienda, a través de cualquier otra forma de colaboración o apoyo con la función pública, es aquel fenómeno que de antaño se viene desarrollando por la jurisprudencia bajo el título de “vaciar la función pública”; sobre esta práctica, el Consejo de Estado en un caso similar, en donde a través de concesión se entregó a un particular la función administrativa de fiscalización, liquidación y cobro coactivo de tributos municipales, dijo lo siguiente: “Ahora bien, aplicado lo anterior al sub examine se encuentra que, con el contrato de concesión de actualización de bases tributarias, el municipio se excedió en el otorgamiento de sus competencias o funciones al contratista, llegando al vaciamiento de éstas, pues, no solo radicó en cabeza del contratista la obligación de determinar los sujetos pasivos de los impuestos municipales, sino que también le otorgó al contratista la facultad de expedir las liquidaciones de los mismos11, con sus correspondientes proyectos de resoluciones, y no se conformó con ello, sino que, adicionalmente lo facultó para elaborar los proyectos que resolvían los recursos de la vía gubernativa, tanto los de reposición como los de apelación, lo que, a todos luces, evidencia una usurpación de las funciones propias del municipio, límite máximo para que se le otorgara a un particular el ejercicio de una función administrativa.

En efecto, los diferentes medios probatorios, relacionados en el acápite anterior, dan cuenta de ello, pues desde la propuesta presentada por el contratista se indicó que éste prepararía acuerdos, decretos, resoluciones y demás recursos legales, lo que en efecto hizo, según consta en el informe presentado en el mes de noviembre en el que específicamente se indicó que se había hecho entrega de un proyecto de acuerdo con su correspondiente exposición de motivos, así como en el informe correspondientes al 1 de noviembre de 1995 al 31 de marzo de 1996, e igualmente en el correspondiente al 1 de noviembre al 31 de diciembre de 1995 en el que se precisó que se trabajaba en los modelos de resoluciones.”12(negritas fuera de texto origibal) Nulidad absoluta de los contratos estatales.

En el artículo 1742 del Código Civil se estableció el deber del juez de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato así: “Artículo 1742: La nulidad absoluta puede y debe ser dicha, en la que se materializa la ejecución, porque esta debe quedar radicada en las instituciones públicas. Esta interpretación es compatible, tanto con la habilitación general para que los particulares participen en la gestión pública, y como con la prohibición constitucional de vaciamiento de competencias.

En este escenario, los sujetos de derecho privado podrían ofrecer apoyo logístico, técnico y administrativo a las entidades estatales, pero éstas conservarían la facultad decisoria que concreta el cobro, y en ella se radicaría la responsabilidad por las actuaciones realizadas en el marco de este procedimiento. 11 Según se indicó en los folios 15, 16 y 18 de esta providencia, entre otros. 12 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 13 de mayo de 2015, Expediente: 29.200, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(…)” Luego, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 estableció la posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato estatal, y aclara que esta “no es susceptible de saneamiento por ratificación”. Lo anterior, fue reafirmado por el legislador cuando expidió la Ley 1437 de 2011, pues en el artículo 141 consagró que el juez administrativo podrá declarar la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes.

Al respecto el Consejo de Estado ha considerado: “23. Esta Corporación ha sostenido que (se trascribe): “Las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad”13. 24.

Así pues, la referida facultad oficiosa del juez de primera o de segunda instancia se fundamenta en el deber de la jurisdicción de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones de derecho y de privar de efectos jurídicos a aquellos contratos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas13.

Ello, siempre que las dos partes del acuerdo estén vinculadas al proceso y la nulidad se encuentre acreditada.”14 Ahora bien, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece:

ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” En ese sentido, la nulidad absoluta se presenta en aquellos casos en los que el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 3 de octubre de 2012, exp. 26140. 14 CE SCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, MP: Alberto Montaña Plata, Sentencia de 30 de marzo de 2022 Rad: 25899-33-31-001- 2012-00188-01 (56026) Demandante: Liceo Cristiano Nueva Vida Demandado: Municipio de Soacha–Secretaría de Educación del Municipio Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera contrato haya sido celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentre afectado por causa u objeto ilícito o sea contrario a una norma imperativa (art. 1741 C.C y 899 C. Co.)15, o cuando se incurra en alguna de aquellas causales que fueron tácitamente consagradas por el legislador en la disposición transcrita.

El Consejo de Estado en integración normativa entre las normas de la Ley 80 de 1993 y del Código Civil, señala que las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, son: “a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.”16 Caso concreto Descendiendo en el presente asunto, habrán que determinarse si el contrato de prestación de servicios por apoyo a la gestión Nº 257 del 2012, que fue suscrito entre las partes acá presentes, lo que hizo fue “vaciar la función administrativa” en materia de fiscalización, y en tal virtud, se configura alguna de las causales de la nulidad absoluta arriba relacionadas.

En asunto de similar envergadura, el Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza eminentemente pública de la actividad relacionada con el fisco, veamos: “El Estatuto Tributario reafirma la naturaleza eminentemente pública de esa actividad, dada su central finalidad de garantizar la existencia misma del Estado y la material viabilidad de su funcionamiento, orientado a la realización de los fines generales previstos en la Constitución Política.

Es por ello que el artículo 683 recalca que los funcionarios públicos con atribuciones y deberes relativos a la liquidación y recaudo de los impuestos deben “tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos ( ) y que el Estado no 15 CE SCA Sección Tercera Subsección A. Cp.p Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia 19 de septiembre de 2019 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3A. sentencia del 29 de julio de 2015, radicado 76001-23-31000-2004- 05517-01 (37390).

Emerge de todo lo anterior que, no sólo las decisiones finales o definitivas relacionadas con la determinación, fiscalización, cobro y recaudo de impuestos, constituyen función administrativa, sino también las actividades de carácter preparatorio, tales como los requerimientos, emplazamientos, liquidaciones previas y proyección de actos de trámite y de cierre para la firma del funcionario de fiscalización o liquidación, responsable de tales obligaciones.

Y la razón por la que esas gestiones preliminares que, aparentemente, no se traducen en un poder decisorio frente al contribuyente, constituyen en todo caso función administrativa, es porque la ley ha definido competencias específicas, exclusivamente en cabeza de servidores públicos y dependencias del Estado, para el ejercicio de todas y cada una de esas actividades, y sumado a ello, estableció las condiciones para su asignación a funcionarios de niveles ejecutivo y profesional de la respectiva unidad administrativa, erigiendo así unas reglas que, por su contenido, imprimen mayor estrictez a la posibilidad de delegación de esas competencias a particulares.

Justamente, en lo que atañe al ejercicio de funciones administrativas por personas privadas, el artículo 210 de la Constitución Política establece que ello sólo puede darse en las condiciones que la ley señale; y en cuanto a la figura de la delegación, el artículo 211 superior ratifica que sólo por vía legal pueden fijarse las condiciones para la misma y las funciones que pueden delegarse.

De acuerdo con lo anterior, la única posibilidad en que los actos preparatorios en materia de función tributaria sean delegables, es con el estricto cumplimiento de las normas de delegación, así la Ley 489 de 1998 en sus artículos 110 y 111 explica los requisitos de la siguiente manera: “Artículo 110.-Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares.

Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderán en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios ( ).

Artículo111.-Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1.

Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación ( ), mediante el cual determine: Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera a. Las funciones específicas que encomendara a los particulares; b. Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c. Las condiciones del ejercicio de las funciones; d. La forma de remuneración, si fuera el caso; e. La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. 2.

La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años, y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cuál se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.” Ahora bien, si se observa el expediente digital en su totalidad, no existe acto administrativo alguno que permita presumir que se delegó en debida forma y con el cumplimiento de los requisitos antes dichos, la función tributaria, o al menos lo que pudiera ser delegado en cuanto a la realización de los actos preparatorios que no sean competencia del director o jefe de área de hacienda, lo que de entrada permite señalar la imposibilidad del contratista para ejecutar las labores acordadas a través del contrato objeto de la presente demanda.

En ese sentido, el objeto del contrato es que el “contratista se compromete con el municipio de Calarcá, a la prestación de sus servicios de apoyo a la gestión para realizar la asesoría legal y financiera para el desarrollo y definición de una estrategia y política tendiente a implementar el recaudo del impuesto de industria y comercio a cargo de los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados, por los impuestos generados en los últimos cinco años, conforme a las disposiciones legales vigentes, así como la representación judicial en los procesos que se llegaron a adelantar por parte del ente territorial ante la jurisdicción contencioso administrativa por parte de las citadas empresas, con ocasión de las acciones adelantadas en administrativas”.

Para su cumplimiento, las obligaciones mutuas se pactaron de la siguiente manera: CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. DEL MUNICIPIO. Para los afectos del presente contrato, el Municipio de Calarcá se obliga a: 1) Brindar la información que requiera el contratista para la debida ejecución del contrato. (…) 6) Orientar al contratista a través de la oficina del Archivo Central para que haga entrega de los documentos que le hayan sido entregados o que haya producido en el cumplimiento de sus obligaciones conforme a los lineamientos establecidos por el archivo general de la nación (ley 594 de 2000 y decreto reglamentario 4124 de 2004).

(…) DEL CONTRATISTA. En virtud del presente vinculo, el contratista se obliga a: 1) Brindar asesoría legal a la Secretara de Hacienda, en los procesos que adelante en sede administrativa en contra de los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados, por los impuestos generados en los últimos cinco (5) años par concepto de Industria y Comercio. 2) Realizar la actualización del estatuto tributario del Municipio de Calarcá, en lo relacionado a concesiones viales y contribuyentes similares con el fin de optimizar y lograr un eficaz recaudo del impuesto de industria y comercio. 3) Rendir concepto Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de legalidad sobre los actos administrativos que les sean remitidos para su estudio y que se deban expedir en los procesos en sede administrativa contra los concesionarios viales y aperadores similares públicos o privados. 4) Brindar asesoría legal y financiera a la Secretaria de Hacienda Municipal respecto de los contribuyentes del sector de concesionarios viales y operadores similares públicos o privados y que tengan relación directa con el objeto del contrato. 5) Realizar y proyectar respuestas de derechos de petición, consultas y requerimientos que lleguen a la Secretaría de Hacienda Municipal respecto de los contribuyentes del sector de concesionarios viales y operadores similares púbicos o privados y que tengan relación directa con el objeto del contrato.

(…) 8 Elaborar todas las presentaciones requeridas frente a la Alcaldía del Municipio de Calarcá, para el desarrollo y ejecución de la alternativa escogida. 9) ofrecer acompañamiento y soporte en los trámites que se requieran para la ejecución y cierre exitoso de la alternativa que sea escogida. 11) Asumir los gastos y riesgos que implique el desarrollo del contrato bajo su propia responsabilidad.

(…)” Visto el objeto del contrato y las obligaciones del contratista, la única voluntad y que está encubierta en un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, es la de vaciar la función administrativa en materia de recaudo del impuesto municipal de industria y comercio respecto de grandes contribuyentes como concesionarios viales y similares del sector público y privado, esta situación se corrobora a lo largo del proceso y con las pruebas acompañadas, pues, desde el momento en que se reforma la demanda por la Unión Temporal, se ha explicado que su gestión consistía en revisar bases de datos tributarias, hacer cruces entre los valores gravables de las sociedades con sede en el municipio y los pagos realizados, proyectar requerimientos, actos administrativos preparatorios y sancionatorios, realizar requerimientos a otras entidades para determinar el valor por tributar de las sociedades, entre otros.

Si se analizan las pruebas en conjunto, lo que se evidencia es que la Unión Temporal pretendió ejercer la función pública derivada de las obligaciones tributarias del Impuesto de Industria y Comercio que le correspondían al municipio de Calarcá – Quindío, todas las comunicaciones cruzadas con la entidad territorial, lo que realmente contenían eran proyectos de requerimientos o de actos administrativos con la finalidad del recaudo del impuesto en mención, de tal manera que se asumieron, a través de un contrato de prestación de servicios, funciones públicas atribuidas de manera exclusiva al director del área de hacienda, o lo que es lo mismo, al Secretario de Hacienda Municipal, o de sus funcionarios del nivel profesional, sin mediar un adecuado modo de delegar dichas tareas; situación que se traduce por entero en el vaciamiento de las funciones del líder de la cartera municipal y de sus empleados.

Ahora, si se mira la forma de pago contenida en la cláusula cuarta, el valor de un millón de pesos fijos y a modo de “prima de éxito” el 25% del valor total del recaudo del Impuesto de Industria y Comercio pagado por los concesionarios viales y operadores similares públicos y privados a favor del Municipio; es un indicio adicional y que al ser analizado en conjunto con las pruebas allegadas al expediente, se dota de la fuerza suficiente para identificar que la remuneración Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera buscada por el contratista, nunca fue el valor fijo de un millón de pesos, es más, en ningún momento presentó el informe con la finalidad que pago del valor inicial equivalente a la mitad del valor contratado, contrario a ello, si presentó informes y cobros tendientes al reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente a las gestiones que aduce haber realizado y a las cuales atribuye que diferentes grandes contribuyentes, realizaran el pago de su impuesto municipal de industria y comercio.

De lo expuesto, sin que obren actos administrativos que hayan delegado funciones tributarios en la Unión Temporal demandante, el objeto real del contrato fue delegar este tipo de funciones en la Unión Temporal Sinergia Calarcá y en contraprestación se pacta un alto porcentaje del recaudo, equivalente al 25%, situación que, como se dijo desde la parte inicial de las consideraciones, se encuentra expresamente prohibido por la ley, aspecto que también ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en cuanto a la prohibición de la administración en vaciar su función. Así las cosas, con apoyo en lo expuesto, la Sala de Decisión logra identificar las causales de nulidad absoluta de: objeto ilícito; causa ilícita y; que se celebra en contraposición de las prohibiciones constitucionales y legales, respecto del contrato de prestación de servicios por apoyo a la gestión 257 del 2012, situación que además de ser alegada por la defensa de la parte demandada, se encuentra legitimada la judicatura para declararla de oficio.

Sobre las restituciones mutuas contenidas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que establece a modo de efectos de la declaratoria de nulidad del contrato estatal: “ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” En este punto, no es dable tener por probado ningún beneficio de la administración que se derive de la gestión de la parte demandante, en cuanto el cálculo de los perjuicios de la parte demandante y de lo que pretende hacer ver como la oportunidad perdida, deviene de un balance probabilístico y no, de pruebas debidamente aportadas o recaudadas que permitan evidenciar, que determinado recaudo deviene de las gestiones de la Unión Temporal, como tampoco del informe inicial y presentación de la cuenta de cobro con la que se haya pretendido el pago inicial de quinientos mil pesos.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Condena en costas Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP17, si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 18 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios Nº 275 de 2012 celebrado entre el Municipio de Calarcá y la Unión Temporal Sinergia Calarcá por las razones expuestas.

Segundo: Niéguese las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese oportunamente el expediente y déjense las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 41 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.) 17 Art 365. ( ) Numeral 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 18 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2333-000-2016-00104-00 Demandante: Unión Temporal Sinergia Calarcá Demandado: Municipio de Calarcá Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera