63001-3333-005-2017-00387-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, ocho (08) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: CONTRATO REALIDAD -Servicio de aseo general y limpieza- 0207-002-2024.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el día 15 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia1, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2: María Doralba Castañeda de Montoya, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del Municipio de La Tebaida, para que se declare la nulidad del oficio Nro. DA-608-2017 del 2 de junio de 2017, y como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de las prestaciones sociales causadas entre el 03 de enero de 2013 hasta el 31 de noviembre de 2015 consistentes en cesantías, intereses a las cesantías, aportes en salud, pensión, ARL, caja de compensación familiar, indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 e indemnización equivalente al pago de las prestaciones sociales.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en la demanda, de manera sucinta que, la demandante prestó sus servicios en aseo general y de celadora en el municipio de La Tebaida en el Museo de la Quindianidad, el Parque Didáctico, en el Centro de Salud de la Nueva Tebaida, en el Palacio Municipal y en la Ciudadela Deportiva, cumpliendo con un horario de trabajo de lunes a viernes de 6 a.m. a 6 p.m. Como fundamentos de derecho trajo a colación lo dispuesto en los artículos constitucionales 2.4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123, 124, 125, 209, 229, 300 y 305, así como el Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8, Decreto 1848 de 1969, Decreto 3130 de 1968, artículos 3 y 5, Ley 80 de 1993, artículo 32, la Ley 244 de 1995, el Decreto 1950 de 1973 y el Decreto 1042 de 1978.

Citó la sentencia del 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, radicado número 73001-23-31-000-2000-03449-01, aludiendo a la primacía de la realidad sobre las formas y los elementos exigidos para estimar configurada una relación de trabajo. 1 SAMAI -Juzgado- registro Nro.16 2 OneDrive archivo A.DEMANDA. RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA 2.2.

Contestación de la demanda: el Municipio de La Tebaida, ejerció su derecho de defensa de manera extemporánea3. 2.3. La sentencia de primera instancia4: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia mediante decisión del 15 de marzo de 2023, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: “( ) Para el caso concreto, la respuesta al planteamiento del problema jurídico es positiva, por cuanto de las funciones asignadas en los contratos de Prestación de Servicios se evidencia claramente el elemento de subordinación y dependencia, elemento esencial para establecer una verdadera relación laboral.

(…)

PRIMERO. DECLARAR la nulidad total del acto administrativo Oficio No. DA-608- 2017 del 02 de junio de 2017 por medio de la cual se le negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de la indemnización y prestaciones sociales a la demandante.

SEGUNDO. DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la demandante MARIA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA y el MUNICIPIO DE LA TEBAIDA durante los siguientes periodos (…) Sin que existiera solución de continuidad entre ellos, por no superar los 30 días hábiles.

TERCERO. CONDENAR al MUNICIPIO DE LA TEBAIDA, a título de restablecimiento del derecho a reconocer, liquidar y pagar a la señora MARIA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de la Entidad y que desempeñan similar labor, tomando como base el valor de los honorarios pactados en el contrato de Prestación de Servicios durante el periodo comprendido entre el 03 de enero de 2013 hasta el 24 de diciembre de 2015.

CUARTO. CONDENAR al MUNICIPIO DE LA TEBAIDA a pagar los aportes correspondientes al empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar ese ente territorial por todo el tiempo en que perduró la relación laboral.

QUINTO. ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por el trabajador durante la relación procesal que tuvo con el demandado, descontándolos de las prestaciones a cancelar a MARIA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA, para lo cual: (…).

SEXTO. CONDENAR al MUNICIPIO DE LA TEBAIDA, a título de restablecimiento del derecho, a que las sumas que resulten a favor de la demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente formula: (…)”. 2.4. El recurso de apelación5: El recurrente indicó respecto al elemento de la subordinación que el testimonio del señor Carlos Arturo Gaviria Gómez no describió situaciones inherentes a una relación vertical como recibir instrucciones por parte del Municipio, capacitaciones, llamados de atención o cualquier hecho indicativo de pérdida de la autonomía en la labor desempeñada, por el contrario, manifestó experiencias personales y referencias a situaciones de coordinación contractual.

Reiteró que no se demostró la subordinación, ya que del único testimonio se advierte una serie de actos de coordinación tendientes a la adecuada ejecución de la relación contractual, argumentando que los horarios no son interregnos de imposición, sino cuestiones intrínsecas a la coordinación contractual. Señaló que el Municipio acudió a un tipo de vinculación externa, en los términos del Estatuto General de Contratación, cumpliendo con sus obligaciones convencionales y la terminación del vínculo contractual obedeció al cumplimiento del plazo de ejecución. Agregó que el señor Hernán Restrepo Botero era un funcionario que apoyaba la supervisión de contratistas de conformidad con el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, por lo que no es posible concebir que la supervisión o coordinación de la ejecución contractual es equivalente a subordinación, por cuanto esta última perspectiva exige una relación vertical y no horizontal.

Sostuvo que la ausencia de testigos de respaldo para clarificar circunstancias indicativas de subordinación o de otros elementos de prueba de carácter documental como llamados de atención, correos electrónicos o en general cualquier otro medio de prueba lícito impide arribar a la conclusión que se configuró la subordinación, afirmando que la demandante incumplió con 3 OneDrive.

D. AUDIENCIA INICIAL. A. AUTO FIJA FECHA PARA AUDIENCIA INICIAL 4 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 016 5 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 18 RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA su autorresponsabilidad probatoria representada en la carga de la prueba y, por ende, no logró derruir la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Indicó que el presente asunto carece de la prueba de subordinación como elemento estructural de la relación jurídica, al tiempo que el testigo único resulta insuficiente para la construcción de una primacía de la realidad inexistente, por cuanto entre las partes lo que existió fueron contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, por lo cual, no fue demostrada ninguna causal de nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que éste no sólo es correspondiente con el negocio jurídico realmente celebrado entre las partes, sino con el marco jurídico aplicable.

Concluyó que la falta de subordinación es indicativa que la actividad personal y los honorarios cancelados a la demandante obedeció a la ejecución de contratos de prestación de servicios y no a vínculos laborales, reiterando que la coordinación a través de la supervisión no puede ser causa eficiente del contrato-realidad y menos de consideración de primacía de la realidad sobre las formas, so pena de alterar gravemente la concepción de una importante institución jurídica como el contrato.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia. 2.5. Trámite del recurso de apelación: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandada apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 31 de julio de 20236. Una vez sometido a reparto el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 07 de septiembre de 20237 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial8 que reposa en el proceso, no se allegó pronunciamiento de ninguna de las partes, ni del Ministerio Público.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-.

Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte recurrente9 a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 32010 y 32811 6 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 019 7 SAMAI registro Nro. 06 8 SAMAI registro Nro. 011 9 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. C.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605). “(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 11 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30612 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación13, su debida concesión en el efecto suspensivo14 y su admisión15, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada16, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación en la causa por activa y por pasiva. 3.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, luego que la demanda se presentó en los términos del art. 164 numeral 2° literal D del CPACA17, toda vez que la reclamación administrativa se elevó el 01 de junio de 201718, la entidad otorgó respuesta el 06 de junio de 201719 y el escrito de demanda se presentó ante la Oficina Judicial el 28 de septiembre de 201720.

Así mismo, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del pasado 25 de agosto de 201621, las reclamaciones por aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles, están exceptuadas de la caducidad del medio de control conforme al artículo 164 numeral 1 literal C del CPACA22.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene por cumplido, toda vez que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales que aduce tiene la señora María Doralba Castañeda de Montoya derivados de la presunta existencia de una relación laboral entre ella y el Municipio de La Tebaida. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 12 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 13 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 018 14 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 019 15 SAMAI registro Nro. 06 16 OneDrive.

Carpeta A. Demanda. B. Anexos. Fls. 1-2 17 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 18 OneDrive.

Carpeta A. Demanda. B. Anexos. Fl. 03 19 OneDrive. Carpeta A. Demanda. B. Anexos. Fl. 07 20 OneDrive. Carpeta A. Demanda. C. Acta de reparto 21 C.E. Sección Segunda. Radicado: 23001233300020130026001 (00882015). 25 de agosto de 2016. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva”.

(Negrilla fuera del texto). 22 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA Respecto de la legitimación en la causa por pasiva el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra el Municipio de La Tebaida, ente en el cual prestó sus servicios personales la demandante, con quien se alega existió una verdadera relación laboral y quien expidió el acto administrativo demandado. 3.3.

Problemas jurídicos, y metodología a seguir para solucionarlos. De conformidad con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío absolver, como problema jurídico, el siguiente: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el día 15 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Q. por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar revocar por cuanto no se acreditó una verdadera relación laboral entre la demandante y el Municipio de La Tebaida, en especial no se probó el elemento de la subordinación? Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala analizará directamente en el caso concreto el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios versus el contrato laboral y, una vez examinado lo anterior determinará si hay lugar o no a revocar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.4.

En el caso concreto, la Sala Cuarta de Decisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Q., al acreditarse por la parte actora los elementos exigidos para materializar la existencia de una verdadera relación laboral entre ella y el Municipio de La Tebaida. Indicó, en resumen, el apoderado judicial de la parte demandada en el recurso de apelación que el Juez de primera instancia omitió valorar en debida forma la prueba testimonial y las demás obrantes -documentales- recaudadas en el proceso, dando por probado el elemento de la subordinación, sin advertir que en realidad la labor se desarrolló de acuerdo a lo pactado en los contratos de prestación de servicios bajo el principio de coordinación. Pues bien, para dar respuesta a los argumentos planteados por el recurrente debe indicarse que, el artículo 122 de la Constitución Política23 dispuso que, no habrá empleo público carente de 23 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA funciones detalladas y, para proveer los de carácter remunerado, los mismos deberán estar contemplados en la respectiva planta de las entidades públicas, así como previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por su parte, conforme lo señalado en el inciso final del artículo 2° del Decreto 2400 de 196824, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-614 del 2 de septiembre de 200925 sostuvo que el ejercicio de funciones permanentes en las Instituciones de la Administración Pública, debe realizarse con personal de planta.

Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2326 ibídem que, para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.

Ahora, la contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 198327, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 199528; es así como -en el artículo 32 de la Ley 80 de 199329- se estableció que el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de la misma, celebrado por el término estrictamente indispensable y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados.

De lo anterior es posible concluir que, una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por tal razón, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; de lo contrario y, en caso que las actividades a desarrollar demanden mayor permanencia -o indefinida- será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 12230 Constitucional, conforme al cual, derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 24 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 25 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (Negrillas fuera de texto). 26 “ARTICULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 27Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 28Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. 29 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 30 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA el empleo público debe encontrarse dentro de la respectiva planta y, sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Ahora, en punto de las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 199731, precisó que, el elemento de subordinación o dependencia es el que marca la diferencia entre aquellos, por lo que este elemento no puede estar presente en los contratos de prestación de servicios.

En consonancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado -en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201632-, al referirse al “contrato realidad” indicó que hay lugar a declarar su existencia cuando el Juzgador constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 31 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 2“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo” (Subrayado fuera de texto). 32 C.E. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016.

Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación” RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales33.

También en la sentencia glosada el órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa indicó que, pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que el contratista obtenga per se la condición de empleado público, pues no mediaron los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 12234 Superior.

En igual sentido, es de señalar que el Consejo de Estado en una segunda oportunidad profirió nuevamente sentencia de unificación jurisprudencial el pasado 09 de septiembre de 202135 sobre el “contrato realidad” específicamente sobre la temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones encubiertas.

Respecto de la primera cuestión jurídica unificó36 la jurisprudencia en el sentido de establecer que la expresión contenida en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993 “Término estrictamente indispensable”, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato que tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio en forma esencialmente temporal y de ninguna manera con ánimo de permanencia, por lo que se estableció un término de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente como plazo de no solución de continuidad, y se determinó que en los casos en que se exceda dicho plazo el Juez de acuerdo a las circunstancias probadas podrá flexibilizar dicho término. En cuanto a la segunda cuestión jurídica unificó37 la jurisprudencia en el sentido de establecer que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese pagado en exceso, en tanto los mismos son de naturaleza parafiscal.

Dicho lo anterior se hace evidente que, para la prosperidad del recurso de apelación, deberá examinarse si en efecto se probó o no el elemento de la subordinación, luego que los otros dos elementos no fueron cuestionados por el recurrente, es decir, se dieron por probados en sentencia de primera instancia y al respecto no existe disconformidad, así que, conforme a las pruebas que reposan en el proceso, se tiene que: I. La señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA identificada con Nro. de cédula 41.888.407 ejecutó los siguientes contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión en el mantenimiento y limpieza de áreas locativas del Municipio de La Tebaida, así: 33 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 34 “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” 35 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. 36 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”. 37 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”.

RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA Nro. De contrato Valor Plazo de ejecución Fecha de inicio y finalización38 Objeto AÑO 2013 011 del 03 de enero de 201339 2.502.000 03 meses 03 de enero al 31 de marzo de 2013 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” 0144 del 22 de marzo de 201340 2.502.000 03 meses 01 de abril al 30 de junio de 2013 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción por 02 días 0285 del 03 de julio de 201341 1.668.000 01 mes y 29 días 03 de julio al 31 de agosto “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción 02 días 0402 del 29 de agosto de 201342 1.668.000 02 meses 02 de septiembre al 31 de octubre de 2013 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” 0516 del 31 de octubre de 201343 834.000 1 mes 01 al 30 de noviembre de 2013 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción por 01 día 0589 del 28 de noviembre de 201344 834.000 1 mes 02 al 31 de diciembre de 2013 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” AÑO 2014 Interrupción por 02 días 023 del 03 de enero de 201445 3.480.000 6 meses y 29 días 03 de enero al 30 de junio de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” 0219 del 01 de julio de 201446 1.740.000 2 meses 01 de julio al 30 de agosto de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción por 01 día 0383 del 01 de septiembre de 201447 870.000 1 mes 01 al 30 de septiembre de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” 38 Se toman las fechas de la certificación emitida por la Dra. Karla Daniela Quintero Tejada en calidad de Secretaria Delegada de Infraestructura emitida el 26 de septiembre de 2019, toda vez que como lo refirió el Juzgado de Instancia se encuentran inconsistencias entre las fechas establecidas en las cláusulas denominadas “Término de ejecución del contrato” y “término de duración del contrato” establecidas en los contratos de prestación de servicios -son incongruentes-, por lo que el Despacho de instancia en uso de su facultad oficiosa y a fin de esclarecer la situación decretó prueba de oficio en la Audiencia Inicial celebrada el 18 de septiembre de 2019 y producto de ello, se obtuvo la certificación mencionada emitida por el ente territorial.

OneDrive carpeta C. y D. Audiencia Inicial. 39 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 011 40 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 017 41 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 023 42 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 029 43 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 035 44 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 041 45 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 047 46 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 053 47 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 059 RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA 0450 01 de octubre de 201448 870.000 1 mes 01 al 31 de octubre de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción por 03 días 0620 04 de noviembre de 201449 870.000 27 días 04 al 31 de noviembre de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” Interrupción por 02 días 0723 del 03 de diciembre de 201450 870.000 27 días 03 al 29 de diciembre de 2014 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás laborales locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio” AÑO 2015 Interrupción por 08 días 022 del 06 de enero de 201551 2.714.4000 3 meses 07 de enero al 31 de marzo de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”. 0186 del 31 de marzo de 201552 1.809.600 2 meses 01 de abril al 31 de mayo de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”.

Interrupción por 01 día 0289 de 201553 1.809.600 2 meses 02 de junio al 31 de julio de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”. 0488 del 31 de julio 201554 904.800 1 mes 01 al 31 de agosto de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”. 638 del 02 de septiembre de 201555 904.800 1 mes 01 al 30 de septiembre de 2015.

“Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”. Interrupción por 09 días 0970 del 10 de noviembre de 201557 904.800 1 mes 10 al 30 de noviembre de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”.

Interrupción por 06 días 48 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 065 49 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 071 50 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 077 51 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 083 52 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 088 53 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 094 54 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 0100 55 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0106 56 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0112 57 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0117 RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA 01105 del 04 de diciembre de 201558 904.800 1 mes 07 al 24 de diciembre de 2015 “Celebración de contrato de prestación de servicios operativos con la señora MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA para la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura en el mantenimiento y demás labores locativas de los equipamientos deportivos responsabilidad del municipio”.

II. De acuerdo a los contratos de prestación de servicios, la demandante tuvo las siguientes obligaciones contractuales: Nro. De contrato. Obligaciones. 011 de 201359 0144 de 201360 0285 de 201361 402 de 201362 516 de 201363 589 de 201364 023 de 201465 0219 de 201466 0383 de 201467 0450 de 201468 0620 de 201469 0723 de 201470 0488 de 201571 0638 de 201572 0801 de 201573 0970 de 201574 01105 de 201575 Se modificó la redacción de la cláusula 10°, en el siguiente sentido: “10.

Asumir por su cuenta y riesgo, el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, conferme a lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007; de conformidad con lo previsto en el inciso primero del parágrafo priermo del artíuclo 23 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artíuclo 41 de la Ley 80 de 1993, éste requisito debe acreditarse para dar inicio a las actividades del contrato y para cada pago derivado del contrato que se celebra con el municipio”. 58 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 0123 59 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 012 60 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 019 61 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 024 62 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 030 63 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 036 64 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 042 65 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 048 66 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 054 67 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 060 68 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 066 69 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 072 70 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 078 71 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0101 72 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 0107 73 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0113 74 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0118 75 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 0124 RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA 022 de 201576 0186 de 201577 0289 de 201578 Se suprimió la siguiente función: “9. efectuar el cuidado de las instalaciones”.

Y se modificó la redacción de la cláusula 10° que pasó a ser la 9° teniendo en cuenta la eliminación del numeral anterior, así: “9. Asumir por su cuenta y riesgo, el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, conferme a lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007; de conformidad con lo previsto en el inciso primero del parágrafo priermo del artíuclo 23 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artíuclo 41 de la Ley 80 de 1993, éste requisito debe acreditarse para dar inicio a las actividades del contrato y para cada pago derivado del contrato que se celebra con el municipio”.

III. Mediante certificación del 26 de septiembre de 201979 la Secretaría de Gobierno con funciones delegadas de Infraestructura indicó que la señora Doralba Castañeda de Montoya prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaría de Infraestructura, además relacionó el número de contrato, con la fecha de ejecución y el valor total del contrato, así: IV.

El 01 de junio de 2017 la demandante elevó solicitud80 ante el Municipio de La Tebaida a fin de que se le reconociera la existencia de un contrato realidad solicitando el pago de todos los conceptos laborales adeudados, y la entidad a través de Oficio Nro. DA- 608-2017 del 02 de junio de 201781 otorgó respuesta negando lo pedido. V. En Juzgado de primera instancia en audiencia pública de pruebas del 10 de noviembre de 202282, realizó el recaudo de la siguiente prueba testimonial, toda vez que los demás testigos no asistieron: TESTIGO MANIFESTÓ EN AUDIENCIA PÚBLICA: 76 OneDrive carpeta A. Demanda.

B. Anexos fl. 084 77 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 089 78 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 095 79 OneDrive carpeta D. Audiencia Inicial. E. Prueba documental. 80 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 03 81 OneDrive carpeta A. Demanda. B. Anexos fl. 07 82 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 013 RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA CARLOS ARTURO GAVIRIA GÓMEZ83.

Tiene 71 años de edad, vive en La Tebaida Quindío, su nivel de escolaridad es técnico. Expresó que fue compañero de trabajo de la señora María Doralba prestando sus servicios como contratista para el Municipio de La Tebaida, desde el año 2013 al 2015. Afirmó que la señora María Doralba realizaba actividades de aseo en las dependencias que les asignaran, de pisos, puertas, baños, todo lo relacionado con el puesto de trabajo y prestar vigilancia indirectamente, no había celadores entonces también les tocaba suplir esa función, porque debían cuidar los elementos del Municipio donde fueran asignados.

Dijo que la demandante prestó sus servicios en la Ciudadela Deportiva, en el CAN, en el Museo de La Tebaida, en el parque didáctico y en el Centro de salud de la Nueva Tebaida; en un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde, 12 horas diarias, por 5 días a la semana iniciando los lunes y terminando los viernes. Refirió que el horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde, fue una jornada establecida por el Coordinador Hernán Restrepo Botero que se encargaba del manejo de celaduría y obreros del Municipio, él los convocaba a reuniones periódicas para indicarles los sitios en que debían ir a prestar sus servicios, la reunión era normalmente los días lunes y “pasaba revista 2 veces a la semana”.

Sostuvo que le solicitaba al coordinador que le asignara a la señora María Doralba para que le recibiera el turno, toda vez que era muy juiciosa y estaba 1 hora antes en su puesto de trabajo y se quedaba hasta terminar pasando su horario laboral. Aludió a que el control de las labores de aseo lo hacían Hernán Restrepo Botero y la Ingeniera María Teresa Benavidez secretaria de ese entonces de Infraestructura, los sitios debían mantener limpios y se cumplía con todas las reglas establecidas.

Las inspecciones las realizaban de manera frecuente. Frente a la pregunta si conocía si a la demandante le realizaron algún tipo de llamado de atención, expresó que no se dio cuenta, que solamente en el turno de él se robaron un lavamos exterior, entonces la Ingeniera María Teresa llamó a la señora María Doralba a decirle que tenía que pagarlo, sin embargo, él intervino y asumió el costo del mismo, se hizo a cargo del episodio.

Narró que a él le consta el trabajo de la demandante porque entregaba todo limpio, al día, en buenas condiciones y él llevaba una bitácora personal donde apuntaba las observaciones. Comentó que le terminaron contrato a la demandante, y fue reemplazada por otra persona. Manifestó que la distribución en los diferentes espacios locativos del Municipio se colocaba en un tablero y se podía saber dónde estaba prestando sus servicios la persona contratada.

Comenzaron ganando $834.000 pero debían asumir el pago de salud y pensión. Expuso que “La niña Gloria de Infraestructura nos hacía los informes”, a partir del año 2014 ya debieron ellos elaborarlos aportando fotografías sobre las labores realizadas. Indicó que no se podían mandar reemplazos para cubrir la labor. Cuando alguien se enfermaba el supervisor Hernán solicitaba a los de más confianza el favor de cubrir el turno, y luego compensaba los días.

Los supervisores eran empleados del Municipio. Les tocaba hacer aseo, lavar pisos, baños, atender las personas, de todo, y “encimar la celaduría”. Teniendo en cuenta lo anterior y que como ya se indicó los elementos de la relación laboral de: prestación personal del servicio y remuneración no fueron debatidos por el recurrente, empero sus argumentos van dirigidos a cuestionar la falta de apreciación probatoria del Juez de primera instancia en relación con el último elemento de la configuración de una relación laboral, encuentra entonces la Sala que se procederá a su análisis, así: En lo concerniente al elemento de la subordinación, la Sala observa que la labor encomendada a través de los diferentes contratos de prestación de servicios que ejecutó la demandante obedeció al ejercicio de una actividad típicamente del nivel operativo tendiente al cumplimiento de labores de mantenimiento y aseo en una de las dependencias -Secretaría de Infraestructura y áreas locativas de equipamiento deportivo- de la Alcaldía Municipal del ente territorial demandado. 83 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 013 Acta de Audiencia de Pruebas - link de la diligencia. La declaración inicial a los 07:22 y finaliza a los 38:32 minutos.

RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA Adicionalmente, el objeto de los contratos -como se puede observar en el primer recuadro- se mantuvo invariable a lo largo del tiempo -servicio de mantenimiento y aseo general- lo cual permite inferir, sin dubitación alguna, la estabilidad y necesidad de la labor dentro del ente territorial por aproximadamente tres años.

Es de resaltar que dentro de las obligaciones contractuales la demandante debía realizar el aseo y limpieza diaria en las instalaciones locativas de la Secretaría de Infraestructura; limpiar y desempolvar la cancelería (soportes metálicos de las ventanas, puertas, muros, escaleras), los puestos de trabajo; vaciar y lavar a diario los basureros; realizar el aseo de los lavamos, sanitarios, cocinetas, entre otros; barrer, trapear, desmanchar y encerar pisos; debía hacer aseo a las rejillas, muebles, lámparas, plantas de ornamento; revisar el funcionamiento de redes, acueducto, alcantarillado, aguas lluvias, entre otros; y ejercer vigilancia y cuidado de las instalaciones.

Así mismo, se puede evidenciar que los contratos de prestación de servicios eran suscritos para tratar de cubrir casi todos los meses del año, las suspensiones entre cada contrato fueron mínimas, la mayor interrupción fue por 09 días. Ahora, respecto del testimonio del señor CARLOS ARTURO GAVIRIA GÓMEZ para la Sala, el mismo fue coherente y congruente, luego que no se observaron contradicciones en su declaración, ni comportamientos sospechosos del testigo, en este punto se precisa que si bien el recaudo de la prueba testimonial se dio solo con una (01) persona, no es menos cierto que el Juez puede apoyarse en el mismo a fin de corroborar aspectos de la litis.

Ahora, el testigo hizo un relato de los hechos que para la Sala en contraste con otras pruebas contiene elementos configurativos de la subordinación, tales como que: debían cumplir con un horario laboral de lunes a viernes de 06:00 a.m. a 6:00 p.m. en las instalaciones del ente territorial, labores que por su esencia se tienen que realizar allí, luego que son de mantenimiento y aseo general; además que la jornada de trabajo era establecida por un coordinador (Hernán Restrepo Botero), quien los reunía normalmente los días lunes, los distribuida por áreas lo cual se podía observar en un tablero de trabajo, ejercía vigilancia sobre la calidad del servicio generalmente dos veces por semana, además que la Secretaria de Infraestructura de esa época también lo hacía y finalmente sostuvo que no podían enviar reemplazos, por el contrario debían cubrir las faltas de sus compañeros y posteriormente obtenían compensatorios.

Precisa la Sala que el Juez de primera instancia no dio por probado el elemento de la subordinación solamente con la apreciación de la prueba testimonial como lo indicó el recurrente, por el contrario, como sustento de la decisión trajo a colación la prueba documental en armonía con aquella y finalmente esbozó jurídicamente sus razones para acceder parcialmente a lo solicitado por la demandante.

Así que, en aras de verificar a través de prueba indiciaria si en efecto se acreditó o no el elemento de la subordinación se advierte que el A quo detalló, apreció y valoró en conjunto los dos medios probatorios (documental y testimonial) que reposan en el proceso -art. 176 del CGP84, conforme con las reglas de la sana critica-, erigiéndose así que el sustento de esta decisión como la de primera instancia, no es aisladamente sobre un solo medio de prueba, (el testimonial).

De la misma forma, es de aclarar que el apelante sostuvo que lo dicho por el testigo no es claro porque confunde el principio de coordinación de los contratos de prestación de servicios con la subordinación propia de un contrato laboral, tema sobre el cual ha de decirse que dicho conocimiento y disertación no tiene porqué conocerla el testigo, sino que corresponde a valoraciones efectuadas por el Juzgador versado en el aspecto jurídico, de allí que el testigo 84 “Artículo 176.

Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA solo se limitó a exponer lo que le constaba sobre los hechos objeto de la prueba, con las plenas garantías constitucionales y legales de contradicción y defensa de quienes intervinieron en la audiencia. En este mismo sentido, es de señalar que el demandado refirió que a la señora Castañeda de Montoya no se le realizaron llamados de atención como hecho indicativo de pérdida de la autonomía en la ejecución de sus labores, a lo cual corresponde señalar que para efectos de probar la subordinación no existe una tarifa legal y, por el contrario, puede llevarse a convicción al juez con cualquier medio probatorio y si bien la circunstancia aludida por el recurrente es una característica de una relación laboral, la misma no es la única actuación inequívoca que pueda desplegar el empleador y que pueda advertir la configuración del elemento de la subordinación. Es de recalcar que en la última sentencia de unificación jurisprudencial85 sobre el tema de contrato realidad del 09 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado en lo atinente a los criterios para identificar la existencia de una verdadera relación laboral en punto de la subordinación indicó que es reiterada la jurisprudencia de dicha Corporación en considerar que el elemento se puede dar por probado a través de los indicios, tales como: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad”. 85 C.E. Sección Segunda.

Sentencia de unificación por importancia jurídica. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA Por su parte, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 202386 y a propósito de los medios para probar el elemento de la subordinación, sostuvo que: “63.

Por lo demás, en cuanto a los medios idóneos para probar la subordinación, en numerosas oportunidades se ha reiterado la eficacia de la prueba indiciaria para llevar al juez al convencimiento suficiente al respecto. Así, puede analizarse por ejemplo, si el trabajador debe cumplir con un horario impuesto por el empleador o si la función ejercida tiene naturaleza de permanencia por ser propia del giro ordinario de los negocios que desarrolla la empresa o si se le aplica el reglamento interno de trabajo.

No obstante, existe libertad a la hora de demostrar la relación de subordinación a través de indicios. 64. Otro de los indicios que es significativo para determinar la existencia del vínculo laboral es la temporalidad del contrato. Como ya se analizó, una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la limitación en el tiempo del mismo, pues su objetivo debe ser claro y excepcional.

Por lo tanto, en caso de que se demuestre que la relación contractual perduró por un tiempo considerable, bien sea a través de un solo contrato o a través de sucesivos contratos continuos, es posible deducir la existencia de un verdadero vínculo laboral. 65. Así, la prueba indiciaria es fundamental para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y el operador jurídico está llamado a prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo, pues existe libertad probatoria a la hora de acreditar la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad”.

(Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, el que no existan llamados de atención, memorandos o procesos disciplinarios, no es indicativo de la inexistencia de prueba del elemento de la subordinación, y tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional y el Consejo de estado, se impone la libertad probatoria para acreditar dicho elemento de la relación laboral, y en este caso, el Juez de Instancia lo encontró configurado por ejemplo, entre otros, con la prueba testimonial y documental, y es que precisamente, se insiste, que la labor desempeñada por la demandante en aseo general, es de aquellas del nivel asistencial de colaboración y apoyo a la gestión institucional87.

En consecuencia, la labor desempeñada por la demandante, fue con carácter permanente y continua (objeto contractual de los diversos contratos de prestación de servicio y naturaleza o labor desempeña), todos los días de la semana (cláusula primera de todos los contratos - prueba documental-), por turnos (prueba testimonial), por 3 años (contratos de prestación de servicios y certificación -prueba documental), en las dependencias del ente territorial, instalaciones del Municipio (Contratos de prestación de servicios -prueba documental y testimonial) y bajo las órdenes de un superior (prueba testimonial), de ahí pues, que se infiera, que en el ejercicio de sus labores no existió autonomía alguna, por el contrario, se encontraba subordinada al coordinador del área -ejecutaba laborales por órdenes e instrucciones de un jefe-, aunado a que es notorio que al ser un cargo netamente operativo no pueda ejecutar labores bajo el principio de coordinación y de manera temporal, pues se insiste basta con observar las obligaciones contractuales para verificar que realizaba una labor que demanda presencialidad permanente en las instalaciones del ente territorial.

Lo anterior, constituye una vulneración a la prohibición conforme la cual, la potestad de contratación por prestación de servicios solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no pudieran realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requirieran conocimientos especializados88.

Así pues, se advierte que la labor desempeñada por la demandante lo fue por varios años, por lo que el carácter permanente y continuo de la labor debió ceñirse a lo reglado 86 Corte Constitucional. Sala Séptima de revisión. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 de septiembre de 2023. 87 Corte Constitucional Auto Nro. 235 de 2023. Se dijo que: “16.

El Auto 1360 de 2022 de esta Sala resalta que, si bien las labores de construcción y sostenimiento no se limitan a labores de “pico y pala”, las de servicios generales no se pueden considerar como propias de un trabajador oficial: “[L]abores de servicios generales y vigilancia, comunes a todas las entidades, desarrolladas por personal del nivel asistencial de los cuadros permanentes de la administración pública, tales como celaduría, jardinería, aseo general y limpieza, no tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues se trata de ocupaciones de simple colaboración y apoyo a la gestión institucional, y no de fabricación, transformación, intervención, reparación o mantenimiento de infraestructuras o edificaciones”.[30]” 88 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. “(…) la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (1) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones (…)”.

RADICADO: 63001-3333-005-2017-00387-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DORALBA CASTAÑEDA DE MONTOYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA INSTANCIA: SEGUNDA en el art. 122 Constitucional desdibujándose el carácter transitorio propio de actividades que pueden ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios.

En conclusión, los medios de prueba (documental y testimonial) permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración); pero, sobre todo, que la demandante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, imperando una relación de subordinación continua en la cual se establecieron condiciones de tiempo, modo y lugar, para el desarrollo de sus funciones.

De conformidad con lo anterior se resuelven los cargos formulados en el recurso de apelación (apelante único), sin que deba abordar la Corporación el estudio del restablecimiento del derecho, toda vez que no fue cuestionado, además que no se observa situación alguna de oficio que deba esta Sala abordar. Sea suficientes las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia. 4.

Sobre la condena en costas: finalmente esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201889, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Armenia Q.

SEGUNDO: Sin condena en costas, en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 39 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 89 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.