SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, nueve (9) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-006-2024-00005-01 DEMANDANTE: ISABEL CRISTINA ALMANZA LUGO DEMANDADO: NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, FIDUPREVISORA S.A.- DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA TEMA: SANCIÓN MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: MODIFICA Y ADICIONA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el día 21 de agosto de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del oficio con número 236 de fecha 11 de julio de 2023, producto de la petición radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba actuando en nombre de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación– Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la parte actora, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 2 Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La parte actora por laborar como docente en los servicios educativos estatales solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el 21 de septiembre de 2021 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 5523 del 29 de diciembre de 2021 y fue cancelada el 12 de abril de 2022, no siendo cancelada a tiempo, conforme lo estipulan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Que el 31 de enero de 2023 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto demandado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5;
Decreto 1272 de 2018. En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual estableció que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días. b) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de esta.
Argumenta que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se deja claro que no se podrán destinar recursos del Fomag para el pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa, y que es responsabilidad del ente territorial en la generación de la sanción mora. Propone las siguientes excepciones: I) Falta de legitimación en la causa por pasiva;
II) Cobro indebido de la sanción moratoria; III) Buena fe; IV) Improcedencia de condena en costas; V) Genérica. • Departamento de Córdoba El ente territorial a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que en el evento de que al demandante le asista el derecho, no es responsabilidad del departamento quien debe reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada por la consignación oportuna de las cesantías, sino el Fomag por encontrase la demandante afiliada a dicho Fondo.
Propone las siguientes excepciones: I) Falta de legitimación en la causa por pasiva; II) Genérica. c) La sentencia apelada Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 21 de agosto de 2024, en la cual se concedió las pretensiones de la demanda.
Sobre el caso se consideró: “Como quiera que la demanda objeto de estudio persigue que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (01) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de pago de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago; esta Unidad Judicial descenderá sobre la situación particular teniendo en cuenta las pruebas allegadas al plenario.
A continuación, se realiza uno a uno el cálculo de los términos otorgados por la Ley a la entidad demandada para realizar el pago efectivo de las cesantías solicitadas y en virtud de ello si se incurrió en mora y el número de días que deberán reconocerse y pagarse según corresponda: (…)”. d) El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, el parte demandante presentó recurso de apelación, manifestó estar de acuerdo con la decisión del A quo en establecer que es acreedor(a) al reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de sus cesantías, pero que la inconformidad radica en los días de condena y la indexación en la condena.
Sostuvo que desde la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías y cuyo pago oportuno era el día (17/03/2023) y la fecha en que finalmente el pago extemporáneo de las cesantías (10/05/2023), transcurrieron 54 días de sanción por mora. Señaló que en lo relativo al tema de ajuste de la condena, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, se precisó que hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, porque dicha indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia, es decir, que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo aplicar el artículo 187 del CPACA, por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.
Solicitó que se reconozca que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, aludiendo que, es el departamento de Córdoba quien está llamado a responder por el pago de la sanción moratoria; indicó que a solicitud de las cesantías se realizó inicialmente el 21 de septiembre de 2021 y subsanada el 07 de octubre de 2021 conforme con la información de la resolución, por lo que la fecha que se toma como solicitud de cesantías es la fecha de subsanación. Que, si se llega a reconocer la sanción mora, debe tenerse en cuenta que la resolución se expidió por más de 2 meses después de contar con la subsanación de los documentos, y la fecha de envió a Fiduprevisora por parte de la entidad territorial se realizó solo hasta el 31 de marzo de 2022.
Afirmó que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso concreto, por cuanto la indexación de la sanción por mora, son incompatibles entre sí, y que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue admitido mediante auto del 26 de noviembre de 20241.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer: I) si se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006;
II) si procede el reajuste de la condena. c) Marco normativo y jurisprudencial 1 Ver archivo “04Admite.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 5 Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 6 Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Posterior al pronunciamiento de unificación jurisprudencial, el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20185, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 5 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 7 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo6, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20197, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag. 6 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 7 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 8 La emisión y forma de negociación de dichos títulos fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-, en cuyos considerandos se invocaron, entre otros dispositivos normativos, los siguientes: Que el Decreto 1075 de 2015, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28, estableció que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.
Que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en su artículo 57 EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dispuso entre otros que “[ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ]” Que el parágrafo del mismo artículo estableció que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”. Que el parágrafo transitorio del mismo artículo dispuso que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. Véase que el legislador fue cuidadoso al disponer la prohibición de destinar recursos del Fomag para cubrir la sanción moratoria por pago tardío en las cesantías, pues para asumir la responsabilidad del Fondo que previamente se había definido y se encontraba vigente en el DUR del Sector Educación, aseguró una fuente de financiamiento que pudiera cubrir esa obligación sin afectar los recursos que debían estar destinados únicamente al pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo, i.e. cesantías, salud y pensión, de ahí que los considerandos del Decreto 2020 de 2019 incluyera el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto único, responsabilidad que en todo caso comparte con la entidad territorial, según la participación de esta última en la causación de la mora.
Ahora bien, entender que solo a partir de la Ley 1955 se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago directa por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes resulta preciso e indiscutible, pues, recuérdese que desde el Decreto 1272 de 2018 que arriba se explicó -sin perjuicio de las discusiones sobre su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 9 eficacia jurídica en virtud de la jerarquía de la fuente, las que ahora no corresponde asumir-, se consagró el deber de la Fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible», de modo que podría afirmarse, que en realidad la novedad radica en que la entidad territorial ya no respondería vía recobro, sino de forma directa.
Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 20228, con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
Como se observa, con esta norma reglamentaria se aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo que dispone la Ley 244 de 1995 en el parágrafo de su artículo segundo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
De este modo, se fijó en cabeza de la propia entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías (70 días hábiles siguientes a la solicitud), i.e. la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causada, es decir, cuando esta hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial); obligación que, en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 -01 de junio de 2022-, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023- ya había cubierto esa obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022, con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que expidiera el Ministerio de Hacienda y negociara la Fiduciaria, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022- que reglamentó el decreto en comento, por jerarquía normativa9. 8 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Sobre la jerarquía normativa que rige en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo: (…) 12.
La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 10 Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, desde ya, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria como administradora del Fomag, debe efectuar el pago de dicha multa, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión a trámites de cesantías iniciados a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de las cesantías, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. d) Solución del caso A efecto de resolver el problema jurídico planteado, conforme el artículo 328 del CGP, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la sentencia de primera instancia, se estableció que a la parte demandante le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, que se causó entre desde el día 4 de enero de 2022 hasta el 12 de abril de 2022.
Igualmente, se constató que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del Fomag. La parte demandante en la alzada, señaló que no está de acuerdo con la contabilización y los días de mora que fueron reconocidos. El Fomag en la apelación, presentó recurso de apelación, aludiendo que, es el departamento de Córdoba quien está llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, y que la solicitud de las cesantías se realizó inicialmente el 21 de septiembre de 2021 y subsanada el 07 de octubre de 2021 conforme con la información de la resolución, por lo que la fecha que se toma como solicitud de cesantías es la fecha de subsanación. Entonces, en este escenario se hace necesario revisar los presupuestos fácticos que se encuentran acreditados en el plenario, esto con la finalidad de ubicar el presente caso en una de las hipótesis de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado y así revisar la contabilización de la sanción moratoria efectuada en la primera instancia: Llegados a este punto, se analiza lo referente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales; la a quo tomo la fecha de radicación (21/09/2021); el Fomag en esta instancia alegó que se debe tomar la fecha de subsanación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías -07 de octubre de 2021-, la cual está referida en la resolución que reconoció la prestación. En ese orden, se tiene que en la Resolución No. 005523 de 29 de diciembre de 2021, que reconoció las cesantías al demandante, se señaló en su parte considerativa que “mediante Radicado SAC COR2021ER031082 de 07 de octubre de 2021, la docente aporta la documentación requerida subsanando las inconsistencias para darle la continuidad al proceso de cesantías”; sin embargo, se advierte que en el expediente no obra documento que permita constatar que la solicitud radicada por el demandante ante la entidad territorial fue devuelta por encontrarse incompleta, por lo que, este cargo propuesto por la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad; máxime si se observa que se aportó con la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 11 demanda documento emanado de plataforma digital de recepción de solicitudes de la Página web del Ministerio de Educación donde se indica que el hoy demandante el día 21 de septiembre de 2021 bajo el radicado N° COR2021ER028256, presentó ante el FOMAG- por medio del Sistema de Atención al Usuario- SAC solicitud de reconocimiento de cesantías; en este documento no se evidencia anotación de devolución de petición por no estar completa.
La Sala dará valor probatorio a este documento que fue aportado con la demanda, ya que se ajusta a lo preceptuado a la norma- Artículo 2.4.4.2.3.2.1 del Decreto N° 1272 de 2018: “Artículo 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.” Acorde esta norma, las peticiones de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, serán radicadas ante las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y dicho sistema de radicación implementado por la sociedad fiduciaria, debe permitir a los peticionarios conocer electrónicamente el estado del trámite desde su radicación hasta su resolución y pago.
El demandante pudo acceder electrónicamente al Sistema de Atención al Usuario - SAC adoptado por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG, donde claramente aparece consignado que la petición de reconocimiento de sus cesantías se radicó el día 21 de septiembre de 2021. Precisado lo anterior, se procede a realizar la respectiva contabilización: (i) El 21 de septiembre de 2021, el docente solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante el Departamento de Córdoba.10 (ii) La solicitud se resolvió mediante la Resolución No. 005523 de 29 de diciembre de 2021, en el sentido de ordenar el pago de cesantías parciales a la demandante.11 (iii) El 12 de abril de 2022, fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag12.
Verificado lo anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición -el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 12 de octubre de 2021-, de manera que, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), conforme a la cual, 10 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 27) en el C01 del expediente digital. 11 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 28 y 29) en el C01 del expediente digital. 12 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (página 32) en el C01 del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 12 ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días siguientes a la presentación de la solicitud. En el presente caso, los 70 días finalizaban el 3 de enero de 2022, pero el pago se efectuó el 12 de abril de 2022, causándose una mora desde 4 de enero de 2022 hasta el 11 de abril de 2022, arrojando un total de 98 días de mora, tal y como lo contabilizó la a quo.
Por lo tanto, el cargo presentado por la parte demandante sobre este punto analizado no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, en lo referente a que entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria, se observa en el caso particular, que para cuando se radicó la solicitud de cesantías del docente demandante, ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que solo le correspondía a la entidad territorial, la expedición del acto administrativo definitivo, debiendo seguir entonces, parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación, sin la aprobación de la Fiduprevisora, para una vez ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.
En orden a lo antecesor, se evidencia en cuento a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria, el retardo se generó con ocasión del incumplimiento de los plazos por la Secretaría de Educación para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora, por lo que se encuentra dentro del supuesto previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y el pago de la sanción moratoria es responsabilidad de la entidad territorial, es decir, del departamento de Córdoba.
Asimismo, se advierte que la mora solo es atribuible al departamento de Córdoba, toda vez que constató en que entre el momento en que el Fomag recibió el acto administrativo por parte de la entidad territorial -31 de marzo de 2022-13 y el pago de la prestación -12 de abril de 2022- transcurrieron 9 días hábiles, es decir, el pago se efectuó dentro del término legal establecido para ello.
La parte demandante en la alzada, solicitó que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018.
La Sala señala que en pronunciamientos anteriores el Consejo de Estado consideró que al no ostentar la sanción moratoria el carácter de derecho laboral, sino que se trata de una penalidad impuesta al empleador por no cumplir con una de sus obligaciones, no había lugar a que sobre el monto que se reconozca por sanción moratoria se ordene su correspondiente indexación, así lo manifestó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 201814; no obstante, es procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001- 23-33-000-2014-01207-01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: “Por otro lado, se advierte que, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas liquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinada por esta sección en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. 13 Ver el archivo “08constetacion.pdf” (Hoja de revisión, página 31) en el C01 del expediente digital. 14 Fallo de unificación del 18 de julio de 2018 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 13 En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el calor presente ® se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.)” En conclusión, si bien no procede la indexación del salario base de liquidación, sí hay lugar a la actualización de las sumas o valores a los que se condena en la sentencia en los términos regulados por el artículo 187 del CPACA.
Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es modificar el ordinal segundo y adicionar un ordinal a la sentencia proferida en primera instancia, en que la a quo concedió las pretensiones de la demanda, para precisar la entidad que tiene la responsabilidad de realizar el pago de la sanción mora que se configuró, y el respectivo ajuste de la condena.
Conforme lo expuesto, se condenará al departamento de Córdoba a reconocer y pagar a la señora ISABEL CRISTINA ALMANZA LUGO la sanción moratoria que corresponde a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2022 hasta el 11 de abril de 2022, arrojando un total de 98 días de mora, sanción que deberá ser liquidada con base en la asignación básica diaria devengada por el docente en el momento en que se causó la mora- que en este caso fue en el año 2021, acorde la regla tercera de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Se ordenará que las sumas que se reconocerán sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 12 de abril de 2022 -día en el que se realizó el pago de las cesantías- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Sumado a lo anterior, se ordenará dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. e) Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Córdoba a reconocer y pagar a la señora ISABEL CRISTINA ALMANZA LUGO la sanción moratoria que corresponde a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2022 hasta el 11 de abril de 2022, arrojando un total de 98 días de mora, sanción que deberá ser liquidada con base en la asignación básica diaria devengada por el docente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2024-00005-01 14 en el momento en que se causó la mora- que en este caso fue en el año 2021, acorde la regla tercera de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018”.
SEGUNDO: Adicionar un ordinal a la sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “OCTAVO: Ordenar que las sumas que se reconocerán sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 12 de abril de 2022 -día en el que se realizó el pago de las cesantías- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Sumado a lo anterior, se ordenará dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx