SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - SUMINISTRO DE ENERGÍA 022-001-2024.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Procede esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a proferir la sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de Controversias Contractuales promovido por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. en contra de AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. II.

ANTECEDENTES. 2.1. LA DEMANDA1. EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.- EDEQ, actuando a través de apoderado judicial y por medio de escrito de demanda solicitó, que: • Se declare que la sociedad AXIA ENERGÍA S.A.S. incumplió el contrato EDEQ CT-002- 2019 celebrado entre la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP y la sociedad AXIA ENERGÍA S.A.S. • Se declare la ocurrencia del siniestro a cargo de la Sociedad CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. que garantizó el contrato EDEQ CT-002-2019 celebrado entre EDEQ y AXIA mediante el contrato de seguros estipulado en la Póliza número 59802 a favor de EDEQ como Asegurado y/o Beneficiario. • Se condene a CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. y a AXIA ENERGÍA S.A.S. al pago de las siguientes sumas: A la sociedad CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., al pago de la suma asegurada en cuantía de ciento veinte millones seiscientos treinta y dos mil cuatrocientos once pesos ($120.632.411.), conforme al contrato de seguro en el riesgo de cumplimiento.

A la sociedad AXIA energía S.A.S. en la suma que excede del valor asegurado en la cuantía de novecientos sesenta y seis millones setecientos cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta y ocho pesos ($966.744.948) • Se liquide judicialmente el contrato EDEQ CT-002-2019. • Se condene al pago indexado de las sumas de dinero a que se condene a las demandadas. 1 SAMAI registro Nro. 04 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA • Se condene a las demandadas CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. y AXIA ENERGÍA S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho Como pretensiones subsidiarias, en caso de que la póliza de seguros número 59802 expedida por la aseguradora CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., no cubra la indemnización reclamada, las pretensiones son las siguientes: • Se declare que la sociedad AXIA ENERGÍA S.A.S. incumplió el contrato EDEQ CT-002- 2019 celebrado entre la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP. y la sociedad AXIA ENERGÍA S.A.S. • Se declare que como consecuencia del incumplimiento del contrato EDEQ CT002-2019 AXIA ENERGÍA S.A.S conforme a lo pactado en la cláusula Décima Cuarta Literal del contrato, debe pagar a la demandante el 20% del valor que resulte de multiplicar la energía adjudicada que falte por suministrar por el precio adjudicado actualizado con IPP serie oferta interna, según aplique, de acuerdo con los topes horarios contratados, correspondiente a la fecha de presentación de la demanda a la suma de mil ochenta y siete millones trecientos setenta y siete mil trecientos cincuenta y nueve pesos ($1.087.377.359) • Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a AXIA ENERGÍA S.A.S. al pago de la suma de mil ochenta y siete millones trecientos setenta y siete mil trecientos cincuenta y nueve pesos ($1.087.377.359) • Se liquide judicialmente el contrato EDEQ CT-002-2019. • Se condene al pago indexado de las sumas de dinero. • Se condene a AXIA ENERGÍA S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho.

Como hechos2 que soportan la demanda y que interesan al proceso afirmó, que las Empresas Públicas de Medellín (EPM), en nombre propio y en el de sus filiales Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. ESP. (CENS), Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP (CHEC), Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP (EDEQ) y Electrificadora de Santander S.A. ESP.

(ESSA), realizaron la solicitud pública de ofertas Nro. PC- 2019-000823 para el suministro parcial de la energía y potencia eléctrica requerida para atender el mercado regulado, incluyendo las pérdidas en el Sistema de Transmisión Nacional para los meses comprendidos entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2022. Indicó que EPM evaluó las ofertas y consideró que la mejor fue presentada por AXIA ENERGÍA S.A.S. ESP por cuanto cumplía con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y presentaba el mejor precio para sus intereses, por lo que resultado de lo anterior suscribió con AXIA ENERGÍA S.A.S. ESP el contrato Nro.

EDEQ CT-002-2019 que tuvo como objeto el suministro de energía y potencia para atender el mercado regulado de energía de EDEQ, en el período comprendido entre enero 01 de 2021 al diciembre 31 de 2022, de acuerdo con la modalidad “pague lo contratado”. Señaló que AXIA suscribió con CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. la póliza Nro.59802 para amparar el cumplimiento del contrato Nro.

PC- 2019-000823. Sostuvo que el 11 de diciembre de 2019 EDEQ y AXIA solicitaron el registro del contrato Nro. EDEQ CT-002-2019 ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) función que desempeña la empresa XM Compañía Expertos en Mercados (en adelante XM), a través del aplicativo GESCON (Gestioncontratos.xm.com.co).

Adujo que XM, antes del despacho de los contratos de largo plazo debe validar que los agentes involucrados cumplan los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Resolución CREG Nro. 2 SAMAI registro Nro. 04 fl. 03 al 05. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA 157 de 2011, por lo que para el primer despacho XM validó la información y rechazó el registro del contrato EDEQ CT-002- 2019 Códigos SIC: 39332 (vigencia 2021).

El 7 de enero de 2021 EDEQ solicitó a XM que le indicara las razones por la cuáles rechazó el registro del contrato, quien el 12 de enero de 2021 informó que AXIA se encontraba incursa en un proceso de limitación de suministro. Manifestó que el 21 de enero de 2021 realizó el aviso de incumplimiento del contrato Nro. CT002- 2019 a la compañía CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. y AXIA comunicó su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato argumentando una causal de fuerza mayor.

El 25 de marzo de 2021 EDEQ dio respuesta sentando su posición en no considerar que se presentó una causal de fuerza mayor, AXIA respondió el 18 de mayo de 2021 reiterando su posición de dar por terminado el contrato CT-002-2019. Posteriormente y para el segundo despacho XM nuevamente rechazó el registro del contrato EDEQ CT-002- 2019 (vigencia 2022) mediante oficio Nro. 1162-11-20191211011 del 1 de enero de 2022.

Por lo anterior, dando cumplimiento a lo dispuesto en la Cláusula Décima Cuarta Literal b del contrato EDEQ CT-002-2019 la demandante presentó reclamación formal de indemnización a la compañía de seguros CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.

2.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Indicó que no existió causa de fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña, o en general, un evento con la capacidad de excusar o eximir de la responsabilidad a AXIA para dar por terminado unilateralmente el contrato de suministro de energía CT-002-2019. Explicó los conceptos básicos que estructuran el mercado eléctrico colombiano como lo son el precio de bolsa, de escasez y volatilidad.

Refirió que el Precio promedio de Bolsa y el precio de escasez durante el periodo comprendido entre la firma del contrato (octubre 16 de 2019) y la fecha de inicio de la entrega de energía (01 de enero de 2021), se observa en las siguientes gráficas: Señaló que las altas variaciones del precio (alta volatilidad) es una condición que permanentemente se presenta en la operación de la bolsa de energía afirmando que ello, no implica que se presentan los elementos de fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña o, en general, de un evento con la capacidad de excusar o eximir de responsabilidad contractual.

Expuso que, conforme a la definición de fuerza mayor o caso fortuito, determinada en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, para que un hecho pueda calificarse en esa condición se exigen los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad, inimputabilidad. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Señaló en relación al elemento de la imprevisibilidad, que la volatilidad del precio de la energía es una característica constante de la bolsa en la que se transa tal producto, lo que es conocido por los agentes profesionales del mercado como AXIA.

La esencia misma de los contratos de largo plazo es precisamente gestionar la volatilidad de la bolsa, es lo que da origen a contratar, por eso, no puede ser imprevisible uno de los elementos que soportan la voluntad contractual y el consentimiento en los contratos como el celebrado entre EDEQ y AXIA. Argumentó que como un mecanismo de mitigación del riesgo, se crearon los contratos de venta de energía entre los agentes del mercado mayorista de energía, en los cuales las partes en uso de la autonomía de la voluntad pactan un precio, el cual podrá ser inferior o superior al precio real de venta en la bolsa de energía. La esencia propia de los contratos de suministro de energía es precisamente que les permite a los agentes del mercado sortear la volatilidad del precio en bolsa pactando un precio que ambas partes de común acuerdo consideran razonable, siendo este el principal sustento en la celebración de este tipo de contratos.

En cuanto al elemento de irresistibilidad adujo que era imposible evitar que el hecho se presentara y quien imprudentemente se expone tiene más posibilidades de ser superado por circunstancias normales, pero ello no se torna un evento de fuerza mayor. Señaló que para que pueda predicarse la existencia de una causa extraña y, concretamente respecto al precio de bolsa han de concurrir circunstancias muy especiales, dado que la variación del precio de energía y la volatilidad del mismo es una condición ampliamente conocida por los agentes del mercado, que son unos verdaderos profesionales, y en el caso particular de AXIA ENERGÍA S.A.S., con varios años de experiencia como comercializador y generador de energía, es conocer del sector.

Precisó que la decisión adoptada el 30 de enero de 2020 por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, en el sentido de retirar del mercado al agente AXIA COMERCIALIZADOR obedeció a “El incumplimiento de sus obligaciones de pago o de constitución de los mecanismos de cubrimiento o de restitución de pagarés, según lo señalado en el artículo 19 de este Reglamento” de conformidad con el art. 17 de la Resolución Nro. 0156 de 2011 o Reglamento de Comercialización del Servicio Público de Energía Eléctrica, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG - Adicionalmente refirió que de conformidad con el numeral 4° del artículo 21 de la Resolución de la CREG antes mencionada, el comercializador retirado del mercado puede volver a participar del mismo, una vez canceladas las obligaciones, indicó que la norma dispone que: “4.

El comercializador retirado del MEM por incumplimiento de obligaciones solo podrá volver a participar en este cuando haya cumplido la totalidad de sus obligaciones pendientes. Para estos efectos, una vez dicho comercializador le manifieste al ASIC su interés de volver a participar en el MEM…”, por lo tanto aseveró que el hecho de que al agente AXIA COMERCIALIZADOR lo retiraran del mercado por incumplir sus obligaciones, es un hecho que se podía subsanar cumpliendo los compromisos pendientes, lo cual le permitiría honrar los contratos celebrados como el suscrito con la EDEQ.

Resaltó que el contrato Nro. CT- 002- 2019 fue celebrado por AXIA, para ser atendido en el año 2021 por su Agente Generador, y en el año 2022 por su Agente Comercializador y Generador, tal como se señala en el Anexo del Contrato denominado “Anexo de Características”, por lo cual teniendo en cuenta que el Agente AXIA GENERADOR aún hace parte del mercado, resulta absolutamente claro que no se puede aducir como fuerza mayor o caso fortuito un hecho que ni siquiera afectó al Agente Generador de AXIA ENERGÍA S.A.S. ESP.

Indicó que la energía que vende un Agente Generador “depende de su propia generación toda vez que para tal efecto tiene sus activos de generación” razón por demás para señalar que los cambios de precio del mercado SPOT, no pueden ser considerados como un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito para esta clase de agentes. Aseveró que AXIA ENERGÍA incurrió en un incumplimiento del contrato EDEQ CT-002-2019, por cuanto no ejecutó el objeto de este, al no suministrar, bajo la modalidad de “pague lo contratado”, la energía eléctrica contratada.

REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Señaló que las partes de mutuo acuerdo realizaron una estimación anticipada de los perjuicios que pudieran ocasionarse en torno al incumplimiento, la cual quedó consignada en la cláusula décima cuarta del contrato y para tales efectos el valor del contrato en pesos constantes a noviembre de 2022 asciende a la suma de $5.436.886.793 y el 20% de dicho valor en pesos constantes a diciembre de 2022 corresponde a la suma de $1.087.377.359, resaltando que el cumplimiento del contrato del asunto está garantizado con la Póliza de Cumplimiento número 59802 emitida por la aseguradora Chubb Seguros Colombia S.A., la cual tiene contemplado el amparo en el que expresamente se señala que el límite asegurado es de $120,632,411.40.

Concluyó que conforme a la cláusula décima cuarta del contrato CT-002-2019 se establece que la misma es claramente de carácter indemnizatorio y la cláusula penal pecuniaria es una estimación anticipada de los perjuicios que al solicitarse su pago no es necesario acreditar los mismos, conforme lo dispuesto en el artículo 1599 del código Civil, por lo que la cuantía de la indemnización que EDEQ pretende está plenamente soportado en el contrato.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.3.1. AXIA ENERGIA S.A.S.3: Se opuso a las pretensiones de la demanda expresando la carencia absoluta de asidero legal y la inexistencia de los supuestos derechos invocados por la demandante estructurando equivocadamente la responsabilidad de AXIA, por cuanto el Contrato de Suministro de Energía Nro. CTPM CT-2019-001079 del 28 de agosto de 2019, nunca inició el proceso de ejecución, además, el demandante omitió el hecho que frente al precio de la energía en bolsa para la época 2019 a 2022, inclusive, tuvo una alta dependencia del fracaso de Hidroituango, hecho notorio.

Propuso como excepciones de fondo: (I) Ocurrencia de eventos de fuerza mayor y caso fortuito: explicó que el evento de fuerza mayor y caso fortuito se presentó a partir del momento mismo en que AXIA es notificada por XM S.A. del retiro del mercado el día 30 de enero de 2020 que obedeció al crecimiento desbordado de los precios de la energía en bolsa y la afectación directa a las finanzas de AXIA ENERGÍA SAS que jamás pudo recuperarse, ya que no solo había de por medio un contrato sino más, por lo que se vio en la imperiosa necesidad de acogerse a un plan de reorganización empresarial – PRE – con fundamento en el Decreto Legislativo Nro. 560 de 2020 y Ley 1116 de 2006.

Manifestó que las causales de volatilidad de los precios de la energía en bolsa tienen su origen en el impacto causado en el mercado mayorista de energía por el fracaso del proyecto Hidroituango en el año 2019, que es coincidente con las razones expuestas por AXIA ENERGÍA SAS, para no haber podido cumplir a partir del 1° de enero de 2021, con el objeto contractual.

Afirmó que el factor exógeno juega un preponderante papel en la ocurrencia del evento de fuerza mayor y caso fortuito, y no es otro que el impacto causado por el fracaso del proyecto de generación Hidroituango, que impidió la entrada en operación de su primera fase hacia noviembre de 2019, y ello incidió de inmediato en el disparo desmesurado de los precios de bolsa de la energía en el mercado mayorista.

Adujo que AXIA ENERGÍA comunicó la anterior situación a la demandante respecto al aumento del valor de la energía en el mercado para los años 2020, 2021 y 2022. Señaló que “Es de tal magnitud el elemento o factor exógeno y la responsabilidad del Contratante hoy DEMANDANTE, y se evidencia con el INFORME PÚBLICO DE XM S.A. ESP. de enero 12 de 2017, que se anexa;

“Informe CND Dirigido al Consejo Nacional de Operación Documento XM-CND-003”, en la Página 12/70, “Análisis retraso Ituango”, siguiendo la secuencia del informa en Página 17/70, “Se observa una disminución en los requerimientos de generación térmica promedio ante la entrada de las unidades de Ituango a comienzos del 3 SAMAI registro Nro. 057 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA verano 2019- 2020”, la Simulación estocástica, expuesta por XM, y la transcripción anterior, demuestra el IMPACTO en los precios de bolsa, ya que a sabiendas de que la generación TERMICA tiene costos mayores que la generación HIDRÁULICA, XM advierte que la energía TERMICA solo baja de precio en bolsa con la entrada de HITUANGO”.

(II) Inexistencia del nexo causal – el demandante no probó ni justificó los eventuales daños sufridos con la inejecución del contrato: manifestó que la parte demandante no expuso y menos justificó las condiciones en que eventualmente se estructuró la supuesta responsabilidad civil contractual de su representada y no definió el momento de ocurrencia y nexo entre cada uno de los elementos de dicha responsabilidad.

Indicó que el demandante debió demostrar el supuesto grado de culpabilidad del eventual deudor, el contratista – AXIA ENERGIA SAS., y más allá de este elemento, la Corte resalta la previsibilidad, terreno en el que se mueve la estructuración y celebración de los Contratos y teniendo en cuenta que el Contratante hace parte del GRUPO EPM de Medellín quien es el promotor del proyecto de Generación de Energía Hidráulica HIROITUANGO, tenía pleno conocimiento de los riesgos, que ya desde el 12 de enero de 2017 XM S.A pronosticó sobre el impacto de los precios de la energía en bolsa y su estabilidad, es decir, el Contratante tenía pleno conocimiento de las eventualidades que finalmente acontecieron y que es de público conocimiento.

Indicó que la demandante asumió la responsabilidad intrínseca en los riesgos contractuales, por lo que se intensifica la obligatoriedad de sustentar y probar el nexo causal, además del dolo y la culpa. Aseveró que el único elemento de la responsabilidad civil contractual que se advierte en el presente proceso, es la existencia del contrato, más no puede afirmarse lo mismo de la relación de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño (relación de causa - efecto).

Manifestó que la parte demandante no recibió ningún tipo de perjuicio con la inejecución del contrato EDEQ CT-002-2019, durante el período contractual del 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2022, por el contrario este le generó utilidades por valor de $ 1.813.799.700.00, ya que durante el citado período el mercado de energía en bolsa permaneció a un precio por debajo del precio del contrato, así quedó consignado en el Informe de Liquidación del Contrato realizada por el Ingeniero Jorge Mario Quiroz, Ingeniero Eléctrico y Electrónico, Experto en Mercados de Energía y Asesor de la Sociedad AXIA ENERGIA S.A.S. (III) Ausencia del perjuicio económico vinculado a la inejecución del Contrato de Suministro de Energía Nro.

EDEQ CT-002-2019: indicó que la EDEQ no demostró la ocurrencia del perjuicio ni el daño, sólo se limitó a introducir la definición de la Cláusula Décimo Cuarta, Literal b) del Contrato, incurriendo “en una serie de imprecisiones y falsedades” que hacen inadmisibles los argumentos y supuestos de hecho y de derecho expuestos, resultando inexistentes los supuestos perjuicios económicos reclamados.

(IV) Limitación de las partes para acudir a las autoridades en demanda del contrato no ejecutado: señaló que, conforme a la cláusula décima octava del Contrato, está demostrado que el mismo no fue ejecutado, por lo que resultaría improcedente acudir a la administración de justicia. (V) Excepción genérica o innominada: solicitó que en caso de detectar y encontrar probado dentro del proceso cualquier otro medio exceptivo, se declare oficiosamente.

Finalmente pidió que se declare que AXIA no es responsable de los cargos de la demanda y consecuencialmente, sea absuelta de las eventuales responsabilidades endilgadas en su contra y se ordene condenar en costas, gastos y agencias en derecho a la parte demandante. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA

2.3.2. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.4: Sostuvo que el incumplimiento del contrato Nro. CT-002-2019 por parte de AXIA y los motivos por los cuales dicho contrato no fue ejecutado a cabalidad, son ajenos a la voluntad de la sociedad y, en consecuencia, se erigen como verdaderas causas extrañas que dan lugar a la terminación del contrato, además, si se concluyera el incumplimiento de dicho contrato, la póliza de cumplimiento No. 59802 no ofrece cobertura para las pretensiones del proceso y solo es imputable a AXIA, por lo que dicha entidad debe responder por los perjuicios causados a la parte demandante.

Propuso como excepciones de fondo: (I) Ausencia de acreditación del incumplimiento imputable a AXIA: dijo que, por motivos ajenos a la voluntad de AXIA, tales como la presión inflacionaria y el incremento desmedido de los precios de la energía (el cual se reitera fue superior a un 200%) daría lugar a la calificación del hecho como una situación imprevisible.

Adujo que el hecho puede calificarse también como irresistible en la medida en que, como lo explicó AXIA esta utilizó su músculo financiero con el fin honrar sus compromisos contractuales, además, desde el 30 de enero de 2020 AXIA fue retirada del mercado de energía por parte de XM, encontrándose entonces en una situación de imposibilidad absoluta de cumplir con sus obligaciones de suministro.

(II) Ausencia de acreditación de los elementos indispensables para el reconocimiento de cobertura bajo la póliza de cumplimiento no. No. 59802: expuso que conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, era indispensable que la EDEQ, acreditara plenamente la ocurrencia del siniestro y la cuantía de las pérdidas reclamadas, sin embargo, a la fecha no ha recibido la información necesaria para poder afirmar que en efecto se produjo un siniestro y mucho menos los soportes indispensables para cuantificar las pérdidas que EDEQ alega haber sufrido.

(III) La cobertura de la póliza de cumplimiento Nro. 59802 se encuentra limitada en los términos estipulados en las condiciones de la misma: indicó que las condiciones del contrato de seguro delimitan claramente el riesgo y margen de la responsabilidad que asume el Asegurador con ocasión del contrato, por lo cual solicitó que en el evento improbable que se establezca responsabilidad a cargo del afianzado dentro de la póliza como consecuencia de los hechos acaecidos, y decida con fundamento en ello proferir condena en contra con base en la cobertura otorgada a través de la Póliza de Cumplimiento No. 59802, se debe tener en cuenta el monto y extensión de la responsabilidad asumida por la Aseguradora con fundamento en el referido contrato de seguro.

(IV) Aplicabilidad de las exclusiones previstas en las condiciones generales de la póliza: solicitó que en el remoto evento en que el Despacho deseche las excepciones de mérito propuestas, analice la aplicabilidad de cada una de las exclusiones previstas en el condicionado general de la póliza. (V) La responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada pactada en el contrato de seguro: destacó que de acuerdo al artículo 1079 del Código de Comercio, la responsabilidad del asegurador se encuentra limitada por la suma pactada en el respectivo contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 1079 del C de Co., excepción que hace referencia al reconocimiento por parte del Asegurador de los gastos asumidos para evitar la extensión y propagación del siniestro, advirtiendo que no resulta aplicable al presente caso, señalando que la Póliza de Cumplimiento Nro. 59802 contempla en el amparo de cumplimiento un límite indemnizatorio correspondiente a la suma de $120.632.411,40, valor que no podrá ser sobrepasado en el remoto e improbable evento en que se acceda a las pretensiones resarcitorias de la parte actora. 4 SAMAI registro Nro. 051.

REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA

2.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 2.4.1. Parte demandante5: Refirió que AXIA incumplió el contrato EDEQ CT-002-2019 al no suministrar la energía que se comprometió a entregar y como consecuencia de ello, debe pagar en conjunto con la compañía de seguros CHUBB la cláusula penal dispuesta en la cláusula décima cuarta literal b del contrato equivalente a $ 1.086.626.534, incumplimiento que quedó probado con la declaración de parte del representante legal de AXIA, los testimonios de Rodger Posada Garay y Paula Andrea Salazar Miller y el informe escrito bajo juramento presentado por el representante legal de la EDEQ, además, que las partes de mutuo acuerdo realizaron una estimación anticipada de los perjuicios que pudieran ocasionarse en torno al incumplimiento (cláusula penal), y así lo consignaron en la cláusula décima cuarta del contrato.

Indicó que la cláusula penal pecuniaria es una estimación anticipada de los perjuicios que al solicitarse su pago no es necesario acreditar los perjuicios, conforme lo dispuesto en el artículo 1599 del Código Civil, explicando que el valor del contrato en pesos constantes de noviembre de 2022 asciende a la suma de ($5.436.886.793) y el 20% de dicho valor en pesos constantes de diciembre de 2022, corresponde a la suma de ($1.087.377.359).

Reiteró que el cumplimiento del contrato del asunto está garantizado con la Póliza de Cumplimiento número Nro. 59802 emitida por la aseguradora Chubb Seguros Colombia S.A., la cual tiene contemplado el amparo de cumplimiento, en el que expresamente se señala que el límite asegurado es de ciento veinte millones seiscientos treinta y dos mil cuatrocientos once pesos con cuarenta centavos ($120,632,411.40).

En cuanto a la excepción principal planteada tanto por Axia Energía S.A.S ESP como por Chubb Seguros Colombia S.A. respecto a la causal de fuerza mayor o caso fortuito soportada en el argumento que entre el año 2019 y 2020 se presentaron una serie de altibajos y desajustes inesperados en la bolsa de energía que afectaron el precio spot de la energía generados según AXIA por “el fracaso del proyecto Hidroituango”, la parte demandante resaltó que la contingencia del proyecto Hidroituango y la volatilidad en el precio de bolsa son situaciones que se presentaron mucho antes de la suscripción del contrato EDEQ CT-002-2019.

La contingencia del proyecto Hidroituango se presentó en mayo de 2018 (siendo este un hecho notorio según lo afirma el apoderado de AXIA) y el incremento de los precios de bolsa se dio desde finales de 2018, el contrato EDEQ CT-002- 2019 se firmó el 16 de octubre de 2019, por lo cual no puede afirmarse, como lo hace AXIA, que situaciones previas a la suscripción del contrato son situaciones imprevisibles e irresistibles.

Explicó que en abril de 2018 EPM emitió el primer comunicado informando la contingencia que retrasaría el proyecto, y solo hasta febrero de 2022 anunció la fecha de inicio de operación de la primera unidad de generación de energía la cual sería el 26 de julio de 2022, por lo que al momento de AXIA suscribir el contrato EDEQ CT-002-2019 (16 de octubre de 2019), existía incertidumbre frente a la fecha de entrada en operación del proyecto Hidroituango y era un elemento que un agente del mercado de energía mayorista tenía que considerar en la planeación de su operación, no siendo por ende un hecho imprevisible, ni irresistible al momento de la suscripción del contrato EDEQ CT-002-2019.

Aseveró que las altas variaciones del precio (alta volatilidad) es una condición que permanentemente se presenta en la operación de la Bolsa de Energía como puede ser verificado en la información pública del mercado de Energía mayorista; por tanto, no puede considerarse este hecho como imprevisible. De igual manera, afirmó que los contratos de energía de largo plazo según lo expuesto por el testigo Rodger Posada Garay y el representante legal de AXIA tienen como objeto evitar el riesgo de volatilidad del precio de la bolsa; por lo tanto, resulta ser un contrasentido que se argumente por AXIA que la volatilidad es una circunstancia imprevisible, teniendo en cuenta que AXIA es agente del mercado de energía mayorista desde el año 2015, según lo expuso su representante legal.

Dijo que tampoco puede argumentarse válidamente que esta circunstancia fuera irresistible para AXIA pues debió ajustar su operación y teniendo en cuenta las circunstancias conocidas antes de la suscripción del contrato (16 de octubre de 2019) debió tomar medidas adecuadas para 5 SAMAI registro Nro. 083 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA garantizar el cumplimiento del contrato EDEQ CT-002-2019, ya fuera con contratos de energía a largo plazo o con contratos de respaldo de sus plantas de generación (evitando así la compra de energía en bolsa).

Destacó que el contrato se firmó en 2019, pero iniciaba el suministro de energía en enero de 2021 por lo que AXIA tuvo tiempo suficiente para tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento del contrato suscrito con EDEQ. Señaló que el retiro del mercado al agente AXIA COMERCIALIZADOR en decisión adoptada el 30 de enero de 2020 por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, obedeció a “El incumplimiento de sus obligaciones de pago o de constitución de los mecanismos de cubrimiento o de restitución de pagarés, según lo señalado en el artículo 19 de este Reglamento”, por lo que es un hecho atribuible directamente a AXIA, situación que podía subsanar, de conformidad con el numeral 4° del artículo 21 de la Resolución 156 de 2011, pues el comercializador retirado del mercado podía volver a participar en el mismo: “4.

El comercializador retirado del MEM por incumplimiento de obligaciones solo podrá volver a participar en este cuando haya cumplido la totalidad de sus obligaciones pendientes. Para estos efectos, una vez dicho comercializador le manifieste al ASIC su interés de volver a participar en el MEM…”, así mismo, lo expusieron los testigos Rodger Posada Garay, Paula Andrea Salazar Miller y el mismo representante legal de AXIA, siendo relevante si se tiene en cuenta que el contrato No. EDEQ CT-002- 2019 fue celebrado por AXIA, para ser atendido en el año 2021 por su Agente Generador, y en el año 2022 por su Agente Comercializador y Generador, tal como se señala en el Anexo del Contrato denominado “Anexo de Características”.

Los testigos Rodger Posada Garay y Paula Andrea Salazar Miller expusieron que la EDEQ le insistió a AXIA que diera cumplimiento al contrato, pues desde febrero de 2021 estaban dadas las condiciones para que pudiera despachar la energía contratada, no obstante, AXIA no adelantó las gestiones a su cargo. Aseguró que la energía que vende un Agente Generador -depende de su propia generación- toda vez que para tal efecto tiene sus activos de generación donde produce energía, razón por demás para señalar que los cambios de precio de bolsa, no pueden ser considerados como un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito para esta clase de agentes, máxime cuando adicionalmente puede celebrar contratos de respaldo con otros agentes del mercado con la finalidad de no verse expuestos en bolsa, con lo cual se evidencia que tampoco se cumple con el presupuesto de la inimputabilidad (el hecho no es atribuible a la culpa del obligado, esto es, a la negligencia, el descuido o la impericia de la persona que lo padece e invoca), porque es claro que el incumplimiento del contrato Nro.

CT-002-2019 se debió a la negligencia, descuido o impericia de AXIA y no a un hecho imprevisible o irresistible. Es así como, contrario a lo expuesto por AXIA en la excepción segunda sí está acreditada la culpabilidad de esta empresa en el incumplimiento del contrato. En cuanto a que la EDEQ no acreditó perjuicios, señaló que conforme al artículo 1599 del Código Civil el simple incumplimiento del contrato da lugar al cobro de la cláusula penal sin necesidad de probar perjuicios y la cláusula décima cuarta del contrato es prueba fehaciente de la voluntad de las partes de pactar una cláusula penal previendo algún tipo de incumplimiento como el que dio origen a este litigio, la cual es de carácter indemnizatorio y fue pactada como es una estimación anticipada de los perjuicios que al solicitarse su pago no es necesario acreditarlos.

Por lo anterior, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.

2.4.2. AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P.: Guardó silencio.

2.4.3. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A 6: expuso que para que surja la obligación indemnizatoria en cabeza de su representado es indispensable que el asegurado, esto es la EDEQ, acredite plenamente la ocurrencia del siniestro y la cuantía de las pérdidas reclamadas, sin embargo, a la fecha el asegurador no ha recibido la información necesaria para poder afirmar 6 SAMAI registro Nro. 054 y 26 fl. 039 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA que en efecto se produjo un siniestro y mucho menos los soportes indispensables para cuantificar las pérdidas que la demandante alega haber sufrido.

Sostuvo que aun si el Tribunal concluye que en efecto AXIA incumplió el contrato, lo cierto es que la suma reclamada correspondiente a la cláusula penal prevista en el literal B de la Cláusula décimo cuarta del Contrato EDEQ CT – 002-2019 la cual se trata de una especie de perjuicio expresamente excluido de la cobertura de la póliza de cumplimiento Nro. 59802, así: “2.

EXCLUSIONES LA COMPAÑÍA NO INDEMNIZARÁ, EN NINGÚN CASO, LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE: (…)

2.3. SANCIONES PECUNIARIAS O ECONÓMICAS DE CUALQUIER TIPO IMPUESTAS AL CONTRATISTA, TALES COMO MULTAS O CLÁUSULAS PENALES, INCLUIDAS EN EL CONTRATO GARANTIZADO LAS CUALES ESTARÁN EXCLUSIVAMENTE A CARGO DEL CONTRATISTA” Refirió que, resulta evidente que debe darse aplicación a la exclusión antes citada. En igual sentido indicó que en el capítulo de exclusiones se contempló: “2.

EXCLUSIONES. …)

2.13. EL INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES” y al respecto en audiencia de práctica de pruebas los testigos Roger Posada y Paola Andrea Salazar indicaron que el motivo por el que se incumplió el contrato fue que AXIA fue retirada del mercado de energía al haberse configurado frente a ella una causal de limitación de suministro que le impidió participar en el mercado de energía mayorista, lo cual también se enmarca en la exclusión 2.13 de la póliza de seguro.

Por lo anterior solicitó no ser condenado. 2.4.4. Ministerio Público7: refirió que obra prueba en el proceso de los siguientes elementos: - Legitimación en la causa por activa: Copia del contrato EDEQ CT-002-2019 suscrito entre EDEQ y AXIA, con sus respectivos anexos. - Daño: Se solicita el pago de la cláusula penal pecuniaria equivalente a $1.087.377.359. - Comportamiento dañino: No se suministró la energía pactada. - Juicio de adecuación: La no realización del objeto contractual en su totalidad es un incumplimiento contractual. - Causa material del daño: El incumplimiento del contrato generó que la materialización de la cláusula penal pecuniaria. - Imputación: Interrogatorio de parte vertido por el representante legal de AXIA, donde acepta que no hubo suministro de energía eléctrica conforme al documento pactado. - Legitimación en la causa por pasiva: El contrato CT-002 de 2019 y la Póliza de Seguro que asegura el cumplimiento de dicho contrato.

En cuanto al incumplimiento del objeto contractual por parte de AXIA sostuvo que los contratos de suministro de energía eléctrica deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Resolución CREG 157 de 2011 y con base en esa validación fue que la empresa XM rechazó el registro del contrato EDEQ CT-002 2019 Códigos SIC 39332 (vigencia 2021), sin embargo, aclaró que dicha validación no es un requisito para celebrar el contrato que nos ocupa, sino para su ejecución, tal como lo explicó el Consejo de Estado: “(…) En primer lugar, al Resolución CREG 038 de 2010 solo regulaba los deberes de los actores del mercado con el ASIC, que no era parte del contrato -en tanto solamente brinda un apoyo para el proceso de compraventa de energía-, por lo que el procedimiento de terminación anticipada estaba sometido a lo explícitamente acordado por las partes”8.

Señaló que, si la parte demandada estaba sometida a un proceso de limitación de suministro de energía eléctrica, dicha situación es un asunto ajeno a la empresa demandante y, por ende, el cumplimiento del contrato no podía verse afectado ante la imposibilidad de que la parte demandada no pudiera participar en el mercado de energía, por lo que debió buscar alternativas como la celebración de contratos de respaldo, pero no simplemente declarar la terminación unilateral del contrato por esa situación. Respecto a la fuerza mayor, afirmó que la causa extraña es inexistente, toda vez que AXIA estaba incursa en un proceso de limitación de suministro, lo que podía acarrear el rechazo del registro del contrato objeto de este asunto, por ende, no existían elementos de imprevisibilidad, 7 SAMAI registro Nro. 085 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion A, Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023), Radicación: 76001-23-31-000-2012-00560-01 (53.694).

Actor: Comercializadora Eléctrica de Colombia S.A. E.S.P. COEDECO. Demandado: Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Acción Contractual REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA irresistibilidad y exterioridad que permitieran configurarla en los términos anotados por la jurisprudencia. Y si tal rechazo llegare a suceder, tenían que tener la posibilidad de firmar contratos de respaldo para evitar el incumplimiento contractual, cosa que adolece por su ausencia en el sub judice.

Por lo anterior, advirtió que se incumplió el contrato y no se configuró la causa extraña y por ende, se debe acceder a las pretensiones de la demanda. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia. Conforme a lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-9, vigente a la fecha de interposición de la demanda10, el Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a la cuantía del asunto, las pretensiones del demandante y el territorio, por lo que procede a resolver de fondo el asunto. 3.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. 3.2.1. Caducidad. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que la ocurrencia de los motivos de hecho y derecho que sirven de fundamento al demandante se configuraron el 12 de enero de 202111 -fecha en que XM Expertos en Mercado SA le comunicó a la demandante que AXIA Energía había sido retirada del mercado por encontrarse incursa en proceso de limitación de suministro de energía- y la presentación de la demanda tuvo lugar el 16 de diciembre de 202212, por lo que no se superó el término de los dos (02) años establecidos en el art. 164 numeral 2° literal J del C.P.A.C.A.13 3.2.2.

Legitimación en la causa por activa. La misma se encuentra acreditada por cuanto el demandante EDEQ SA ESP fue quien celebró el contrato CT-002-2019 en calidad de contratante. 3.2.3. Legitimación en la causa por pasiva. La demanda fue dirigida contra AXIA Energía S.A.S E.S.P, entidad que celebró el contrato CT- 002-2019 en calidad de contratista, de allí que fue parte del proceso contractual y se encuentre legitimada para comparecer al proceso. 3.3.

Problema jurídico y metodología para resolver. Corresponde a la Corporación absolver las siguientes cuestiones jurídicas: ¿La sociedad AXIA ENERGÍA SAS incumplió el contrato Nro. CT-002-2019 celebrado con la entidad demandante -EDEQ- el cual tenía por objeto el suministro de energía y potencia para el 9 “Artículo 152. Modificado por el art. 28, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 4.

De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 10 SAMAI registro Nro. 01 -16/12/2022- 11 SAMAI registro Nro. 05 - 025 12 SAMAI registro Nro. 03 archivo 01 fl. 03 13 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA periodo comprendido entre el 01 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2022, y en consecuencia, resulta procedente el pago de la indemnización dispuesta en la cláusula penal décima cuarta literal B equivalente a $ 1.086.626.534? ¿Se probó la existencia de las causales de fuerza mayor y/o caso fortuito con capacidad para enervar la responsabilidad en el no cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad AXIA ENERGÍA SAS respecto al contrato Nro.

CT-002-2019 celebrado con la entidad demandante -EDEQ-? De resultar responsable contractualmente la sociedad AXIA ENERGÍA SAS al pago de la indemnización por incumplimiento respecto al contrato Nro. CT-002-2019 celebrado con la entidad demandante -EDEQ- ¿existe la obligación de la entidad aseguradora CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A, de entrar a asumir y resarcir el pago de la obligación indemnizatoria inicialmente a cargo de la entidad asegurada, conforme las estipulaciones y límites de cobertura del contrato de seguro? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará directamente en el caso concreto (i) el marco normativo y jurisprudencial del contrato de suministro, (ii) naturaleza y tratamiento jurídico de la figura jurídica de la cláusula penal, (iii) causales de exclusión de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito y (iv) Caso concreto en el cual se determinará si hay lugar o no al incumplimiento contractual. 3.4.

En el caso concreto, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por encontrar que en efecto la demandada -Axia Energía SAS ESP- incumplió el contrato suscrito con la EDEQ CT-002-2019, y en consecuencia debe pagar la cláusula penal pecuniaria entendida como estimación anticipada y consensual de los perjuicios causados derivados del incumplimiento en favor del cumplido o de quien estuvo presto a cumplir.

Sea lo primero indicar que el pasado 04 de mayo de 2024 el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial 14 respecto de los actos jurídicos contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios y su consecuente régimen jurídico de contratación determinando que por regla general se rigen por el derecho privado y se encuentran sujetos a la ley especial de servicios públicos domiciliarios.

Al respecto, se fijó como regla de unificación: “(i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial.

Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación”. (Negrilla fuera del texto) En orden a lo anterior, al ostentar la demandante la calidad de entidad pública corresponde su conocimiento a esta Jurisdicción -situación que quedó plenamente aclarada desde los albores del proceso15-, no obstante, teniendo en cuenta el anterior marco -sentencia de unificación jurisprudencial- el régimen jurídico de contratación que gobierna el contrato Nro.

EDEQ CT- 002-2019 corresponde al del derecho común por lo que así será su tratamiento para efectos de dar solución a los problemas jurídicos planteados, además que así fue acordado por las partes conforme a la cláusula vigésima del contrato16. Ahora bien, es necesario acotar que aquí se solicita declarar el incumplimiento y el consecuente pago de la cláusula penal pecuniaria respecto de un contrato típico de suministro 14 C.E. Sección Tercera.

Sala Plena. Radicación Nro. 76001233100020060332003 (53.962). C.P: José Roberto Sáchica Méndez. 09 de mayo de 2024. Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P. 15 SAMAI registro Nro. 013 auto admisorio de la demanda y SAMAI registro Nro. 022 auto que resuelve recurso de reposición contra el admisorio de la demanda. 16 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA de energía el cual se encuentra regulado en el artículo 968 del Código de Comercio como “aquél en la cual una parte se obliga a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Precisamente, el Consejo de Estado en providencia del año 201417, en relación a la esencia del contrato de suministro consideró que la misma corresponde a la entrega de determinada cantidad de cosas que, en los términos del Estatuto Mercantil, bien pueden ser muebles o inmuebles, o incluso puede tener cabida el suministro de servicios, dación que necesariamente debe efectuarse en forma sucesiva o diferida, pues es su ejecución en un tiempo prolongado, no instantáneo, es lo que constituye la gran diferencia con su análogo -compraventa o contrato de prestación de servicios, según corresponda-, lo que marca la diferencia, todo lo cual se efectúa a cambio de un precio.

En este mismo sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en concepto C-273 de 2024 18 indicó que el contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por sí solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Tratándose de las obligaciones que surgen de los contratos el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo19 esgrimió que los mismos además de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales con fundamento en las cuales, una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), y el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (el pago), en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

Respecto del pago o cumplimiento de la prestación, establecen los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, lo siguiente: “ARTICULO 1626. <DEFINICIÓN DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACIÓN>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

ARTICULO 1649. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”. Con fundamento en tales disposiciones normativas, el Consejo de Estado en la providencia en cita20, esgrimió que se está en presencia de un incumplimiento de lo pactado si la prestación 17 C.E. Sección Tercera – Subsección A. Radicación Nro. 25000232600020021616 01.

C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 29 de enero de 2014. Demandante: Oromax Ltda. Demandado: Nación - Consejo Superior de la Judicatura. Referencia: Controversias contractuales – Apelación sentencia 18 https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c- 273/#:~:text=en%20el%20ordenamiento%20jur%C3%ADdico%20colombiano,o%20continuadas%20de%20cosas%20o Tema: CONTRATO DE SUMINISTRO – Definición – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición – Características / DIFERENCIAS – Contrato de Suministro – Contrato de Prestación de Servicios / OBLIGATORIEDAD LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Contratación Estatal / OBLIGATORIEDAD AFILIACIÓN – Contrato de suministro – Contrato de Obra Pública – Ingreso Base de Cotización – IBC Respuesta a consulta radicado No. P20240711007057 19 C.E. Sección Tercera – Subsección C. Radicación Nro. 73001-23-31-000-1997-14722-01(25131).

C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de julio de 2013. Demandante: Hernando Olmos Millan. Demandado: Departamento del Tolima. Referencia: Controversias contractuales – Apelación sentencia. 20 Ibidem REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

En ese sentido, el “incumplimiento” para la Alta Corporación es entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. Igualmente, señaló el Órgano Colegiado en la citada sentencia21 que “causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.” De otra parte y en cuanto a la cláusula penal pecuniaria prescribe el artículo 1592 del Código Civil que: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

El tratadista Fernando Hinestrosa señala que “consiste en la estimación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro, a parte de su función complementaria de apremiar al deudor para el cumplimiento cabal de la obligación”22. A su vez, el Consejo de Estado en torno a la cláusula penal y su regulación consideró en providencia del año 202023, que “surge con nitidez que la facultad legal que habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria”.

(Negrilla fuera del texto) Así mismo en la anterior providencia y trayendo a colación el Consejo de Estado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia, explicó que el pacto se dirige a reglar los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso o como mecanismo indemnizatorio en cuanto permite valorar anticipadamente los perjuicios derivados del mismo, finalidades que en todo caso habrán de examinarse a la luz de los términos convencionalmente pactados y aunado a ello, agregó: “De allí se desprende que la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena.

(…) Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado. (…) Como se aprecia, en resumen, el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento”.

(Negrilla y subraya fuera del texto). 21 Ibidem 22 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones. El negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. p. 1182 23 - C.E. Sección Tercera – Subsección A. Radicación Nro. 63001-23-33-000-2018-00132-01(6415). C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 24 de abril de 2020.

Demandante: Nacional de seguros S.A. Demandado: INVIAS. Referencia: Controversias contractuales -apelación sentencia. - C.E. Sección Tercera - Subsección A. Radicación Nro.: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549). C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 01 de febrero de 2018. Demandante: Sociedad Cicon S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Así las cosas, es de tener en cuenta que la cláusula penal pecuniaria se puede acordar: i) Ante un eventual incumplimiento del contrato, ii) cuando se cumple de manera o de forma tardía, y iii) cuando se cumple de manera defectuosa o imperfecta.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia24 ha indicado que en la dogmática jurídica civil se distingue la cláusula penal compensatoria de la moratoria, estableciendo que en relación con la primera se compensan los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, y en cuanto a la segunda se indemniza a la parte afectada por el cumplimiento extemporáneo en la prestación; en igual sentido ha recalcado que desde otrora se ha reconocido que “ (…) la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor”.

(Negrilla fuera del texto) En virtud de lo expuesto, tenemos entonces que las partes bajo el principio de autonomía de la voluntad pueden pactar una cláusula penal en la que tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que eventualmente puedan causarse por incumplimiento contractual, por lo que en un proceso judicial no es necesario probar el perjuicio para exigir el pago de la compensación, luego que ya fue establecido previamente en el contrato que es ley para las partes, por lo que se itera, el daño y perjuicio no es objeto de prueba en sede judicial, lo único que debe probarse es el incumplimiento.

Pasando a otra arista y toda vez que el demandado -Axia Energía SAS ESP- cimentó su juicio de defensa en los eximentes de responsabilidad de fuerza mayor y caso fortuito al sostener que su retiro del mercado obedeció al crecimiento desbordado de los precios de energía en bolsa debiéndose acoger a un plan de reorganización empresarial, por el impacto causado por el fracaso del proyecto de Hidroituango; la Sala procede a su análisis dogmático de la siguiente manera: Respecto a la fuerza mayor y caso fortuito el art. 64 del Código Civil preceptúa que: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en el año 2018 consideró que: “ha de tratarse de fenómenos externos al sujeto cuyo comportamiento se analiza, que reúnan las características que de antaño estereotipan la figura, esto es, la imprevisibilidad (hechos súbitos, sorpresivos, insospechados, etc) y la irresistibilidad (que los efectos del hecho no puedan ser exitosamente enfrentados o conjurados por una persona común)”25 Ahora bien, a pesar de que los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito parecen ser asimilables en la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, en esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en virtud a la interpretación realizada por el Consejo de Estado, ambas figuras son diferenciables y tienen características que les son propias.

Fue así, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado desde el año 200626 señaló que tradicionalmente la Corporación ha distinguido tales conceptos, en principio 24 C.S. de Justicia. Sala de Casación Civil. Radicado: 25899-31-03-002-2013-00162-01. SC3047-2018. 31 de julio de 2018. M.P: Luis Alfonso Rico Puerta. 25 C.S. de Justicia – Sala de Casación Civil.

Radicado: 11001-02-03-000-2016-03293-00 - SC3731-2018. M.P: Álvaro Fernando García Restrepo. 6 de septiembre de 2018. 26 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación: 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792). C.P: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 12 de diciembre de 2006. Referencia: fuerza mayor o caso fortuito. Actos de Terrorismo en Infraestructura de cualesquiera de los modos de transporte o sus obras conexas.

Se dijo que: “Por su parte, la posición dualista del Consejo de Estado respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, expresada en muchas de sus providencias, se recoge y resume por la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 2 de mayo de 2.002, expediente 13477, consejera ponente María Elena Giraldo G. Dijo esta Corporación: “En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”.

En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura causa extraña la fuerza mayor.

La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado: (…)” (Negrilla fuera del texto) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y sostuvo, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.

Ahora bien, dilucidada la anterior diferencia, es menester establecer que en materia de contratación estatal y en cuanto a la posibilidad de configuración de eventos de fuerza mayor, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del año 201627 indicó que tanto ésta como el caso fortuito que en la ley civil constituyen modos de extinguir las obligaciones, pero también constituyen eximentes de responsabilidad.

Agregó que, ante la imposibilidad de ejecución del contrato estatal, puede ocurrir que las partes modifiquen el efecto extintivo propio de dichas figuras y estipulen en su lugar, dejar en suspenso las obligaciones hasta que el obstáculo que imposibilita el cumplimiento termine o sea removido, salvo que la circunstancia impeditiva sea permanente o dure más allá de un tiempo razonable, caso en el cual, el contrato no podrá permanecer suspendido indefinidamente sino que tendrá que terminarse, con las respectivas consecuencias que dicha terminación acarree en materia de responsabilidad para los contratantes.

El Consejo de Estado para el año 202128 nuevamente recordó los elementos de la fuerza mayor indicando que se predica de la “imprevisibilidad y la irresistibilidad” como elementos externos al deudor, que están fuera de su control, por lo que afirmó que: “23. La determinación de la imprevisibilidad supone evaluar si una persona prudente, colocada en las mismas circunstancias del deudor, debió prever la ocurrencia del hecho.

Por ello, la imprevisibilidad se aprecia por comparación a un modelo abstracto, es decir, se toma en cuenta lo que una persona de similares condiciones debió prever en las mismas circunstancias al momento de contratar. 24. El deudor tiene la obligación de prever “lo que es suficientemente probable, no simplemente posible”10, por lo que un hecho se considera imprevisible si no existe manera de contemplar o anticipar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva.

La calificación de un hecho como fuerza mayor debe efectuarse de cara a cada caso concreto, esto es, ponderando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el suceso. Según la jurisprudencia, para tal efecto deben considerarse los siguientes criterios: (i) el referente a su normalidad y frecuencia, (ii) el atinente a la probabilidad de su realización y (iii) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo. 25.

Por otra parte, el elemento de la irresistibilidad alude tanto al evento mismo como a sus consecuencias. La inevitabilidad del hecho debe ser absoluta, por lo que no es suficiente la imposibilidad relativa del deudor. Así, la mayor onerosidad sobrevenida para el cumplimiento de la prestación no constituye una imposibilidad absoluta, lo cual marca una diferencia importante entre la fuerza mayor y las hipótesis a las que se les aplica la teoría de la imprevisión. En definitiva, un hecho puede ser calificado como irresistible si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, si cualquier persona situada en las circunstancias que enfrenta el deudor invariablemente se vería sometido a esos efectos, pues la incidencia de estos no está determinada por las condiciones especiales de quien lo afronta, sino por la naturaleza misma del hecho”.

En virtud de lo anterior, respecto del carácter imprevisible e irresistible ha de señalarse que los mismos han de estar plenamente demostrados en el proceso y deberán analizarse las circunstancias acaecidas evidenciándose que el suceso sobrevenido no es imputable a ninguna de las partes, pues no cualquier hecho sorpresivo o dificultoso resulta enmarcarse dentro de la categoría de fuerza mayor o caso fortuito, incluso, el Consejo de Estado29 y la Corte Suprema de Justicia30 han considerado que eventos como los cambios climáticos -temporadas de lluvias- en 27 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicación Nro.: 11001-03-06-000-2016-00001-00 (2278). C.P: Germán Bula Escobar (E). 05 de julio de 2016. Referencia: Suspensión temporal del contrato estatal en la etapa de ejecución contractual. 28 C.E. Sección Tercera. Radicado: 05001-23-31-000-2003-00985-01(44707). C.P: José Roberto Sáchica Méndez. 16 de julio de 2021. Referencia: Controversias Contractuales – apelación sentencia. 29 C.E. Sala de Servicio y Consulta Civil.

Radicado: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278). 05 de junio de 2016. C.P: Germán Bula Escobar (E). Se dijo que: “Ninguna duda tiene la Sala sobre la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto. ( ) dificultando en grado sumo la labor de los obreros, impidiendo el desempeño eficaz de la maquinaria, retardando el ritmo de la construcción y, obviamente generando problemas y sobrecostos financieros para la compañía constructora.

No obstante, estima la Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi siempre es incierta y susceptible de inesperadas variaciones.

Tal circunstancia no podía pasar desapercibida para las partes y de manera especial para la contratista”. 30 C.S. de Justicia – Sala de Casación Civil. Radicado: 2001-00152. 27 de junio de 2007. M.P: Edgardo Villamil Portilla. Se dijo que: “Pero aunque la naturaleza del clima es un fenómeno incontrolable, no por ello es totalmente impredecible.

En esta materia el propio lenguaje ha sido moldeado por el avance de la ciencia, tanto, que hoy se habla cómodamente de un régimen de lluvias, idea que descarta la anarquía absoluta y entroniza el concepto de regularidad” REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA los cuales median una relación contractual, no se acompasan como elementos frustrantes del juicio de imputación de la responsabilidad contractual.

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial y toda vez que ha de resolverse el caso concreto de cara a las pruebas obrantes en el proceso a fin de dilucidar si en efecto se presentó o no un incumplimiento por parte de la demandada – AXIA Energía SAS ESP- o si se probó un evento de fuerza mayor o caso fortuito, tenemos que en el asunto obran los siguientes medios de pruebas, así: Prueba documental.

I. Contrato Nro. EDEQ CT -002 – 2019 suscrito el 16 de octubre de octubre de 2019, por la Empresa de Energía del Quindío S.A E.S.P EDEQ y AXÍA ENERGÍA S.A.S E.S.P, el cual tuvo por objeto y duración: En cuanto a la modificación y terminación del contrato en la cláusula décima cuarta literal B se estipuló, lo siguiente: (…) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Respecto a las diferencias que puedan suscitarse entre las partes en la cláusula décima octava se estableció: II.

Póliza de seguro Nro. 59802 del Contrato Nro. EDEQ – 002- 2019 suscrito entre la EDEQ S.A E.S.P. y AXIA ENERGÍA S.A.S E.S.P Condiciones generales. 2. Exclusiones. (…) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA (…) III.

Oficio Nro. 6027-11-20191211007 del 01 de enero de 2021 dirigido a la EDEQ por parte de XM informando que no fue posible el registro del contrato para el inicio del primer despacho de energía del 01 de enero de 2021. IV. Oficio sin número de consecutivo dirigido a la EDEQ S.A E.S.P por parte de Axia Energía S.A.S E.S.P el día 03 de febrero de 2021, el cual tuvo por objeto la terminación unilateral del contrato CT-002-2019 de suministro de energía en la cual se invocó circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA V. Respuesta a la comunicación anterior por parte de la EDEQ Oficio Nro. 20210430003584 del 25 de marzo de 2021 en el cual se exponen los argumentos de oposición respecto a considerar que se presentó un evento de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que sostuvo la demandante que: “Las altas variaciones del precio (alta volatilidad) es una condición que permanentemente se presenta en la operación de la bolsa de energía. Si comparamos los niveles de precios del periodo anteriormente mostrado, con precios de bolsa de otros años, encontramos características muy similares; por ejemplo, la siguiente gráfica muestra los precios del año 2014: (…).

El mismo comportamiento de volatilidad en el precio de la bolsa se observa en otros años, como puede ser verificado en la información pública de mercado de energía mayorista. Lo anterior implica que no se presentan los elementos de una fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña o, en general, de un evento con la capacidad de excusar o eximir de la responsabilidad contractual (…).

En el presente caso, la volatilidad del precio de la energía es una característica constante de la bolsa en la que se transa el producto, lo que es conocido por los agentes profesionales del mercado y que bien lo reconoce AXIA ENERGÍA SAS. La esencia misma de los contratos de largo plazo es precisamente gestionar la volatilidad de la bolsa, es lo que da origen a contratar, por eso, no puede ser imprevisible uno de los elementos que soportan la voluntad contractual y el consentimiento en los contratos como el celebrado entre EDEQ y AXIA ENERGÍA S.A.S. Como un mecanismo de mitigación del riesgo, se crearon los contratos de venta de energía entre los agentes del mercado mayorista de energía, en los cuales las partes en uso de la autonomía de la voluntad pactan un precio, el cual podrá ser inferior o superior al precio real de venta en la bolsa de energía. La esencia propia de los contratos de suministro de energía es precisamente que les permite a los agentes del mercado sortear la volatilidad del precio en bolsa de la energía, pactando un precio que ambas partes de común acuerdo consideran razonable, siente este el principal sustento en la celebración de estos contratos.

(…) Lo anterior además es relevante si se tiene en cuenta que el contrato No. EDEQ CT-002-2019 fue celebrado por AXIA ENERGÍA S.A.S E.S.P, para ser atendido en el año 2021 por su agente generador, y en el año 2022 por su agente comercializador, tal como se señala en el anexo del contrato denominado “Anexo de características”. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el agente AXIA GENERADOR aún hace parte del mercado, resulta absolutamente claro que no se puede aducir como fuerza mayor o caso fortuito un hecho que ni siquiera afectó al Agente Generador de AXIA ENERGÍA S.A.S E.S.P” VI.

Oficio sin número de consecutivo del 19 de mayo de 2021 suscrito por el gerente de AXIA ENERGÍA SAS a la EDEQ en respuesta a la comunicación anterior. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA VII.

Oficio Nro. 1162-11-20191211011 del 01 de enero de 2022 dirigido a la EDEQ por parte de XM informando que no fue posible el registro del contrato para la operación comercial del 01 de enero de 2022. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA VIII.

Oficio Nro. 1162-9 202244027570-3 del 05 de diciembre de 2022 dirigido al representante legal de la EDEQ por parte de XM con el cual se da respuesta y se adjunta en archivo Excel el precio promedio en bolsa desde el año 2005 al 202231. IX. Correo electrónico del 12 de enero de 2021 de XM a la Dra. Paula Andrea Salazar (EDEQ). Asunto: Observación día 01 de enero de 2021.

XM le informó a la empleada de la entidad demandante que, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 15 de la Resolución CREG 157 de 2011 el registro del contrato Nro. 39332 fue rechazado, toda vez que AXIA energía S.A.S E.S.P se encuentra incursa en un proceso de limitación de suministro32. X. Correo electrónico del 09 de diciembre de 2022 de XM a la EDEQ en respuesta a un derecho de petición elevado el 30 de noviembre de 2022.

XI. Correo electrónico del 21 de enero de 2021 de la EDEQ a Chubb Seguros con copia a Axia Energía SAS. Asunto: Aviso incumplimiento del contrato CT-002-2019 – póliza de seguros de cumplimiento No. 5980233. Cuatro (04) archivos adjuntos, entre los que se encuentra el Oficio Nro. 20210430000675 dirigido a Chubb Seguros por parte del representante legal de la EDEQ el cual tuvo por objeto “Aviso de incumplimiento contrato No. CT-002-2019- Póliza de Cumplimiento No. 59802”. 31 SAMAI registro Nro. 05 archivos Nros. 018 y 019 32 SAMAI registro Nro. 05 archivo Nro. 023 33 SAMAI registro Nro. 05 archivo Nro. 026 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA XII.

Correo electrónico del 11 de diciembre de 2019 de Jorge Quiroz (Axia Energía SAS – Experto en Mercado de Energía) a diferentes personas (no se puede establecer a que empresas o entidades pertenecen las personas a quienes se dirigió el correo electrónico a excepción del represente legal de AXIA Energía SAS). Asunto: Soporte registro contratos.

En el cuerpo del mensaje de datos se expresa que se remite “pantallazo” del soporte de registro de los contratos de AXIA C y AXIA G con cada una de las empresas, sin embargo, se indicó que se tuvo inconvenientes con el contrato CENS 2022 correspondiente al consecutivo Nro. 02134. XIII. Reclamación elevada el 22 de noviembre de 2022 por la EDEQ ante CHUBB Seguros con copia a Axia Energía SAS por incumplimiento al Contrato Nro.

CT-002-2019 reclamando la indemnización por concepto a lo establecido en el contrato cláusula décima cuarta literal B, por lo que solicitó la efectividad de la garantía35. XIV. Respuesta del 23 de enero de 2023 a la reclamación de indemnización por parte de Chubb Seguros a la EDEQ en la cual indicó que la Póliza Nro. 21-59802 cuenta con amparos y exclusiones y que verificada se puede observar que la cláusula penal se encuentra dentro de las exclusiones, además de la falta de acreditación de la cuantía del daño conforme a la carga probatoria impuesta en el art. 1077 del Código de Comercio, por lo anterior la compañía de seguros objetó formalmente la reclamación 34 SAMAI registro Nro. 05 archivo Nro. 028 35 SAMAI registro Nro. 026 archivo Nro. 051 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA de indemnización ya que no se cuenta con cobertura aplicable y no está probado el perjuicio36.

XV. Informe CND dirigido al Consejo Nacional de Operación. XM. 12 de enero de 2017. Prueba testimonial. XVI. En audiencia pública de práctica de pruebas, se recaudaron los siguientes testimonios: TESTIGO MANIFESTÓ EN AUDIENCIA PÚBLICA QUE: RODGER POSADA GARAY identificado con Nro. de cédula 1003072137. Testigo de la parte demandante empleado de la EDEQ.

Dijo que debe comenzar por indicar que EDEQ es una empresa que realiza la actividad de comercialización de energía, por lo que dentro de sus funciones debe comprar la energía en el mercado mayorista y venderla a los usuarios finales minorista (casas, oficinas y demás). Afirmó que para tener un precio estable para los usuarios finales se adelantan procesos de contratación de compra de energía, en las cuales los generadores u otros comercializadores presentan ofertas y se adjudica a la más eficientes (económica). 36 SAMAI registro Nro. 026 archivo 051 37 SAMAI registro Nro. 049 minuto 32:55 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Atestiguó que en el año 2019 EDEQ a través del grupo empresarial EPM inició proceso de selección de energía para los años 2021 y 2022, por lo que la energía se compra con antelación para poder tener disponibilidad y cobertura en precios.

Aseveró que AXIA energía SAS resultó con la adjudicación del contrato tanto por la comercializadora como por la generadora. Narró que una vez suscrito el contrato se debe adelantar un registro ante la ASIC (administrador del sistema de intercambios comerciales del mercado mayorista de energía) y que previo al inicio del despacho de energía dentro del esquema de operación y para evitar riesgos del mercado como el incumplimiento de uno de los agentes y que se afecten a otros XM (válida el cumplimiento de los requisitos), por lo que evidenció que AXIA se encontraba en una causal de limitación de suministro por incumplimiento a uno de los requisitos establecidos en la regulación para operar en el mercado mayorista en tanto no había cumplido con una obligación respecto a unas garantías financieras que respaldara su obligación del mes de enero, entonces se rechazó la validación del contrato por parte de la ASIC, ante lo cual se pusieron en comunicaciones con AXIA y con XM, sin embargo un par de semanas después ASIC informó que ya se había superado la situación, además que era un contrato de 24 meses de suministro y era salvable y ejecutable, sin embargo hubo una decisión unilateral por parte de AXIA invocando circunstancias de fuerza mayor.

Sostuvo que para el momento de la suscripción del contrato AXIA cumplía con todos los requisitos, sin embargo, para la fecha del despacho de energía dejó de pagar unas garantías por lo que la ASIC para que no genere afectaciones a más agentes del mercado realizó la limitación de suministro. Señaló que trabaja en la EDEQ hace 15 años, para los años 2019 a 2021 era el gestor de equipo o líder de equipo responsable de temas regulatorios y procesos de distribución, cálculo de tarifas, distribución y compra de energía. Refirió que el registro del contrato lo realizó AXIA, sin embargo, cualquiera de los dos lo puede hacer, lo habitual es el vendedor.

Al testigo se le realizaron las siguientes preguntas. ¿Qué riesgos busca cubrir EDEQ con la suscripción de contratos a largo plazo? Cubrir el riesgo financiero de quedar expuesto a la bolsa, que es un precio que tiene altísima volatilidad diaria incluso hora a hora, lo cual podría generar una alteración en la tarifa para los usuarios, más que todo es por estabilidad en la tarifa.

¿Es mejor realizar este tipo de contratos que comprar la energía en la bolsa? Es correcto, lo habitual del mercado y de todos los comercializadores en Colombia es que el 80% de las necesidades se cubren con contratos de largo de plazo y solo el 20% queda expuesto a bolsa. ¿Por qué se hace de esa manera? para garantizar la tarifa a los clientes, mitigar riesgos financieros de que la volatibilidad afecte mucho y se exijan pagos onerosos en un momento determinado, para tener una base de proyección de tarifas como ciertas o mucho más confiable, por lo que el riesgo hora a hora es mucho más elevado, es impresionante, a manera de ejemplo a mediados de diciembre el precio de la bolsa estuvo a $1.120 pesos por cada kilovatio y hace 5 días estaba en $300 pesos, hay una variación de 600 o 700 pesos en menos de 1 mes, y esa misma volatilidad se puede dar incluso en un mismo día, por lo que se hace bastante riesgoso.

¿Quién administra la información asociada a los precios de bolsa? La responsabilidad recae sobre una compañía XM expertos en el mercado a ellos la regulación les confirió unas funciones como ser el liquidador y administrador de cuentas, del sistema de intercambios comerciales, algunas de las funciones que les confirió la CREG, diariamente recopilan la información, determinan el precio de bolsa, muchos de los costos del precio de las transacciones en el mercado de energía mayoristas.

¿Qué diferencia existe entre un agente comercializador y uno generador? Lo usual es que los agentes generadores son empresas que tienen la infraestructura necesaria para producir energía y la pueden vender a comercializadores o grandes clientes que están registros en el mercado. El comercializador como tal tiene una función que es como ser un intermediario entre los generadores y los clientes de uso final, pero también la regulación les permite comprar energía en el mercado mayorista y vendérsela a otro comercializador, puede operar tanto en el mercado minorista como mayorista haciendo actividades de intermediación en la compra de energía. ¿Qué es un proceso de limitación de suministro? Es un proceso que se realiza para evitar que un agente que está incumpliendo la regulación o compromisos ante el mercado de energía mayorista profundice su situación y crezca de manera más onerosa para el mercado, entonces cuando se detecta un incumplimiento XM envía una notificación para que subsane, luego un aviso de prensa, posteriormente va -dependiendo si es comercializado o generador- una reducción de energía que se le permite transar en el mercado de manera diaria y finalmente si no hay subsanación del inconveniente termina el agente siendo retirado del mercado.

En este caso cuando XM detectó el incumplimiento por parte de AXIA las medidas que tomó fue el rechazo de los contratos que tenía suscritos, que todavía no tenían operación para que no fueran válidos y no se afectara a otros agentes que transportan energía o el precio de bolsa por un agente que no estaba cumplimiento la normativa. ¿AXIA suministró energía y potencia para la ejecución del contrato CT-002-2019? AXIA no suministró la energía del contrato en ningún momento del periodo, ni un solo día de los 2 años que teníamos previstos con ellos.

Dijo que el esquema de garantías es un requisito del mercado, no es desconocido por los agentes y cuando se presenta algún inconveniente XM colabora para que subsane, sin embargo, el pago ya corresponde a cada empresa. Manifestó que la EDEQ sí buscó llegar a un acuerdo con AXIA tratando de salvar el contrato, fue AXIA quien decidió darlo por terminado.

Se comunicaron de manera telefónica y por correo electrónico durante el mes de enero, incluso solicitaron volver a registrar el contrato para subsanar la situación. Expresó que una vez se produjo el rechazo del contrato se pusieron en contacto con XM para conocer las causas reales y con AXIA para saber qué estaba pasando, tratando de que se volviera a registrar el contrato en enero de 2021, pero no se pudo llevar a cabo porque AXIA no proporcionó las condiciones para que se generara el registro.

Enunció que en su sentir (EDEQ) trató de salvar el contrato, que se perderían unos días de la ejecución, pero se le daría cabida a más del 95% del objeto contractual, afirmó que era salvable la situación, pero la respuesta de AXIA no fue la que se esperaba. Refirió que el contrato estuvo asentado y registrado en el año 2019, pero justo para el momento de la ejecución (2021) se produjo el rechazo, que se podía subsanar si AXIA cumplía con sus obligaciones.

¿Explíquele al Despacho por qué no se aceptaron los eventos invocados por AXIA de fuerza mayor? REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA El motivo que argumentó AXIA es la volatilidad del precio de energía en bolsa, que estaban altos, si la finalidad de EDEQ es cubrir ese riesgo, sería contradictorio que ellos que son mayoristas invoquen esa situación precisamente porque se ven expuestos a precios de bolsa, el mercado es volátil, eso lo conoce cualquier agente participante del mismo, por lo que la justificación de AXIA resultaba bastante extraña e irregular, tan evidente es que los otros agentes del mercado a quienes se les adjudicó el contrato -no solo fue a AXIA, fue 8 o 9- ellos conociendo los riesgos del mercado, la volatilidad de la bolsa honraron sus contratos sin ningún inconveniente y vivieron la misma situación que vivió AXIA de alguna volatilidad de los precios de la bolsa del año 2020 que fue algo bastante coyuntural y temporal, no fue algo tan prolongado como se haya visto ahora en el año 2023.

PAULA ANDREA SALAZAR MILLER identificada con Nro. de cédula 1094901011. Testigo de la parte demandante empleada de la EDEQ. Señaló que labora para la EDEQ. Afirmó que a finales del año 2020 se presentó un incumplimiento por parte de AXIA a la regulación de energía, entonces cayó incurso en un proceso de limitación de suministro, por lo que no se pudo validar el registro del contrato CT-002-2019, dijo que XM informó la situación respecto a la imposibilidad y que AXIA incumplió el contrato.

La obligación era durante el año 2021 y 2022 y no se suministró la energía. Sostuvo que pese al incumplimiento de AXIA se le solicitó de nuevo registrar el contrato para salvarlo y restablecer el suministro, sin embargo, la respuesta fue la terminación del mismo, luego se vinieron las reclamaciones y nunca se recibió la energía contratada.

Aclaró que el contrato fue registrado en diciembre de 2019, lo que no estuvo listo para el suministro fue la validación para el despacho de energía, pero fue registrado por las partes ante la ASIC, la operación comercial fue la que se vio afectada. Explicó que frente al contrato y las funciones que desempeña en la EDEQ era la encargada de verificar diariamente los despachos, era el apoyo a la interventoría de ese tipo de contrato, vigilar que se cumplan las condiciones pactadas.

Expresó que fue ella quien le escribió a XM y recibió la notificación respecto a la imposibilidad de realizar el despacho de energía. Contó que en el mes de enero le comunicaron la situación a CHUBB Seguros y que a finales del año 2021 se le hizo la reclamación formal sobre el incumplimiento. Aseguró que AXIA se perdió del panorama, los teléfonos no servían, no respondían correos electrónicos, se perdió totalmente el contacto.

Aseveró que, para volver hacer el registro para el suministro de energía, no se requiere de documentación adicional, ni firmar un otrosí, ni firma de los representantes legales, el trámite para volver a validar el contrato demora alrededor de 1 hora. Interrogatorio de parte. XVII. En audiencia pública de práctica de pruebas, se recaudó el siguiente interrogatorio de parte: Interrogado Manifestó que: Sergio Andrés Ordoñez Beltrán identificado con Nro. de cédula 848771.

Representante legal de AXIA Energía SAS. Prueba solicitada por la parte demandante. Preguntado: ¿Qué riesgos busca cubrir los agentes del mercado mayoristas con la suscripción de contratos de largo plazo de energía, de compra comercialización? Si compra a largo plazo, asegurar un suministro a un precio por un plazo. Preguntado: ¿Diga cómo es cierto sí o no que AXIA tiene la calidad de agente generador y comercializar en el mercado? En este momento solo tiene la calidad de generador.

¿Diga cómo es cierto sí o no que AXIA es un agente con experiencia en el mercado de energía mayorista? AXIA viene comercializando desde el año 2015 hasta el 2020, duró 5 años. ¿Diga cómo es cierto sí o no que con los contratos a largo plazo se busca cubrir el riesgo de volatilidad del precio de energía en bolsa, sí o no? Sí y explico en el sentido que cada agente busca asegurar un precio por un plazo por una cantidad de energía de acuerdo con cada estrategia de comercialización que pueda tener cada agente.

¿Diga cómo es cierto que el contrato EDEQ CT-002-2019 es un contrato de energía a largo plazo? Cierto. ¿Diga cómo es cierto sí o no que el agente generador de Axia no había sido retirado del mercado de energía mayorista al 01 de enero de 2021? No había sido retirado y todavía no es retirado porque el retiro del mercado para el generador no existe en la regulación y no ha permitido que el mercado lo haga, pero se encuentra en un estado de limitación ya que no existe la figura de retiro para el generador.

¿Diga cómo es cierto sí o no que AXIA podía adelantar actuaciones con la finalidad de que le fuera levantada la limitación de suministro antes del despacho del contrato EDEQ CT-002-2019 La regulación permite el reingreso de agentes en el mercado, la situación particular de AXIA en ese momento no se lo permitía, la regulación sí lo permite.

¿Diga cómo es cierto sí o no que AXIA no adelantó las acciones necesarias para que se eliminara la limitación del suministro y fuera despachado el contrato EDEQ 002-2019? REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA No es cierto, AXIA sí adelantó gestiones para tratar de volver al mercado.

¿Por qué entonces no pudo ser despachado el contrato EDEQ CT – 002-2019? Porque las acciones que adelantó AXIA no fueron fructíferas. ¿Manifiéstele al Despacho sí o no que AXIA no suministró energía y potencia con ocasión del contrato EDEQ CT-002- 2019? Sí es cierto, AXIA no suministró la energía. Informe bajo juramento. XVIII. Obra informe bajo la gravedad de juramento suscrito por el representante legal de la EDEQ, en el cual relacionó todos los hechos que suscitaron alrededor de la celebración del Contrato EDEQ CT-002-2019.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede la Sala al análisis del proceso partiendo como se dijo desde el inicio de la providencia que este es un asunto que se rige por el derecho privado, de ahí que lo primero que ha de tenerse en cuenta es que el contrato es ley para las partes de acuerdo con los arts. 1602 del C. Civil38 y 864 del C. de Comercio39, por lo que sus obligaciones y derechos se consultan en primera medida en este acuerdo y de manera supletiva en la legislación. Así las cosas, se observa que para el año 2019 se suscribió un contrato de suministro de energía entre la EDEQ y AXIA Energía S.A.S E.S.P el cual tuvo por objeto el suministro de energía y potencia eléctrica para atender el mercado regulado para los años 2021 y 2022, de acuerdo a las cantidades y precios indicados en el pliego de condiciones de la solicitud pública de ofertas.

El contrato quedó legalmente firmado el 16 de octubre de 2019 y debidamente registrado ante la ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) el 11 de diciembre de 2019. Llegado el año 2021 en el mes de enero la ASIC40 a través de la empresa especializada XM41 rechazó el registro del contrato CT-002-2019 para el primer despacho de energía, toda vez que la comercializadora AXIA S.A E.S.P se encontraba incursa en un proceso de limitación de suministro de energía, lo que imposibilitó la operación comercial.

De igual manera sucedió para el año 2022 XM rechazó la validación del contrato por las mismas circunstancias. Al respecto, resulta necesario advertir que la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y de Gas -CREG- a través de la Resolución Nro. 116 de 1998 reglamentó la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos42 por lo que en el art. 8° consagró lo siguiente: 38 “ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 39 “ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851”. 40 https://www.xm.com.co/nuestra-empresa/nosotros/que-hacemos ¿Qué hacemos? En XM operamos el Sistema Interconectado Nacional (SIN) y administramos el Mercado de Energía Mayorista (MEM), para lo cual realizamos las funciones de Centro Nacional de Despacho -CND-, Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- y Liquidador de Cuentas de cargos por Uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional - LAC.

Además, XM administra las Transacciones Internacionales de Electricidad de corto plazo -TIE- con Ecuador. (…) Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC): Se encarga del registro de las fronteras comerciales, de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago todas las transacciones que resulten en el Mercado de Energía Mayorista. 41 https://www.xm.com.co/nuestra-empresa/nosotros/quienes-somos ¿Quiénes somos? Somos una empresa especializada en la gestión de sistemas de tiempo real, la administración del mercado de energía mayorista y el desarrollo de soluciones y servicios de energía e información. La gestión de sistemas de tiempo real consiste en la planeación, diseño, optimización, puesta en servicio, coordinación de la operación, administración o gerenciamiento de sistemas transaccionales o plataformas tecnológicas, que involucran el intercambio de información con valor agregado, y mercados de bienes y servicios relacionados.

En XM contribuimos al desarrollo sostenible del país y brindamos la mejor energía a los colombianos. Para lograrlo, actuamos como un gran articulador, y lo hacemos sumando la energía de todos; no solo el tipo de energía que se genera, transporta o distribuye, sino la que emana de visiones, conocimientos, capacidades, experiencia y manera de entender el futuro.

Así, los colombianos seguirán contando con la mejor energía. 42 “Por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA “SUSPENSIÓN DE REGISTRO DE NUEVOS CONTRATOS Y/O FRONTERAS COMERCIALES A AGENTES MOROSOS.

Sin perjuicio de lo establecido en la presente resolución, a partir del 1o. de abril de 1999 el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales se abstendrá de registrar contratos y/o nuevas fronteras comerciales a generadores o comercializadores con obligaciones vencidas, por alguna de las causales contempladas en la presente resolución, por un período superior a treinta (30) días, así se trate de contratos necesarios para cumplir con lo dispuesto en la Resolución CREG-016 de 1995”.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, es de recordar que la EDEQ instauró el presente proceso dirigido a que se declare el incumplimiento contractual y se ordene el reconocimiento y pago de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato EDEQ CT-002-2019 que corresponde a la décima cuarta literal B, y que por su parte, AXIA sostiene que se presentó, primero, un evento de fuerza mayor en tanto el precio de la energía se elevó -volatilidad en el mismo- por la no entrada a tiempo del proyecto hidroeléctrico hidroituango, lo cual generó una situación adversa a sus intereses, por lo que no pudo cumplir con su compromiso contractual, segundo, señaló que no se probó ni se justificó los daños sufridos por la demandante, así como también se presenta una ausencia del perjuicio económico y tercero, existe limitación de las partes para acudir a las autoridades judiciales en tanto el contrato no fue ejecutado.

A fin de resolver los anteriores cargos la Sala iniciará por el segundo y tercero precisando como se dijo en párrafos anteriores (párrafo 8° parte considerativa) que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios por el incumplimiento contractual, es decir, no existe en cabeza de la parte afectada la carga y el deber procesal de probar el daño y el perjuicio en la medida que ello ya se estableció por acuerdo de voluntades, lo único que ha de probarse es el incumplimiento en la obligación pactada, de allí que, prima facie, decaigan las excepciones formuladas por la demandada consistentes en que el demandante no probó ni justificó los eventuales daños sufridos con la inejecución del contrato, existe ausencia del perjuicio económico para la EDEQ vinculado a la inejecución del Contrato y se presenta limitación de las partes para acudir a las autoridades en demanda del contrato no ejecutado, pues ha sostenido la demandada que la EDEQ antes de sufrir un perjuicio fue beneficiada con la inejecución del contrato, en tanto pudo contratar la energía en el mercado a un precio menor al que se había acordado en el mismo; lo anterior, para la Judicatura no resulta ser de recibo en la medida que el primer deber de las partes es el cumplimiento de lo acordado en el contrato, las circunstancias posteriores y externas por las que atravesó la EDEQ -o el acreedor- son actos que no tienen relevancia jurídica frente al reconocimiento y pago de la cláusula penal pecuniaria, ni se comportan como un eximente de responsabilidad, por el contrario, resulta bastante reprochable que frente a la reclamación de la cláusula penal se invoque que finalmente la parte afectada salió beneficiándose por el incumplimiento de la otra, pues piénsese donde la situación hubiese sido al contrario - encontrar en el mercado un precio más elevado de la energía- sería una situación aún más gravosa para el acreedor quien de por sí tuvo que soportar ya un incumplimiento contractual, y aunque fuese así, dicha situación tampoco tendría la capacidad de alterar o modificar lo ya pactado por las partes, luego que el pago de la cláusula penal es un aspecto de revisión de índole objetivo ante el incumplimiento comprobado del deudor.

Precisamente, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil como del Consejo de Estado referenciadas, refrendan la concepción dogmática de manejo y uso de la figura (cláusula penal pecuniaria) para esclarecer que su naturaleza jurídica es de carácter anticipativo en uso del principio de autonomía de las partes, por lo que se releva al acreedor de probar aspectos distinto a un incumplimiento, incluso, la primera de las citadas Corporaciones señala que el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, a lo que se suma que conforme al art. 1599 del C. Civil “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

(Negrilla y subraya fuera del texto). Así las cosas y en virtud de lo dicho hasta el momento, para la Sala resulta evidente que no le asiste razón a la demandada AXIA S.A.S E.S.P al sostener que la EDEQ no probó el daño y que no era dable acudir a la vía judicial en tanto no existió una verdadera afectación para ella, además ARTICULO 1o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución se aplica a todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, generan electricidad, o la transmiten, o la distribuyen, o la comercializan, o realizan más de una de estas actividades, y se encuentren registrados como agentes del Mercado Mayorista, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Resolución CREG-024 de 1995.

REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA que se produjo a su favor un beneficio pues contrató la energía por debajo del valor pactado en el contrato, en tanto, se itera, el pago de la cláusula penal no depende de que el afectado justifique el daño sufrido por el incumplimiento ni de probar el perjuicio, sino que la sola presencia de la cláusula en el contrato hace que deba ser reconocida ante el incumplimiento, como tampoco depende su pago de la inejecución del contrato o del beneficio obtenido por esto, por el contrario, el que no se ejecute el acuerdo de voluntades permite su reclamación, independiente de circunstancias posteriores y externas como las invocadas por la demandada.

Prosigue entonces la Sala con el análisis sobre el incumplimiento del contrato CT-002-2019 de cara a un evento de fuerza mayor, para lo cual se evidencia que obra en el proceso comunicación de XM a la EDEQ -oficio Nro. 6027-11-20191211007- del 01 de enero de 2021 informando sobre la incapacidad para enviar el primer despacho de energía para ese mes y año, toda vez que AXIA SAS se encontraba en un proceso de limitación de suministro, y también reposa oficio Nro. 1162- 11-20191211011 del 01 de enero de 2022 anunciando que no se puede enviar el suministro de energía pactado para ese año, por la misma circunstancia. Al respecto también obra prueba testimonial que da cuenta que nunca se recibió la energía convenida tal y como lo sostuvieron en audiencia pública los testigos RODGER POSADA GARAY y PAULA ANDREA SALAZAR MILLER (empleados de la parte demandante - EDEQ- quienes hicieron parte del equipo auditor del contrato por laborar en la dependencia responsable de temas regulatorios, procesos de distribución, cálculo de tarifas, entre otros) quienes depusieron sobre las condiciones del mercado y también afirmaron que en efecto nunca existió el suministro de la energía y potencia por parte de la demandada AXIA SAS para los años 2021 y 2022.

En igual sentido, en interrogatorio de parte efectuado al representante legal de AXIA S.A.S E.S.P este confesó que no se suministró la energía pactada en el contrato CT-002-2019 para los años 2021 y 2022. Los anteriores medios de pruebas (documental, testimonial e interrogatorio de parte) dan cuenta del incumplimiento contractual por parte de AXIA S.A.S, es de señalar que los mismos tienen plena eficacia dentro del proceso, luego que su decreto, recaudo y práctica se ciñeron a los postulados constituciones (derecho de defensa y contradicción), además de los legales (C.G.P), por lo que las garantías a cada una de las partes se han otorgado en respeto irrestricto del carácter y naturaleza de la prueba.

Ahora, es de advertir que la parte demandada como elemento frustrante del juicio de responsabilidad invocó la causal de fuerza mayor a fin de exonerarse del incumplimiento y por ende del reconocimiento y pago de la cláusula penal sustentando la misma en la alta volatilidad del mercado, tal y como se dejó plasmado en comunicación del 03 de febrero de 2021 que remitió a la EDEQ por medio de la cual dio por terminado unilateralmente el contrato, y además en la contestación de la demanda invocó la afectación de la empresa por la no entrada en funcionamiento de la hidroeléctrica hidroituango.

Al respecto, se recuerda que cualquier tipo de argumento de defensa debe ir acompañado de prueba que lo respalde, como lo demanda el art. 167 del CGP43, en tal virtud sea lo primero recordar que el contrato CT-002-2019 se firmó en el año 2019 para ser ejecutado en los años 2021 y 2022, para la Sala las circunstancias invocadas por AXIA no resultan ser constitutivas del elemento de fuerza mayor, en la medida que de acuerdo con lo probado no se advierte que las mismas se hubiesen comportando como impredecibles e irresistibles (elementos estructurantes de la fuerza mayor), por el contrario con la prueba testimonial y con el interrogatorio de parte quedó claro que el mercado de bolsa de venta de energía resulta ser muy inestable y que justamente se celebran contratos de suministro (que son de tracto sucesivo) a fin de tener una tarifa estable, incluso el testigo RODGER POSADA GARAY sostuvo que el precio puede variar significativamente de mes a mes o en un solo día, así como también afirmó que fue con el único agente del mercado que se tuvo inconvenientes, luego que la EDEQ había firmado para ese entonces alrededor de 8 o 9 contratos más y con ninguna de ellos se presentó algún 43 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA incumplimiento, a lo que suma que se está en presencia de una empresa que se desenvuelve en el mercado y que es conocedora del mismo, por lo que la exigencia resulta ser mayor frente al cuidado mínimo que debió tener, máxime que la ejecución del contrato no fue inmediata sino que transcurrió un tiempo -al menos 1 año- en el cual pudo adoptar medidas tendientes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones, en sede judicial -contestación de la demanda- se invocó también que la no entrada en funcionamiento de la hidroeléctrica Hidroituango generó consecuencias negativas para la empresa, frente a lo cual tampoco está de acuerdo la Sala en que se constituya en una causal exonerativa en la medida que el funcionamiento de ella se esperaba para el año 2018, es decir, un año anterior a la firma del contrato -2019-, lo cual no fuerza concluir que la situación o por lo menos las futuras consecuencias se podían tener como previsibles, y es que se insiste, la ejecución del contrato no fue al mes siguiente de suscrito, fue alrededor de 13 meses después, por lo que ya podía la empresa precaver -desde antes de la suscripción del contrato- las consecuencias que generaría la no entrada en funcionamiento de la hidroeléctrica hidroituango, y es que en este punto quiere resaltar la Sala que seguramente el impacto por la envergadura del proyecto debió ser alto, pero en todo caso se tuvo el tiempo para adoptar o ajustar lo necesario a fin de cumplir o de honrar los contratos suscritos, además que resulta paradójico contar con lo que todavía no se tiene como certeza, y era que para el año 201844 entraría en funcionamiento la hidroeléctrica, toda vez que cualquier situación podía ocurrir, y precisamente aconteció una que puso en riesgo el proyecto e impidió su entrada en marcha para la época que se tenía previsto.

Conviene recordar que recientemente -2024- el Consejo de Estado 45 en un asunto de controversias contractuales trató el tema del incumplimiento contractual y el concepto de riesgo contractual para determinar que “Algunas de las principales cargas que se derivan de la autonomía privada son las que la doctrina denomina cargas de “advertencia, sagacidad y previsión”.

En palabras de HINESTROSA (se trascribe): “El sujeto negocial debe ser cauto, previsivo, cuidadoso, en una palabra, sagaz (…) [Q]uien dispone de sus intereses debe prever, mirar al futuro y contemplar las más de las vicisitudes por las que puede pasar su regulación y, en consecuencia, precaverse contra los trastornos eventuales, ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndolo inconfundible.” El incumplimiento, la desatención o la insatisfacción de estas cargas (se trascribe): “[O] sea el no realizar el o los actos necesarios del caso, expone al sujeto a verse en condiciones adversas, al no poder disfrutar de la protección del derecho o no poder oponer el suyo a otras personas, o a ser calificado adversamente.” (Negrilla fuera del texto) A lo anterior, la Sala agrega que si la parte demandada AXIA Energía S.A.S -como lo ha sostenido- pretendía dar cumplimiento al contrato y no esperar hasta la fecha de ejecución del mismo, bien pudo y de acuerdo a lo plasmado en el parágrafo 3° de la cláusula décimo cuarta del Contrato CT-002-201946 acudir a la revisión del contrato por el alza en el precio de la energía, empero aquí en el proceso no se probó ni siquiera que hubiese hecho por lo menos del ejercicio de dicha facultad, que taxativamente dispone el art. 868 del C. de Comercio, así: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 44 Tomado de la página de la Alcaldía de Medellín. https://www.medellin.gov.co/es/sala-de-prensa/noticias/que-es-hidroituango-y-como-lo- reconstruimos/#:~:text=%C2%BFCu%C3%A1l%20es%20la%20pol%C3%A9mica%20con,r%C3%ADo%20logr%C3%B3%20destrabar%20el %20tap%C3%B3n. 45 C.E. Sección tercera.

Radicado: 63001-23-33-000-2021-00138-01 (70.036). 10 de octubre de 2024. M.P: Alberto Montaña Plata. Referencia: Controversias contractuales. Tema: agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial – naturaleza jurídica de las manifestaciones de voluntad de las entidades estatales relacionadas con las solicitudes de los contratistas – responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales – obligación de entregar estudios y diseños susceptibles de ser actualizados y/u optimizados y/o complementados para ejecutar una obra – concepto de riesgo contractual – cargas de advertencia, sagacidad y previsión derivadas de la autonomía privada – carga de la prueba – fines de la apelación – llamamiento en garantía. 46 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA Así que si consideró que se le presentaron circunstancias extraordinarias como la volatilidad del precio de la energía, además de sufrir afectación por la no puesta en funcionamiento del proyecto de hidroituango y pretendía honrar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, bien pudo acudir en primer término ante la demandante a fin de generar un acercamiento para restablecer el equilibrio económico del contrato, y una vez agotada dicha situación y de no encontrarse puntos de acuerdo, acudir a la sede judicial, empero de ello, no obra prueba, y se insiste transcurrió un tiempo entre la suscripción del contrato y la ejecución que bien le daba espacio de adelantar esta gestión en procura de cumplir con sus obligaciones contractuales pactadas con la demandante, sin embargo decidió dar por terminado el contrato el 03 de febrero de 2021.

A lo que se suma que tal y como lo han sostenido la parte demandante y el Ministerio Público - como una posibilidad a fin de dar cumplimiento cabal a sus obligaciones pactadas - podía la demandada AXIA energía SAS acudir a los contratos de respaldo a través de la generadora, y es que justamente el Consejo de Estado refirió en providencia del año 2023 que el retiro del mercado de un interviniente y la posibilidad de suscribir un contrato de respaldo no resulta ser inviable, por lo que no es una situación irresistible47.

Recientemente -10 de octubre de 2024- y sobre la ausencia de prueba respecto al eximente de responsabilidad de fuerza mayor el Consejo de Estado se pronunció para recordar que: “Por ello, cuando se verifica la configuración de alguna causa extraña, existe un no-cumplimiento, y no un incumplimiento contractual; en la medida en que la insatisfacción del acreedor no es imputable al deudor.

(…) No se indicó en qué consistió la fuerza mayor, ni tampoco las razones que debían llevar a esta Sala a determinar que se habían configurado los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad, y exterioridad; menos aún existió un esfuerzo para indicar de qué manera el hecho impidió el cumplimiento. Simplemente se sostuvo que la indisponibilidad de los vehículos era una fuerza mayor.

Por lo anterior, debería, por estas razones, confirmarse la Sentencia de primera instancia”48. En este caso y de manera similar la sociedad accionada no acreditó lo irresistible e imprevisible de la fuerza mayor, luego se pregunta la Sala ¿Qué prueba aportó la demandada tendiente a demostrar que, si bien el mercado de venta de energía es volátil, se presentó un evento inesperado e irresistible en el que precio de la energía se elevó al 200%? ¿Cómo afectó el proyecto de hidroituango en particular a la empresa de energía AXIA, qué prueba lo soporta? ¿De qué manera los hechos invocados como fuerza mayor impidieron el cumplimiento contractual? Las respuestas a dichos interrogantes no reposan en el proceso, en la medida en que la empresa demandada solo allegó un informe denominado CND de XM que da cuenta de unas recomendaciones generales de seguimiento, de la adopción de políticas y uso racional de ahorro de energía, entre otros aspectos, no obstante, de manera concreta no indicó o probó el eximente de responsabilidad de fuerza mayor que ha invocado la demandada.

Adicionalmente y para el año 2023 el Consejo de Estado49 resolvió un asunto similar al que hoy se debate, en el cual se reclamó un incumplimiento contractual, toda vez que la Comercializadora Eléctrica de Colombia S.A E.S.P COEDECO incurrió en incumplimiento de sus obligaciones en razón a que fue retirada del mercado de energía mayorista, lo cual le imposibilitó realizar transacciones derivadas de la oferta mercantil, para lo cual se tuvieron las siguientes consideraciones: “Luego, el actor fue retirado del Mercado de Energía Mayorista, lo cual lo imposibilitaba para hacer cualquier tipo de transacción en este mercado.

Según las pruebas obrantes en el plenario, los motivos por los que XM 47 C.E. Sección Tercera. Radicado: 76001-23-31-000-2012-00560-01 (53.694). 17 de octubre de 2023. M.P: María Adriana Marín. Referencia: Acción Contractual. Dijo que: “(…) la terminación del contrato de respaldo y el retiro de COMERCIALIZAR del MEM, así como lo sostuvo EMCALI, no era irresistible, en cuanto era posible que se suscribiera un nuevo contrato de respaldo.

Pese a que la demandante expresó que esta tarea se convirtió en algo irrealizable, por las actitudes de los demás agentes del mercado, no hay prueba de que, en efecto, fuera inviable, desde un punto de vista objetivo, la obtención de nuevos negocios de respaldo. Igualmente, no está demostrado que el fenómeno de El Niño, los cambios normativos ordenados por la CREG, el supuesto comportamiento de los generadores de energía, fueran situaciones imprevisibles e irresistibles o que, de serlo, imposibilitaran la ejecución del contrato”.

(Negrilla fuera del texto) 48 C.E. Sección Tercera. Radicado: 25000-23-36-000-2022-00029-01 (70060). 10 de octubre de 2024. M.P: Alberto Montaña Plata. Referencia: Controversias contractuales. Tema: controversias contractuales – declaratoria de incumplimiento − presunción de legalidad − carga de la prueba − ausencia de prueba. 49 C.E. Sección Tercera.

Radicado 76001-23-31-000-2012-00560-01 (53.694). 17 de octubre de 2023. C.P: María Adriana Marín. Referencia: Acción contractual. Temas: RÉGIMEN DE LAS ESP: Aplica el derecho privado, junto con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades – El acto de liquidación unilateral proferido por una empresa de servicios públicos no es un acto administrativo, razón por la cual no es pasible de la pretensión de nulidad – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: La actora incurrió en incumplimiento de sus obligaciones, dado que fue retirada del mercado de energía mayorista, lo cual le imposibilitaba realizar las transacciones derivadas de la oferta mercantil.

REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA inició el procedimiento de limitación de suministro obedecieron a la falta de pago de las garantías financieras exigidas para cubrir las obligaciones que surgen a cargo de los agentes del MEM (numerales 4.12 y 4.27 de los hechos probados).

De tal manera, es indiscutible que el actor incumplió con sus obligaciones, debido a que no podía hacer transacciones en la bolsa de energía, lo cual, al margen del tipo de contrato suscrito por las partes, impedía que pudiera ejecutar las prestaciones a su cargo. Esta idea se soporta, también, con el oficio 008929-1 del 29 de octubre de 2013 (fls. 363 – 364, c1), mediante el cual XM S.A. aseguró que el contrato objeto de debate no fue considerado dentro de las transacciones del mercado mayorista desde el 5 de mayo de 2010.

Si esto era así, ¿cómo se pretendía continuar con la relación negocial? Aun cuando COEDECO afirmó en la demanda que esta situación no restringía la ejecución del contrato, porque desde el inicio del proceso de limitación de suministro el precio de la bolsa era menor al precio de referencia pactado, lo cual hacía que EMCALI debiera comprar directamente en la bolsa -con la obligación de pagarle a COEDECO la prima diferencial-, este argumento no es de recibo, puesto que el demandante no podía participar del mercado de energía, lo cual lo privaba de cumplir con las condiciones de la oferta.

Si en gracia de discusión se aceptara que el contrato podía continuar, ¿qué ocurriría los días en los que el precio de la bolsa fuera mayor?, ¿cómo se le habría despachado la oferta a EMCALI? Es evidente que ello no habría sido posible, lo cual, una vez más, refleja un escenario de incumplimiento. Para finalizar, la Sala considera que, diferente a lo plasmado por el actor, las situaciones constitutivas de su incumplimiento no se enmarcan dentro de los escenarios de la fuerza mayor o del caso fortuito25.

En primer término, el inicio del proceso de limitación de suministro no fue un hecho imprevisible o irresistible que le fuera ajeno a COEDECO, ya que, según se vio, estas situaciones obedecieron al incumplimiento de sus obligaciones con el ASIC. Es decir, no fue una situación extraña a las partes, sino que le fue completamente imputable al demandante.

En segundo lugar, la terminación del contrato de respaldo y el retiro de COMERCIALIZAR del MEM, así como lo sostuvo EMCALI, no era irresistible, en cuanto era posible que se suscribiera un nuevo contrato de respaldo. Pese a que la demandante expresó que esta tarea se convirtió en algo irrealizable, por las actitudes de los demás agentes del mercado, no hay prueba de que, en efecto, fuera inviable, desde un punto de vista objetivo, la obtención de nuevos negocios de respaldo.

Igualmente, no está demostrado que el fenómeno de El Niño, los cambios normativos ordenados por la CREG o el supuesto comportamiento de los generadores de energía fueran situaciones imprevisibles e irresistibles o que, de serlo, imposibilitaran la ejecución del contrato”. En virtud de todo lo expuesto y de acuerdo con lo demostrado en el proceso la sociedad demandada AXIA energía S.A.S, incumplió el contrato de suministro de energía y potencia eléctrica suscrito con la EDEQ, por causa atribuible a éste en tanto la restricción de limitación de suministro de energía impidió la ejecución del contrato CT-002-2019, por lo que así se declarará en esta sentencia y se ordenará el pago de la cláusula penal pecuniaria hoy reclamada.

En cuanto a la compañía de seguros Chubb Seguros Colombia S.A la Sala una vez revisada la póliza de seguros Nro. 59802/0 verificó que dentro de las exclusiones se encuentra taxativamente: “2.3. Sanciones pecuniarias o económicas de cualquier tipo impuestas al contratista, tales como multas o cláusulas penales, incluidas en el contrato garantizado las cuales estarán exclusivamente a cargo del contratista” (Negrilla fuera del texto), así que, resulta evidente que la misma presenta falta de cobertura respecto de la reclamación elevada, que no es otra que la cláusula penal estipulada en el apartado décimo cuarto literal B del contrato CT-002-2019; por lo tanto sale avante la excepción formulada denominada “Aplicabilidad de las exclusiones previstas en las condiciones generales de la póliza”.

Finalmente, y para efectos de la orden -pago- de la cláusula penal pecuniaria deberá ceñirse la demandada a lo estipulado en el Contrato CT-002-2019 Cláusula décima cuarta literal B del contrato consistente en el “20% del valor que resulte de multiplicar la energía adjudicada que falte por suministrar, por el precio adjudicado actualizado con IPP serie Oferta Interna, según aplique, de acuerdo con los topes horarios contratados”50.

Para lo cual deberá establecerse primero que todo el valor total del contrato que se obtiene multiplicando la energía contratada por el precio pactado entre 50 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA las partes de acuerdo a los días y horas establecido en el anexo del contrato para los años 2021 y 2022, posteriormente se procede a la actualización de las sumas de acuerdo al índice de Precios al Producto serie de Oferta Interna (IPP) de acuerdo con la fórmula Ti= To*(IPPi/PPo) consultando la cláusula quinta del contrato51, después se obtiene el total del valor del contrato actualizado y se aplica el 20% pactado como cláusula penal pecuniaria.

En consecuencia, se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. III. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201852, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IV.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo formuladas por la sociedad demandada AXIA Energía S.A.S E.S.P, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA: DECLARAR probada la excepción de fondo interpuesta por Chubb Seguros Colombia S.A denominada “Aplicabilidad de las exclusiones previstas en las condiciones generales de la póliza”.

TERCERO: DECLARAR la responsabilidad contractual de la sociedad AXIA Energía S.A.S E.S.P por incumplimiento del contrato de suministro de energía y potencia eléctrica Nro. EDEQ CT-002- 2019 suscrito con la Empresa de Energía del Quindío EDEQ S.A. ESP, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA el reconocimiento y pago de la cláusula penal estipulada en el Contrato EDEQ CT-002-2019 cláusula décimo Cuarta literal B consistente en el “20% del valor que resulte de multiplicar la energía adjudicada que falte por suministrar, por el precio adjudicado actualizado con IPP serie Oferta Interna, según aplique, de acuerdo con los topes horarios contratados”.

Para lo cual deberá establecerse primero que todo el valor total del contrato que se obtiene multiplicando la energía contratada por el precio pactado entre las partes de acuerdo a los días y horas establecido en el anexo del contrato para los años 2021 y 2022, posteriormente se procede a la actualización de las sumas de acuerdo al índice de Precios al Producto serie de Oferta Interna (IPP) de acuerdo con la fórmula Ti= To*(IPPi/PPo) consultando la cláusula quinta del contrato, después se obtiene el total del valor del contrato actualizado y se aplica el 20% pactado como cláusula penal pecuniaria.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 51 52 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR.

Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2022-00125-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. - EDEQ DEMANDADOS: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. INSTANCIA: PRIMERA SEXTO: NO CONDENAR en costas ni agencias en derecho, por las consideraciones expuestas.

SÉPTIMO: DAR cumplimiento inmediato a la sentencia una vez en firme. Además, sobre la suma debida se deberán reconocer intereses moratorios conforme al art. 192 y 195 del CPACA, y hasta la fecha del pago total y definitivo. También se deberá indexar la suma de la cláusula penal pecuniaria resultante como debida, siendo el IPC inicial el vigente al 01 de enero de 2023 e IPC final el vigente a la fecha de la expedición de la sentencia.

OCTAVO: ACEPTAR la renuncia 53 del poder del abogado, LUIS FELIPE ECHEVERRI ARISTIZABAL identificado con el Nro. de cédula 1094880702 y portador de la tarjeta profesional Nro. 184703 del C.S. de la J., en consecuencia, se RECONOCE54 personería jurídica a la abogada MILENA ECHEVERRI GALVIS identificada con Nro. de cédula 1088253892 y portadora de la tarjeta profesional Nro. 203.883 del C.S. de la J para representar los intereses de la EDEQ.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nº 43 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS (Con ausencia legal) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 53 SAMAI registro Nro. 055 54 SAMAI registro Nro. 056