63-001-3333-007-2024-00309-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, primero (01) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN: 63-001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA.

DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN. ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO. I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 25 de octubre de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a Ana María Mariscal Jiménez en su calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. con multa consistente en tres (03) días de arresto y un (01) SMLMV, por no acatar integralmente la sentencia de tutela proferida el 25 de septiembre hogaño por ese Despacho.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. Jaivier Valencia Santa actuando como agente oficioso1 de Clara Emilia Castaño De Valencia, a través de memorial allegado el 04 de octubre de 20242 promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS S.A. aludiendo al incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado en favor su abuela y, al deterioro del estado de salud de aquella ante la omisión en la prestación de las atenciones que necesitaba, por cuanto aquella ya no podía valerse por sí misma.

Con fundamento en tal petición, el juzgado de instancia mediante auto del 04 de octubre de 20243 -notificado en la misma fecha4- adoptó las siguientes determinaciones: i.) requirió al representante legal o a quien se le hubiera delegado el cumplimiento de las órdenes de tutela de la Nueva EPS S.A., para que en el término de dos (2) días se pronunciara sobre las circunstancias alegadas por la parte incidentante y de ser el caso rindiera informe respecto de los motivos de su incumplimiento y las acciones orientadas al acatamiento de las disposiciones judiciales, ii.) ordenó a la Nueva EPS S.A. que dentro del mismo plazo informara los datos de identificación de la persona encargada de dar cumplimiento a las órdenes de la tutela indagada y de su respectivo Superior Jerárquico para garantizar el derecho de defensa y evitar nulidades procesales, y, iii.) vinculó al trámite al Agente Interventor de la Nueva EPS S.A. Dr. Julio Alberto Rincón en atención a la designación efectuada por la Superintendencia de Salud mediante Resolución2024160000003012-6 del 3 de abril de 2024.

Según se observa en el proceso, la promotora de salud no se pronunció. Ante el silencio de la entidad y previo a dar apertura al incidente de desacato, por medio de auto del 09 de octubre siguiente5 -notificado el mismo día6-, la A-quo reiteró el requerimiento inicial, concediéndole a la Nueva EPS S.A., a su representante legal y/o a quien hiciera sus veces, el mismo término para que rindiera contestación; adicionalmente, dispuso notificar la providencia a las partes y al Agente Interventor.

En respuesta a lo solicitado, el 11 de octubre del año que avanza7 por intermedio de apoderado la Nueva EPS S.A. remitió memorial en el que esbozó que esa promotora de salud estaba presta a cumplir las prescripciones de los médicos tratantes brindando un servicio óptimo y humanizado a sus usuarios, teniendo en cuenta no solo lo establecido en las normas especiales que regulaban el Sistema de Seguridad Social en Salud, sino además lo estipulado en fallos de 1 Calidad reconocida desde el trámite de la acción de tutela. 2 SAMAI Índice 00011 – Juzgado. 3 SAMAI Índice 00012 – Juzgado. 4 SAMAI Índice 00013 – Juzgado. 5 SAMAI Índice 00014 – Juzgado. 6 SAMAI Índice 00015 – Juzgado. 7 SAMAI Índice 00016 – Juzgado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. tutela. En relación al caso concreto, informó que se estaban adelantando gestiones ante diferentes IPS a las que se direccionaron los servicios de salud requeridos por la señora Castaño De Valencia con la finalidad de agendar los servicios médicos que requería, acotando que una vez se efectuara la programación, esto se pondría en conocimiento del Despacho; agregó que en relación a la atención integral para heridas de alta complejidad se solicitaron “soportes de prestación efectiva de autorización con direccionamiento a Cuidarte Armenia” y que se pidieron soportes de prestación efectiva de la visita médica domiciliaria para validar concepto de pertinencia de pañales.

De otro lado, expuso que en virtud a la medida administrativa adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud bajo Resolución 2024160000003012-6 del 03 de abril de 2024, “por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios e intervención forzosa para administrar a NUEVA EPS EMPRESA PROMOTRA DE SALUD S.A. “NUEVA EPS S.A.” se designó como Agente Interventor al Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez, adaptando diversos procesos internos para avanzar con la prestación del servicio de salud a la población afiliada; además, sostuvo que en la entidad continuaba vigente la estructura organizacional dividida en áreas de servicios, especificando que el cumplimiento de fallos de tutela no estaba definido por la representación legal sino por el cargo que ocupara determinado colaborador y sus funciones, por lo que correspondía a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. acatar la sentencia materia del incidente de desacato, en tanto la misma se derivaba de un proceso correspondiente al área de salud y aquella era la encargada de garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio, orientado a la entrega de insumos, medicamentos, citas médicas, entre otros.

Más adelante, subrayó que al Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez únicamente debía notificársele del inicio de la actuación judicial, coligiendo de esta manera que acorde con lo preceptuado en el art. 13 del Decreto 2591 de 1991 solo había lugar a dirigir la acción constitucional contra la autoridad que vulneró o amenazó derechos fundamentales y no podía sancionarse a varios de los implicados en el agravio, impidiendo que recayera en los Superiores Jerárquicos la responsabilidad que pudiera tener la entidad en acatar los fallos de tutela, para lo cual también señaló que la competencia de estos últimos residía en hacer cumplir el fallo y abrir el correspondiente proceso disciplinario contra el funcionario renuente.

Trajo a colación las sentencias C-367 de 2014, T- 766 de 1998 y T-271 de 2015 para reforzar la tesis consistente en que de acuerdo con la naturaleza del incidente de desacato y su alcance, si bien era dable requerir al Superior Jerárquico para que dispusiera abrir el correspondiente procedimiento disciplinario contra el obligado, el trámite debía efectuarse de manera interna por la entidad y, no implicaba que se mantuviera la sanción impuesta en su contra, cuando no respondía de manera directa por el hecho generador de la conducta al ser ésta del resorte del encargado principal.

Por tanto, peticionó de un lado abstenerse de continuar con las diligencias del trámite incidental al haberse demostrado que la Nueva EPS S.A. estaba adelantando las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela y, del otro individualizar y direccionar como encargada exclusiva del cumplimiento a la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez, en quien recaía la responsabilidad subjetiva del cumplimiento de los servicios de salud en el Departamento del Quindío. Con ocasión a la respuesta ofrecida por la EPS, mediante auto del 16 de octubre de 20248 - notificado en igual fecha9-, se vinculó al trámite a Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., requiriéndola para que en el término de un (1) día se pronunciara sobre el cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela dictada el 25 de septiembre del mismo año, rindiera informe sobre las razones del incumplimiento y las acciones desplegadas en pro de su acatamiento; también, se dispuso la notificación de la decisión tanto a las partes como al Agente Interventor de la promotora de salud.

La incidentada guardó silencio. El 18 de octubre de 202410, una vez más el extremo activo remitió escrito en el que solicitó iniciar incidente de desacato, atendiendo a que persistía la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, su estado de salud continuaba menguándose y pese a los múltiples requerimientos judiciales, solo la habían visitado en una (1) ocasión, pero sin suministrarle nada de lo pretendido. 8 SAMAI Índice 00017 – Juzgado. 9 SAMAI Índice 00018 – Juzgado. 10 SAMAI Índice 00019 – Juzgado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. En ese escenario, a través de proveído del 18 de octubre de 202411 -notificado en esa fecha12- teniendo en cuenta que para la Juez de Instancia fue palmario que la incidentada se sustrajo del cumplir con las obligaciones atinentes a los servicios de salud requeridos por la señora Clara Emilia Castaño De Valencia, se dio inicio formal al incidente de desacato en contra de Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., corriéndole traslado para que en el plazo de tres (3) días ejerciera su derecho de defensa y explicara las razones por las cuales había desatendido lo dispuesto en sede de tutela; paralelamente, se ofició a su Superior Jerárquica, esto es, la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. María Lorena Serna Montoya a fin de que procediera de manera inmediata a requerir a la Gerente Zonal Quindío para que cumpliera lo ordenado en fallo de tutela del 25 de septiembre de 2024 proferido por ese Despacho.

A ambas funcionarias les advirtió que de negarse a proceder de conformidad se les impondrían las sanciones previstas en la Ley. No se profirió auto de pruebas. III. DECISIÓN CONSULTADA. Por medio de auto del 25 de octubre de 202413, notificado personalmente a la incidentada ese mismo día14, el Despacho de instancia sancionó a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., con multa equivalente a un (01) SMLMV y arresto inconmutable de tres (03) días, precisando que la multa debía pagarse a la cuenta del Consejo Superior de la Judicatura y, que el arresto sería cumplido en las instalaciones dispuestas por la autoridad respectiva, garantizando los derechos fundamentales de la funcionaria; de forma concomitante, ordenó a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero y a Ana María Mariscal Jiménez que independientemente del pago de la multa y la sanción de arresto dieran cumplimiento inmediato a las órdenes impartidas en la sentencia desacatada.

Para sustentar tales determinaciones, la A-quo consideró que acorde con lo preceptuado en el art. 27 del Decreto 2591 de 1991, el Juez de Tutela contaba con la facultad para sancionar por desacato tanto al responsable del incumplimiento del fallo como a su Superior; también, reseñó que el art. 52 ibídem contemplaba el arresto y la multa como las sanciones a imponer a quienes no atendieran las disposiciones judiciales.

Enseguida, advirtió que en el caso concretó se logró identificar que la encargada del cumplimiento de las órdenes de tutela era la Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. al desarrollar labores relativas al acceso al servicio de salud de los afiliados y que el plazo para ejecutar las actividades que se le encomendaron estaba vencido.

Añadió que como a la paciente no se le realizaron las tres (3) curaciones semanales en su domicilio y tampoco se llevó a cabo la valoración médica para determinar la necesidad de prescribir el uso de pañales para eventualmente definir su suministro, se configuró un incumplimiento de la tutela en tanto no se demostró ninguna causal objetiva para su desatención. IV.

ACTUACIONES EN EL TRÁMITE DE LA CONSULTA. El 30 de octubre de los corrientes15, la Nueva EPS S.A. allegó pronunciamiento frente a la sanción por desacato impuesta mediante auto del 25 de octubre anterior, expresando que se adjuntaban los soportes de atención por la IPS Cuidarte Tu Salud respecto de la “atención integral heridas de alta complejidad mensual domiciliaria”, según información obtenida en conjunto con el área de salud.

Indicó que acorde con la postura asumida por la Corte Constitucional sobre la materia, era necesario probar la responsabilidad subjetiva, la cual en el caso concreto no estaba dada por cuanto la Nueva EPS S.A. de un lado desplegó diversas acciones afirmativas dirigidas a prestar los servicios en salud requeridos por la incidentante y del otro, no manifestó ninguna negativa frente a esa circunstancia; insistió en la estructura organizacional de la Nueva EPS S.A. y la participación que tenía la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez en la misma, por lo que se remitió de nuevo a la jurisprudencia encaminada a señalar que sólo debía sancionarse a un responsable por el incumplimiento de los fallos de tutela. 11 SAMAI Índice 00020 – Juzgado. 12 SAMAI Índice 00021 – Juzgado. 13 SAMAI Índice 00022– Juzgado. 14 SAMAI Índice 00023 – Juzgado. 15 SAMAI Índice 00005 – Tribunal.

MARIA LORENA SERNA MONTOYA y ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ”; subsidiariamente, peticionó individualizar y direccionar como responsable exclusiva del cumplimiento a la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez, en quien recaía la obligación subjetiva. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)16”. Negrillas fuera de texto. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3517 del CGP (aplicable por remisión expresa del art. 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de Decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 5.2.

Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante auto del 24 de octubre de 2024 a Ana María Mariscal Jiménez, consistente en multa de un (01) SMLMV y tres (3) días de arresto, con ocasión al incumplimiento de la sentencia de tutela y las funciones que desempeña como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A.?.

Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 5.3.

La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada, por encontrar que la incidentada no ha actuado dentro del margen de sus competencias en procura de la satisfacción de la orden de tutela. En efecto, siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de la incidentada, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201418 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: 16 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 17 “ARTÍCULO

35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.

El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 18 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO.

RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones19. Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 18 de octubre de 202420 y el auto de sanción se expidió el 25 de octubre de 202421, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014.

(ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio.

Para el caso examinado, se verificó que el juzgado expidió auto el 18 de octubre de 2024, mediante el cual formalmente abrió incidente de desacato en contra de Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., concediéndole el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa e informara los motivos del posible incumplimiento de la sentencia de tutela.

Adicionalmente, en este proveído se ofició a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío para que requiriera a la funcionaria renuente a fin de que acatara las órdenes en cuestión. La providencia fue debidamente notificada22. (iii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Dicho requisito se da por satisfecho, teniendo en cuenta que si bien la A-quo no profirió propiamente un auto por medio del cual se decretaran pruebas y/o se incorporaran las allegadas por las partes en el curso del trámite incidental, lo cierto es que de un lado, los involucrados no solicitaron el decreto de pruebas -por lo que en criterio de este Tribunal no resultaba indispensable efectuar un pronunciamiento en ese sentido-, y del otro, en la providencia que definió la sanción, es palpable la valoración de los elementos probatorios que condujeron al operador judicial a determinar el incumplimiento de la sentencia de tutela y la responsabilidad subjetiva de la sancionada, tal como quedó plasmado expresamente en la decisión. (iv) Notificar la decisión que ponga fin al incidente23, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior.

Si bien en el acápite resolutivo de la providencia proferida el 25 de octubre de 2024 no se adoptó ninguna decisión frente a este aspecto, lo cierto es que tal como se visualiza en el índice 00023 de la plataforma SAMAI, la notificación del auto se surtió en debida forma24; además, se constata la remisión25 del expediente en grado jurisdiccional de consulta el mismo día en que se notificó el auto aludido.

Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado dio cumplimiento a las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible juez. Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 19 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.

Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.

En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 20 SAMAI Índice 00020 – Juzgado. 21 SAMAI Índice 00022– Juzgado. 22 SAMAI Índice 00021 – Juzgado; la notificación se surtió a los correos secretaria.general@nuevaeps.com.co; maria.serna@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co; tutelas@seguimientoeps.com.co y juliorincon@gmail.com. 23 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 24 SAMAI Índice 00023 – Juzgado; la notificación se surtió a los correos secretaria.general@nuevaeps.com.co; maria.serna@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co; tutelas@seguimientoeps.com.co y juliorincon@gmail.com. 25 SAMAI Índices 00024 y 00025 – Juzgado.

En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato. En las sentencias C-367 de 201426 y SU-034 de 201827, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden;

(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, deben identificarse los motivos por las cuales se produjo, con miras a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado.

En armonía con lo descrito, se tiene que el fallo de tutela proferido el 25 de septiembre de 202428 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, debidamente ejecutoriado en primera instancia, estableció: “(…)

PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida, vida en condiciones dignas y seguridad social de la señora Clara Emilia Castaño de Valencia, vulnerados por Nueva E.P.S. S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. Ordenar a Nueva E.P.S. S.A, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, posteriores a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y realizar a la señora Clara Emilia Castaño de Valencia las curaciones en la piel o tejido celular subcutáneo en el domicilio de la paciente, 3 veces por semana, en el domicilio de su residencia y con los insumos que deberán ser aportados por la accionada, según lo ordenado por su médico tratante TERCERO. Ordenar a la Nueva E.P.S. S.A, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, posteriores a la notificación del presente fallo efectúe valoración médica de la señora Clara Emilia Castaño de Valencia, para efectos de determinar la necesidad de prescribir el uso de pañales de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia y en caso de prescribirse se deberán suministrar dentro de las 48 horas siguientes a la prescripción. (…)”.

Por consiguiente y acorde con estas premisas, para la Corporación resulta claro que la orden referenciada no se ha acatado de forma oportuna y completa, en primer lugar atendiendo a que se sobrepasaron ampliamente los límites temporales concedidos para materializarla, pues para esos efectos solo se otorgaron cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y hasta la fecha ha transcurrido más de un (1) mes, sin que se concrete la curación de las heridas de la paciente con una periodicidad de tres (3) veces por semana en su domicilio y la valoración médica para determinar la necesidad de prescribir en su favor el uso de pañales y en caso afirmativo proceder a su provisión. Lo anterior, como quiera que si bien la Nueva EPS S.A. en el trámite de la consulta informó haber cumplido tales disposiciones, esta judicatura echa de menos el logro de ese cometido, por cuanto lo único que se avizora en los documentos adjuntos29 al pronunciamiento, es que el 19 de octubre de 2024 la señora Castaño de Valencia fue valorada por enfermería, 26 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;

(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 27 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].

Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 28 SAMAI Índice 00007 – Juzgado. 29 SAMAI Índice 00005 Archivo 8MEMORIALGRADODECONSU(.pdf) NroActua 5 – Tribunal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. quedando consignado en el acápite de evolución y notas, información atinente al estado de salud de la paciente, las instrucciones que debía seguir su familiar/acompañante para el manejo de las heridas, así como la necesidad se suscribir un consentimiento para llevar a cabo la curación, el cual según se adujo fue aceptado y firmado; empero, la actividad descrita no resulta equiparable a que en efecto se le esté brindando el servicio de curación de heridas con la periodicidad determinada por el médico tratante y ordenada por el Juez de Tutela y menos aún, a que con dicha valoración se definiera lo relativo al uso y suministro de los pañales.

Dentro de ese marco, queda claro no solo que la Nueva EPS S.A. tal como lo afirmó el extremo incidentante continúa sin ejercer las actividades con las cuales se garantice la protección de los derechos conculcados, sino que además, se pasaron por alto las previsiones contenidas en el fallo para dar cumplimiento a la orden de tutela, al aducir de forma precipitada y ligera que se cumplió el mandato constitucional, sin llevar a cabo las verificaciones respectivas o demostrar un mínimo de esfuerzo en brindar los servicios de salud requeridos por la afiliada.

Entonces, descartado como se tiene el acatamiento de las tareas que son de competencia de la promotora de salud, se pasará a analizar la responsabilidad subjetiva de la involucrada, precisando que si bien a lo largo de este procedimiento el apoderado de la Nueva EPS S.A. insistió en que la única responsable de los compromisos deprecados era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez con ocasión a las funciones que desempeña dentro la entidad, orientadas a garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio, así como a gestionar los procesos correspondientes al área de salud, lo cierto es que de los requerimientos efectuados, se desprende la posible injerencia de la Gerente Regional Eje Cafetero María Lorena Serna Montoya y del Agente Interventor Dr. Julio Alberto Rincón Ramírez en las mismas, motivo por el cual prima facie hay lugar a considerar que también debió examinarse la responsabilidad de aquellos funcionarios, máxime cuando en el curso del procedimiento pese a haber sido debidamente notificados no exhibieron ninguna razón por la que se encontraran imposibilitados para acatar las ordenes dentro del margen de sus competencias y/o abrir el procedimiento disciplinario en contra de la renuente y en el auto de sanción no se precisó ninguna causal para que fueran excluidos.

No obstante, por las consideraciones que se detallarán más adelante, atendiendo a que al juez que resuelve la consulta le está vedado agravar las circunstancias de la sanción y sin perjuicio de estas disertaciones, en virtud a las aseveraciones presentadas por la Nueva EPS S.A. en sus contestaciones, emerge que la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez es la encargada directa del cumplimiento del fallo según la estructura organizacional de la entidad, deduciéndose así que es la persona en quien recae la responsabilidad subjetiva de allanarse a las órdenes de tutela y la llamada a asumir sanciones derivadas de su incumplimiento.

En este punto, se hace la salvedad que como a la sancionada se le concedieron múltiples oportunidades para que se pronunciara sobre el particular y en ninguna de esas etapas rindió una contestación que permitiera descartar las obligaciones que le atañen como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y/o que justificara que fue relevada de las funciones inherentes a su cargo debido a la intervención de la EPS, resultaría desproporcionado exonerarla ipso facto de los compromisos que le incumben como parte del esquema organizacional de la promotora de salud; así mismo, se considera que no concurre ninguna causal para nulitar la actuación, en tanto todos los autos de requerimiento30 fueron notificados al Agente Interventor designado de la Nueva EPS S.A. para evitar las consecuencias adversas previstas en la Resolución No. 2024160000003012-6 del 03 de abril de 202431 por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la intervención forzosa de la Nueva EPS S.A., en el evento de no hacerlo. 5.5.

Sobre la sanción impuesta. Se advierte que la juez que dictó la providencia -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su decisión. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial32, para lo cual conforme el artículo 5233 del 30 SAMAI Índices 00013, 00015, 00018, 00021 y 00023 – Juzgado. 31 https://www.suin-juriscol.gov.co/clp/contenidos.dll/Resolucion/30051457?fn=document-frame.htm$f=templates$3.0 32 Sentencia C-367 de 2014 33 “ARTICULO 52.

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO.

Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanciones de ARRESTO Y MULTA, oscilando en un quantum mayor o menor, en su orden, hasta de 6 meses el primero y de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la segunda. Cabe anotar que no se descarta que pueden presentarse casos en los cuales el incumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional no implique per se omisión y renuencia por parte del obligado que siempre genere la aplicación de una y de otra sanción, debiendo valorarse su comportamiento subjetivo, que puede llevar o no a sanción o incluso, de advertirse no cumplido lo ordenado sin justificación alguna, podría llevar a una sola de ellas como puede ser la multa, atendiendo a que el arresto al implicar limitación de la libertad personal debe ser la última medida a imponerse sin perder de vista la gravedad o la levedad de la conducta y su impacto en los derechos fundamentales protegidos como marco de referencia para el análisis de la proporcionalidad, la razonabilidad y la necesidad de su aplicación. Bajo ese entendido, se precisa que tales principios guían al juez del desacato para imponer las sanciones dispuestas en el citado Decreto Estatutario, el cual se limitó a indicar expresamente el extremo máximo de su cuantificación tanto de arresto como de multa, pero no reseñó los lineamientos o el marco en que debía moverse el operador jurídico en estos asuntos, tanto para calificar la gravedad o levedad de la conducta renuente del obligado a cumplir, como para determinar el impacto que el incumplimiento tiene sobre los derechos fundamentales protegidos, correspondiendo entonces al juez en cada proceso determinarlos con certeza, eliminando así la discrecionalidad en su máxima expresión al momento de aplicar tales sanciones.

Siendo así, es factible estimar por aplicación analógica de las sentencias emanadas de la Corte Constitucional en materia disciplinaria -en tanto el trámite incidental se adscribe a la facultad disciplinaria del juez-, que (i) la proporcionalidad34 equivale a la correspondencia con la gravedad de la conducta omisiva del renuente a cumplir y que implica por parte del funcionario judicial verificar que la respuesta del Estado a través de la sanción se acompase con la gravedad de la conducta, sin conllevar un sacrificio desmedido de los derechos del renuente y, sin restarle importancia a ese comportamiento según las circunstancias de la situación particular;

(ii) la razonabilidad35 de la sanción desentraña los efectos o grado de perturbación o agravamiento de la vulneración de los derechos fundamentales protegidos a la persona, de manera tal que consulte la prudencia, la equidad y la justicia del caso analizado y, (iii) la necesidad36, referida a la función de la sanción orientada tanto al cumplimiento de la obligación omitida, como a prevenir, disuadir y corregir al renuente para que la conducta no se repita.

De acuerdo con lo indicado, se advierte que para el caso particular la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Armenia, aplicó tanto la multa como el arresto al evidenciar la falta en que incurrió Ana María Mariscal Jiménez en atención a las funciones que desempeña dentro de la Nueva EPS S.A. y tras considerar que dicha sanción era proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

En ese orden, estima este Despacho que acorde con los presupuestos esgrimidos y al efectuar una interpretación sistemática de la norma, atendiendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad con los supuestos que generaron la conducta reprochada, la sanción impuesta se acompasa con los fines perseguidos con el incidente de desacato, como quiera que: (i) se erige como proporcional, al quedar demostrado un actuar dilatorio y omisivo por parte de la obligada traducido en que pese a conocer de manera oportuna las órdenes de la tutela y los múltiples requerimientos del trámite incidental, relativos a la necesidad de un agendamiento prioritario de los procedimientos en salud que necesita la señora Castaño de Valencia, se excedieron ampliamente los términos otorgados en el fallo para ejecutar las actuaciones encomendadas sin demostrar posibles impedimentos para su acatamiento; además, dichas circunstancias cobran mayor relevancia tras considerar que la paciente se encuentra en una 34 Sentencia C-022 de 1996: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”.

Definición consonante con el criterio expresado en la Sentencia C-721 de 2015 donde se alude a que: “el análisis de la proporcionalidad en el derecho disciplinario deberá analizar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.

En este sentido, la proporcionalidad implica que la sanción no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” 35 Sentencia C-721 de 2015; “los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse (…)” 36 Sentencia C-721 de 2015; hace referencia grosso modo a “la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin;

(…)” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00309-01. INCIDENTANTE: JAIVER VALENCIA SANTA COMO AGENTE OFICIOSO DE CLARA EMILIA CASTAÑO DE VALENCIA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. situación de debilidad manifiesta derivada de las patologías que han menguado ostensiblemente su estado de salud y que tiene 90 años edad -según fue probado desde la tutela- (ii) es razonable ante la ausencia de trámites reales encauzados en ese sentido, como quiera que no se le han proporcionado las curaciones periódicas y tampoco se le ha valorado para viabilizar el suministro de pañales, lo cual obstaculiza restablecer el goce y eficacia de los derechos fundamentales amparados, (iii) resulta necesaria, porque las actuaciones adelantadas revelan la conducta renuente, indiferente y omisiva de la involucrada en lograr la materialización de los derechos tutelados, al someter a una espera indefinida a la paciente para que se le brinden las atenciones en salud que requiere, pasando por alto sus condiciones de vulnerabilidad y las órdenes emitidas tanto por el médico tratante como por el Juez de Tutela en procura de salvaguardar sus garantías esenciales; además, es palmario que tales gestiones no resultan de imposible cumplimiento sino que implican un alto grado de voluntad administrativa, que de no alcanzarse dificultaría en gran medida la remoción efectiva de los obstáculos que han impedido hasta ahora efectivizar la protección que ya fue otorgada.

Por tanto, si bien el arresto debe adoptarse como última medida para buscar el cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, en el asunto examinado, esta judicatura en verdad no solo advierte proporcional y razonable el arresto de tres (03) días impuesto por la A-quo a la incidentada, sino que el mismo es necesario, al estar orientado a prevenir, disuadir y corregir a la funcionaria para que la conducta no se repita, así como no comporta en sí mismo una limitación manifiesta del derecho a la libertad personal por su corta duración. En conclusión, al contrastar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad con los criterios trazados, relativos a las posibilidades reales de cumplimiento de la obligada y el impacto en los derechos de la afectada, se encuentra que la sanción de multa equivalente a un (01) SMLMV y tres (03) días de arresto, se adecúan con las circunstancias del asunto bajo examen.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, se hace la salvedad que si la sancionada cumple con la totalidad de los compromisos impuestos en el fallo de tutela, previo a que se ejecuten las sanciones a pesar de haberse surtido la consulta, podrá solicitar al juez competente del desacato, la inaplicación de las mismas. En mérito de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 25 de octubre de 2024 a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A.

SEGUNDO: Notifíquese a la incidentante e incidentada la presente decisión.

TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»