23001-33-33-004-2022-00027-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiséis (26) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-004-2022-00027-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO HUMANEZ ATENCIO DEMANDADO: NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG TEMA: SANCIÓN MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el día 25 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a) La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 22 de diciembre de 2020, producto de la petición radicada el día 22 de septiembre de 2020 ante el Departamento de Córdoba y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, establecidos en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y al Departamento de Córdoba, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 2 El actor por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM el 29 de noviembre de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 5038 del 30 de diciembre de 2019, y fue cancelada el 19 de octubre de 2020, no siendo cancelada a tiempo, conforme lo estipulan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que el 22 de septiembre de 2020 se solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través del acto demandado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5;

Decreto 1272 de 2018. En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se incorpora dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 18 de julio de 2018 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.

En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. b) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de esta.

Argumenta que el presente caso consiste en una moratoria causada en 2020, cuyo responsable del pago, es el ente territorial. Propuso las siguientes excepciones: I) Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019; II) Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante;

III) Ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación; IV) Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento; V) Sanción moratoria causada en vigencia del año debe ser cancelada por el ente territorial; VI) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria;

VII) No procedencia de la condena en costas; VIII) Genérica. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 3 c) La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 25 de octubre de 2023, en la cual decidió: “SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por Luis Alberto Humanez Atencio el 22 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Luis Alberto Humanez Atencio, los 8 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de marzo de 2020.

Al anterior monto se le aplicará el I.P.C establecido en el artículo 187 del CPACA. (…)

QUINTO: Condénese en costas a la demandada, y se fija como agencias en derecho la suma de 3% del valor de la condena aquí impuesta por sanción moratoria, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 y el artículo 188 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Deniéguese las demás pretensiones de la demanda. (…) La A-Quo señaló que “(…) la fecha de presentación de la solicitud de cesantías, la parte demandante alega haberla efectuado el día 29 de noviembre de 2019, fecha indicada en el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, Resolución número 5038 del 30 de diciembre de 2019.

En lo atinente a la fecha del pago de las cesantías, la parte demandante alega que fueron canceladas el 19 de octubre de 2020. Sin embargo, de la certificación visible a folio 22 del archivo de la DEMANDA, se advierte que el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución número 5038 del 30 de diciembre de 2019, fue puesto a disposición de la parte demandante el día 20 de marzo de 2020.

En tal sentido, el Despacho tendrá como fecha de pago de las cesantías el día 20 de marzo de 2020, en atención a que fue la fecha en que inicialmente fueron puestos a disposición los dineros de las cesantías, independientemente que la parte demandante no haya realizado el cobro. Así las cosas, como quiera que la solicitud fue radicada el 29 de noviembre de 2019, ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, los 15 días para responder fenecían el 20 de diciembre de 2019, no obstante, fue resuelta el 30 de diciembre de 2019, por fuera del término de los 15 días.

Es decir, estamos ante la situación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a la petición. Así las cosas, le corresponde al Despacho hacer el conteo de los 70 contados a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, pues respecto de los términos contemplados en el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, se acogerá lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, e inaplicará los artículos 3 y 4 del mencionado decreto, en cuanto a los términos allí dispuestos, con fundamento en el artículo 148 del C.P.A.C.A., al considerar que dicha norma desconoce la jerarquía normativa de la Ley 1071 de 2006, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en esta para el reconocimiento y pago de la cesantía. De acuerdo con lo anterior, al hacer el conteo de los 70 días a partir del 2 de diciembre de 2019, estos fenecieron el 11 de marzo de 2020, razón por la cual, a partir del día siguiente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 4 (12 de marzo de 2020) se generaría la sanción moratoria hasta el 19 de marzo de 2019, fecha anterior a la que se le colocó a disposición de la demandante los dineros por concepto de cesantías, lo cual equivale a 8 días de sanción moratoria.

(…) En el presente caso solamente se acreditó, como arriba se indicó, la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la fecha en que se emitió la resolución de reconocimiento por parte del ente territorial y la fecha en que se puso a disposición en el banco el monto de las cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A., omitiéndose allegar las demás pruebas en donde el Despacho pueda determinar si la mora que se configuró en el presente caso, obedeció al incumplimiento de los plazos de parte del ente territorial o si por el contrario fue por la omisión de la Fiduprevisora S.A. como administradora de los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Lo anterior en tanto, la falta de acreditación de la responsabilidad por parte de la entidad territorial no da lugar a que se denieguen las pretensiones de la demanda, pues se acreditó la mora por la parte demandante, sino que ante la imposibilidad de determinar que es un tercero distinto al Fondo quien dio lugar a ello, la responsabilidad sigue en cabeza de él. (…)”. d) El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando se revoque parcialmente el fallo de primera instancia, porque la a quo no realizó una debida contabilización del término para la causación de la sanción moratoria.

Alega que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, las secretarías de educación territoriales también serían responsables del pago de la sanción mora y no solo el Fomag debido a que la forma de liquidación de la penalidad cambió, es decir, corren de manera individual. Conforme lo anterior, sostuvo que, comoquiera que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento -20 de diciembre de 2019- y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución -27 de enero de 2020-, transcurrieron 37 días de mora, cuya responsabilidad recae en el departamento de Córdoba; generándose así sanción moratoria.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, sostuvo que el juzgador de primera instancia se equivoca al momento de la interpretación de las pruebas documentales que obran el expediente. Que se debe observar que el demandante pretende hacer incurrir en error al despacho, porque en primera medida manifiesta en los hechos de la demandan que la cesantía fue cancelada en fecha cierta, pero que lo cierto es que existe un margen de diferencia de pago de la cesantía tal y como se evidencia en el certificado de pago de las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por parte demandante y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue admitido mediante auto del 29 de julio de 20241.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Ver archivo “04Admite.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 5 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Cuestión previa: Impedimento manifestado por integrante de la sala Previo a resolver de fondo el asunto, se procede a revisar el impedimento manifestado por la Magistrada doctora María Bernarda Martínez Cruz, quien considera encontrarse impedida para conocer del proceso de la referencia, en tanto conoció del proceso en instancia anterior al fungir como Juez titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, con fundamento en el artículo 141 numeral 2º del C.G.P. La causal invocada es del siguiente tenor literal: “ART. 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Revisado el proceso de la referencia, se encuentra que efectivamente la doctora María Bernarda Martínez Cruz fungió como A quo al ser titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, incluso dictó la sentencia que se recurre.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto se configura el impedimento manifestado por la Magistrada Martínez Cruz. En ese orden de ideas, al configurarse la causal invocada, se procede a separar del conocimiento del presente asunto a la Magistrada en cita. c) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 6 d) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 7 Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Posterior al pronunciamiento de unificación jurisprudencial, el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20185, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 5 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 8 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo6, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20197, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag. 6 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 7 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 9 La emisión y forma de negociación de dichos títulos fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-, en cuyos considerandos se invocaron, entre otros dispositivos normativos, los siguientes: Que el Decreto 1075 de 2015, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28, estableció que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.

Que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en su artículo 57 EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dispuso entre otros que “[ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ]” Que el parágrafo del mismo artículo estableció que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”. Que el parágrafo transitorio del mismo artículo dispuso que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. Véase que el legislador fue cuidadoso al disponer la prohibición de destinar recursos del Fomag para cubrir la sanción moratoria por pago tardío en las cesantías, pues para asumir la responsabilidad del Fondo que previamente se había definido y se encontraba vigente en el DUR del Sector Educación, aseguró una fuente de financiamiento que pudiera cubrir esa obligación sin afectar los recursos que debían estar destinados únicamente al pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo, i.e. cesantías, salud y pensión, de ahí que los considerandos del Decreto 2020 de 2019 incluyera el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto único, responsabilidad que en todo caso comparte con la entidad territorial, según la participación de esta última en la causación de la mora.

Ahora bien, entender que solo a partir de la Ley 1955 se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago directa por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes resulta preciso e indiscutible, pues, recuérdese que desde el Decreto 1272 de 2018 que arriba se explicó -sin perjuicio de las discusiones sobre su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 10 eficacia jurídica en virtud de la jerarquía de la fuente, las que ahora no corresponde asumir-, se consagró el deber de la Fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible», de modo que podría afirmarse, que en realidad la novedad radica en que la entidad territorial ya no respondería vía recobro, sino de forma directa.

Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 20228, con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».

Como se observa, con esta norma reglamentaria se aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo que dispone la Ley 244 de 1995 en el parágrafo de su artículo segundo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.

De este modo, se fijó en cabeza de la propia entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías (70 días hábiles siguientes a la solicitud), i.e. la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causada, es decir, cuando esta hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial); obligación que, en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 -01 de junio de 2022-, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023- ya había cubierto esa obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022, con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que expidiera el Ministerio de Hacienda y negociara la Fiduciaria, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022- que reglamentó el decreto en comento, por jerarquía normativa9. 8 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Sobre la jerarquía normativa que rige en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo: (…) 12.

La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.

En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 11 Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, desde ya, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria como administradora del Fomag, debe efectuar el pago de dicha multa, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.

Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión a trámites de cesantías iniciados a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de las cesantías, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. e) Solución del caso A efecto de resolver el problema jurídico planteado, conforme el artículo 328 del CGP, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la sentencia de primera instancia, se estableció que a la parte demandante le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, que se causó entre desde el día 12 de marzo de 2020 hasta el 19 de marzo de 2020.

Igualmente, se constató que la mora se ocasionó únicamente por responsabilidad del departamento de Córdoba. La parte demandante en la alzada sostuvo que la a quo no realizó una debida contabilización del término para la causación de la sanción moratoria; y que no se tuvo en cuenta que el departamento de Córdoba excedió su plazo para expedir y notificar el acto que reconoció las cesantías, de ahí que respecto de su trámite se incurrió en una mora de 37 días que debía pagar al demandante, pues a su juicio, los plazos para surtir el trámite administrativo para reconocer las cesantías a cargo de las entidades responsables son independientes, en virtud de la Ley 1955 de 2019.

El Fomag en su apelación, argumentó que, se debe observar que el demandante pretende hacer incurrir en error al despacho, porque en primera medida manifiesta en los hechos de la demandan, que la cesantía fue cancelada en fecha cierta, pero que lo cierto es que existe un margen de diferencia de pago de la cesantía, tal y como se evidencia en el certificado de pago de las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A. La Sala no comparte los argumentos de la demandante referente a que la sanción moratoria se causa para cada entidad de manera independiente, en este caso, para el ente territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento fuera de los 15 días hábiles para realizar esta actividad.

Frente a esto, es importante mencionar que, conforme al marco legal analizado en precedencia, la causación de la penalidad (sanción mora) y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes. Se enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías-y se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 12 pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

Entonces, en este escenario se hace necesario revisar los presupuestos fácticos que se encuentran acreditados en el plenario, esto con la finalidad de ubicar el presente caso en una de las hipótesis de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado y así revisar la contabilización de la sanción moratoria efectuada en la primera instancia: Precisado lo anterior, se procede a realizar la respectiva contabilización: (i) El 29 de noviembre de 2019, el docente solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante el Departamento de Córdoba10.

(ii) La solicitud se resolvió mediante la Resolución No. 005038 de 30 de diciembre de 2019, en el sentido de ordenar el pago de cesantías parcial a la demandante.11 (iii) El 20 de marzo de 2020, fue puesto el dinero a disposición del docente por parte del Fomag12. Si bien el Fomag en la alzada sostuvo que existe un margen de diferencia en la fecha de pago que indica el demandante y la fecha establecida en el certificado de pago expedido por la Fiduprevisora S.A., lo cierto es que en el expediente no obra pruebas que acrediten sus dichos.

Igualmente, se aclara que la fecha precitada se desprende del certificado de 29 de noviembre de 2020, emitido por la vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora; documento que no fue tachado de falso ni desconocido su contenido por la parte demandada, por lo que goza de total validez, en tanto establece, entre otros el nombre del demandante, el asunto (solicitud de certificación pago de cesantía) y la fecha de creación (29/11/2020).

Verificado lo anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición -el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 20 de diciembre de 2019-, de manera que, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días siguientes a la presentación de la solicitud.

En el presente caso, los 70 días finalizaban el 11 de marzo de 2020, pero el pago se efectuó el 20 de marzo de 2020, causándose una 12 de marzo de 2020 hasta el 19 de marzo de 2020, arrojando un total de 8 días de mora, tal como lo computó la A quo. Por lo tanto, se advierte que la contabilización de los términos en primera instancia se ajusta al ordenamiento jurídico y la sentencia de unificación de 2018. 10 Ver el archivo “01DemandaConAnexos.pdf” (página 18) en el C01 del expediente digital. 11 Ver el archivo “01DemandaConAnexos.pdf” (página 19 y 20) en el C01 del expediente digital. 12 Ver el archivo “01DemandaConAnexos.pdf” (página 22) en el C01 del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00027-01 13 Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto contabilizó en debida forma la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la misma. f) Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada María Bernarda Martínez Cruz.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia de veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electronicamente ) DIVA CABRALES SOLANO Impedida (Firmado electronicamente ) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx